§ 40. Автономия и деловые обыкновения (Observanz).

Stobbe, § 19,'20; Brunner в Holtzendorffs Rechtslexikon, «Autonomie»; Regelsberger, I, § 24; Pfaff u. Hoffmann, Котщ. I, S 251 it.; Gierke, I, § 19; Plank, VI, S. 57, 58; Oertmann, Die standesnerrhche Autonomie im beut.

I. Автономия есть принадлежащее негосударственным объеди­ нениям (VerbSnde) правомочие устанавливать правовые нормы. Следовательно, автономное правообразование есть, так же как и закон, прямое установление правовых норм, на что указывают общепринятые для автономного права (правда, не только для него) выражения: «устав» («Satzung»), «статут», «автономный статут». Автономия существует только на основании предостав­ ления (Uebertragung) или допущения (Zulassung) со стороны государства. '

1. В средние века автономные правомочия были широко распростра­нены, так как в старом немецком праве господствовал взгляд, что каждое объединение может устанавливать свое право, поскольку оно не нарушает права вышестоящего объединения. Но за последние столетия, особенно со времени Вестфальского мира, автономия была в значительной мере отодви-

становлений закона. Советское право также знает подобное аутентичное толкование. О США см. Levtellyn, Einfuhrung ш das amentanische Prajudieienwesen, 1928.

4 Неправилен поэтому взгляд Пухты (так же как Савиньи и многих других), кото­ рый рассматривает законоведов как представителей народа в вопросах права и в соответ­ ствии с этим приравнивает их убеждение к убеждению народа (II, стр. 19 ел.).

5 Возражение со стороны науки против судебной практики также может помешать возникновению обычного права.

6 Иначе смотрит старая историческая школа; см.

нута на задний план. С одной стороны, земли развились в настоящие госу­дарства, "их автономия стала, следовательно, законодательством; с другой стороны, современное государство, с его всеобъемлющей и нивелирующей властью, стремилось ограничить автономию отдельных, входящих в его со­став территорий с точки зрения общего единства права и потребностей обо­рота 1. Все же в области публичного права существует еще широкая автоно­мия церкви2 и более ограниченная автономия территориальных объеди­нений (Gebietskorperschaften), общин и других публичнонравовых союзов, провинций, округов, хотя во многих случаях связанная с требованием утвер­ждения со стороны государства.

2. В области частного права до революции автономные правомочия еще признавались 3:

а) для государей земель, для членов их фамилий и для фамилии Гоген-цоллернов, для членов бывших ганноверского, кургессенского и нассау-•ского королевских или княжеских домов (ст. 57) 4, так же как для голштин-ского княжеского дома (закон 25 марта 1904 г.); автономные постановления изложены особо — в положениях о владетельных домах; эти положения, так же как и особые предписания законов отдельных союзных государств (земель), сохранили силу и после введения в действие Г. У.;

'б) для семейных и имущественных отношений и земельных владений тех владетельных домов, которые до 1806 г. были подчинены непосредственно императору, а затем были медиатизированы, включая некоторые дома, кото­рые были приравнены к ним союзным сеймом или, до вступления в силу Г. У., законом союзного государства.

аа) Медиатизированным домам было прямо обеспечено право автономии актом Германского союза 9 июня 1815 г.

бб) Нужно иметь, однако, в виду, что автономия медиатизированных домов ограничивалась их семейными отношениями и их земельными владе­ниями; она охватывала, следовательно, например, право издавать особые предписания об отцовской власти, опеке, наследовании, ограничении распо­ряжения фамильными имениями, но не охватывала права нормировать с отклонениями от общего закона срок наступления совершеннолетия 5 или порядок ограничения дееспособности (ст. 58, абз. 1).

1 Города Росток иВисмар сохранили широкое право автономии, в настоящее время, разумеется, ограниченное вопросами, регулирование которых предоставлено праву земель.

3 Впрочем, здесь выражение «автономия» не употребляется, что связано с поло­жением церкви в средние века

' Gerber (Ziv. A, 37, S 35 ff ; DogmJ., 3, S. Ш ft , D PrR, § 29) отрицает авто­номию вообще: автономия суверенных династии, по его мнению, является в действитель­ности законодательством; автономия высшего дворянства предусматривает заключение •особых правовых сделок, возможных только для этих кругов, и порождает, по его мне­нию, не объективное, а только субъективное право Против этого взгляда совершенно основательно выступает Maurer, Krit. Ueberschau, 2, S 299 ff ; господствующее мнение и имперский суд также на стороне Maurer'a RGE, 2, S. 155 ff , 26, S. 161, 43, S. 161; 43, S. 413

* См. также FrGG § 189, GBO, § 83, ZwVG EG, § 2

> Lomng, S 100 11

156

ОБЩАЯ ЧАСТЬ.

