§ 2. ПОЗИТИВНЫЕ И НЕГАТИВНЫЕ ПРИЗНАКИ

1. Большинство признаков состава сформулировано в законе в позитивной форме: в виде указания на те или иные качества (свойства) преступления. Многочисленные примеры этих призна­ков были приведены выше.

Вместе с тем при описании некоторых составов встречаются признаки, которые выражаются в отрицательных понятиях³. На­пример, в ст. 322 говорится о пересечении охраняемой Государ­ственной границы РФ “без установленных документов и надле­жащего разрешения”, а в ст. 112 — о причинении вреда здоро­вью, “не опасного для жизни человека и не повлекшего последст­вий, указанных в статье 111 настоящего Кодекса”. Такие призна­ки сосгава можно назвать негативными. Они указывают на от­сутствие тех или иных качеств, свойств, особенностей деяния, при­знаваемого преступлением.

Негативные признаки играют в составе преступления такую же роль, что и позитивные признаки. Они в полной мере могут использоваться при квалификации. При уяснении содержания негативных признаков иногда возникают трудности, связанные с тем, что они не содержат положительного описания соответству­ющих явлений. В связи с этим следует рассмотреть природу не­гативных признаков несколько более подробно.

Прежде.всего надо отметить, что негативные признаки, как и позитивные, могут быть различного уровня, разной степени обоб­щения. Например, в УК I960 года было несколько статей, где нега-

тивные признаки формулировались в самом общем виде. Напри­мер, в ст. 268 (“Дурное обращение с военнопленными”) говори­лось: “...при отсутствии признаков более тяжкого преступления”.

Цель включения в состав таких обобщенных негативных ка­тегорий состояла в том, чтобы способствовать отграничению дан­ного состава от смежных составов преступлений.

В новом уголовном кодексе 1966 года таких случаев стало очень немного. Если и есть негативные признаки, то они сфор­мулированы достаточно конкретно и не несут избыточной ин­формации. Например, в ст. 235 говорится о занятии частной ме­дицинской практикой или частной фармацевтической деятельно­стью “лицом, не имеющим лицензии на избранный вид деятель­ности”, а в ст. 238 — о выполнении работ или оказании услуг, “не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоро­вья потребителей”.

Во всех подобных случаях при уяснении требований закона может возникнуть необходимость раскрыть содержание негатив­ного признака более подробно. Как это сделать? Нельзя ли, в частности, заменить его позитивным?

“Всякое утверждение в одном отношении есть отрицание в другом отношении”^[88]. Поэтому в принципе такая замена возможна, хотя не всегда технически удобна. Например, в части 4 ст. 222 запрещается ношение холодного оружия, “за исключением тех местностей, где ношение холодного оружия является принадлеж­ностью национального костюма или связано с охотничьим про-

МЫСЛОМ”. Очевидно, В законе МОЖНО было бы сформулировать позитивный признак, например перечислив соответствующие ме- стности, но это было бы слишком громоздким для УК.

2. Из сказанного можно сделать вывод, что негативный признак иног- да может быть заменен позитивным дополнением к нему.

Если нам дан негативный признак А, а мы его хотим заменить на рав­ноценный позитивный признак В, то мы должны, очевидно, сначала образо­вать универсальный класс U (в приведенном примере — сформулировать общее понятие любой местности). Затем надо вычленить из этого класса то, что обозначено признаком А, и сформулировать оставшуюся часть.

Первый этап операции — создание универсального класса - обычно трудностей не вызывает. Например, таким классом в отно­шении субъекта преступления — лица, “не имеющего лицензии" будет — “любое лицо” и т. д.

Вторая операция — перечисление позитивных признаков ос­тавшейся части универсального класса — не всегда может быть осуществлена достаточно экономным способом. В некоторых слу­чаях эта сложность практически оказывается непреодолимой.

Как, например, раскрыть в законе понятие лиц, не имеющих лицензии? Для этого нужно дать перечисление всех этих лиц (что явно невозможно) либо определить, в каких ситуациях лицензия может быть признана необходимой. И то и другое решение приво­дят к громоздким конструкциям, неприемлемым для закона.

Приведем другой пример. Чтобы определить, что означают сильнодействующие или ядовитые вещества, “не являющиеся нар­котическими”, надо было бы дать в законе список всех существу* ющих ядовитых и сильнодействующих веществ, за исключением входящих в них наркотических веществ. Эта задача трудновы* полнима, помимо прочего, еще в силу изменчивости самого тако­го перечня. Такой же неудачной была бы, например, попытка пе­рейти к позитивному определению лица, “не имеющего высшего медицинского образования” (ст. 123); пришлось бы привести весь 106

список имеющихся на свете, дипломов о высшем образовании, не являющемся медицинским.

Из сказанного можно сделать вывод о допустимости пользо­вания негативными признаками, как таковыми, без их перестрой­ки в позитивные. Вместе с тем, когда возникает трудность с уяс­нением их содержания, надо иметь в виду, что в принципе многие из них можно перевести в позитивные признаки.

Иногда, напротив, целесообразно как раз иное: осмыслить по­зитивный признак через соответствующее ему негативное допол­нение. Что значит “тайное” хищение? Очевидно, “не открытое” Анализ особенностей открытого хищения и последующее их от­рицание дают возможность легко понять признаки тайного по­хищения имущества. Это гораздо проще и понятнее, чем подыс­кивать позитивные признаки данного преступления.

Указание на отсутствующие (негативные) признаки имеет важное значение для разграничения преступлений.

Обычно при квалификации мы используем как позитивные, так и негативные признаки, устанавливая наличие определенного состава преступления и отделяя его от смежных составов.

Конечно, недопустимо ограничиваться установлением одних только негативных признаков и, таким образом, квалифицировать преступление “путем исключений”. Вряд ли нашелся бы судья, который бы осудил человека за убийство только на том основании, что в совершенных им действиях нет признаков ни разбоя, ни бан­дитизма, ни телесного повреждения, ни изнасилования, ни дезер­тирства. Дело в том, что хотя нередко удается подобрать пару та­ких признаков, которые вполне дополняют и исключают друг Дру­га (“открытое” хищение — значит не “тайное” и наоборот), но в большинстве случаев у нас нет гарантии, что мы предусмотрели все возможные варианты (невозможно утверждать, например, что если данное преступление посягает не на имущество, то, значит, — на личность). Как отмечается в психологической литературе, люди с бблыним трудом работают с отрицательными понятиями, чем с положительными, “поскольку они предпочитают извлекать инфор­мацию из положительных событий”¹. Поэтому именно позитивные признаки являются основой построения состава, а потому и осно­вой квалификации.

і Хант Э., Марин Дж., Стоун Ф. Моделирование процесса формирования понятий на вычислительной машине. М., 1970. С. 68.

if ιff∣⅜iW∣¾⅛⅝∣Mmιw∣M⅛m⅞⅛