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 157

в) такое же право, но только в силу предписаний законов союзных государств, принадлежало бывшему имперскому дворянству, включая и те дворянские фамилии «земель», которые были приравнены к имперскому дво­рянству законодательством союзных государств до вступления в силу Г. У.6, ст 58, абз. 2. Но эта автономия, в порядке законодательства отдельных государств, сильно ограничена.

3. Если в силу автономных статутов перечисленных в пп. а — в фами­лий не допускалось отчуждение или обременение какого-либо предмета (в особенности земельных участков) или оно было обусловлено ограничениями (например требовалось согласие агнатов), то в отношении добросовестного приобретения подобной вещи соответственно применялись постановления о добросовестном приобретении от неправомочных лиц (ст. 61).

II. Согласно ст. 109, абз. 3, конституции 1919 г. «все пуб- личноправовые 6а преимущества или невыгоды, связанные с про­ исхождением или сословной принадлежностью, отменяются». Решающим является только право отдельных государств 66. В соответствии с этим, например, прусский закон об отмене сослов­ ных преимуществ дворянства 23 июня 1920 г. — 22 апреля 1930 г. отменил все преимущества «бывшего дворянского сословия, ос­ нованные на публичном праве Пруссии», в том числе и право автономии'.

III. Первоначальное понятие «автономия» охватывает только установленное правом положение существующего в пределах государства более узкого объединения. Но, несомненно, можно говорить об автономии и в тех случаях, когда государство предо­ ставило (публичноправовым или частноправовым) союзам (или союзам и отдельным лицам) в определенном объеме правомочие совместного правотворчества (gemeinsame Rechtsschopfungsbefug- nis). Речь идет об имеющих по праву обязательную силу норматив­ ных договорах («rechtsYerbindliche Normenvertrage»)7а. Иногда говорится и об «устанавливающих право соглашениях» («rechts- setzende Vereinbarungen»75* В области частного права сюда отно-

8 Вывшему имперскому дворянству была также гарантирована автономия актами Германского союза 1815 г., но только в соответствии о предписаниями законов отдель-вых земель.

ва Не частноправовые в чистом виде (сечейно-правовые, имущественно-правовые); см. RGE, 101, S. 185.

«6 См. RGE, 103, S. 190.

7 Закон имеет силу: RG-E, HI Ann., S. I ff. В Баварии право автономии отпало уже со времени чакона 19 марта 1919 г. и, во всяком случае, со времени конституции 14 ав­густа 1919 г.: Recnt, 1920, № 3558—3563 (Bay. OLG).

'* См. Bueck, Dogm. Jahrb., 73, S. 33 If.

70 См. среди других авторов Binding, Grundung d. Norddeutschen. Bundes, Leipziger Wmdscheidfestschnft, 1888, S. 69 If.; Zum WerdenundLeben der Staaten, 1920, S. 191 Я.; Tnepel, Volkerrecht und Landesrecnt, 1899, S. 43 If.; Jocobi, Grundlehren des Arheits-rechts, 1927, S. 260 ff.; Я. Lehmann, S. 23 ff. Под соглашением (Vereinbarung) нужно понимать, в противоположность договору (терминология еще колеблется), изъявление со стороны субъектов права одинаковых по содержанию воль, направленных к совместной цели в совместных интересах, йта категория представляется мало плодотворной, в особен­ности для частного права, так как едва ли можно найти правила, по которым соглаше-

сятся тарифные договоры и соглашения между предприятиями; те и другие в их нормативной части 7в.

IV. Корпорации, в особенности же правоспособные союзы, могут регулировать свои внутренние дела уставами (Satzungen), но они этим создают не объективное право, а только правоотно­ шения, непосредственное действие которых ограничивается кор­ порацией и ее членами 8.

V. Термином «обыкновение» (Observanz) обозначают дейст­ вующее обычное право в объединении, которому предоставлено право автономии. Но это выражение употребляется также для обозначения обычного права, образовавшегося в любой корпора­ ции (Korperschaft).

§ 40а. Международное право. Международные договоры.

Tnepel, Volberrecht und Landesrecnt, 1899; Wenzel, Juristische Grundprobleme, 1920, S. 468 ff.; F. W. Jerusalem в заключении (Gutachten) для 2-го германского съезда в Чехословакии (1925), стр. 133 ел.; Walz, Die Abanderung volterrechtsgemasaen Landes-rechts, 1927; Комментарий к ст.

I. В то время как по прежнему германскому праву нормы международного права, в частности международные договоры, были обязательны только для государств в их взаимных отноше­ ниях и становились обязательными для граждан этих государств лишь в силу внутригосударственного законодательства или внут­ реннего обычного права, — ст. 4 конституции 1919 г. провозгла­ шает «общепризнанные, имеющие обязательную силу нормы международного права составными частями германского импер­ ского права». Международное право действует (в рамках ст. 4) непосредственно в пользу германских граждан и против них и обязательно для судов п административных органов независимо от какого-либо акта внутреннего законодательства. Оно действует как имперское право и имеет преимущество перед правом отдель­ ных союзных государств.

II. Но это правило действует лишь при следующих условиях: 1. Речь должна идти о нормах международного права, т. е.

о положениях, которые удовлетворяют требованиям понятия

ния (как таковые) в правовом отношении следует трактовать иначе, чем договоры. О соглашениях и о совместном акте (Gesamtakt), который должен служить выражением •общей, образовавшейся в соглашении воли, см. вышеприведенную литературу (со мно­гими дальнейшими указаниями).

7а См. Nipperdey, op. cit., Bd 2, S. 188 ff , 307 f. Иначе- Jacobi, Grundlehren, S. 246 ff. См. также т. П, § 142, прим. 25.

' 8 Сказанное в тексте очень спорно. В пользу автономии в этом случае высказались в особенности Regelsberger, Gierke, Mwhoud, Oertmann, против — Unger, Oester, PrR, I, S. 32; Stobbe, I, pS. 0; Franken, D. Pr. R., S. 48 ff.; Plank, § 25, I, Crome, J 18; Thur, 35, И др.

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

объективного права, а не о простых обязательствах государств в их отношениях друг с другом.

2. Ст. 4 конституции 1919 г. имеет силу не только в отно­ шении международного права, основанного на международных договорах, но и в отношении международного обычного права (например, относительно экстерриториальности).

3. Постановлением ст. 4 конституции 1919 г. не устанавли­ вается преимущество международного права~перед внутригосудар­ ственным, ибо применение ее предполагает, что дело идет об общепризнанных правилах международного права.

а) Такого общего признания, во всяком случае, нет налицо, если Германская империя не признает соответствующее положе­ ние в качестве действующей нормы международного права.

б) Требуемое в этом случае «признание» со стороны империи в отношении международного обычного права происходит мол­ чаливо вследствие того, что не заявлено возражений, или на основании соответствующей практики государственных органов. Для признания международно-правовых норм, по поводу которых достигнуто соглашение, требовалось согласие рейхстага или им­ перский закон, поскольку договор касался предмета имперского законодательства (ст. 45, III конституции 1919 г.). Но и в дан­ ном случае, если налицо прочие требуемые ст. 4 условия, дей­ ствие внутри государства основывается не на имперском законе, а на ст. 4 конституции 1919 г.

в) Ст. 4 действует только в отношении общепризнанных пра­ вил международного права. Вопрос: когда ото имеет место — не поддается решению в общей форме. В принципе следует требо­ вать признания со стороны великих держав.

г) Признание может быть взято империей обратно, и при этом посредством обыкновенного (спорно) имперского закона, если признание последовало в форме такового.

III. Если нет налицо условий, требуемых ст. 4 конституции 1919 г., то нормы международного права могут стать обязатель­ным правом для граждан только путем внутригосударственного законодательства или внутреннего обычного права. При между­народных договорах, относящихся к предметам имперского зако­нодательства, обязывающая сила вытекает только из имперских законов, издаваемых в порядке ст. 45, III, конституции 1919 г.

5 § 41. Отмена правовых норм.

Pfaffii Hoffmann, Komm I, S. 214 11 , Eisele, Ziv A., 66, S 283 If , Regelsberger, I, 26, Wmdscheid-Kipp, I, § 31.

I. Правовые нормы могут быть отменены или изменены новы­ми, противоречащими им правовыми предписаниями (писаными — gesetzte или обычно-правовыми): lex posterior derogat priori.

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 159

Это с необходимостью вытекает из существа права; ибо если право нокоится на общей воле *, то эта общая воля должна быть также в состоянии изменять (отменять) его; к этому же выводу приво­дит соображение, что каждая эпоха должна иметь возможность сама устанавливать свое право. Поэтому запреты изменять пра­во, устанавливаемые в законодательном порядке, не обязательны для законодателя, независимо от того, рассчитаны ли они на веч­ные времена или ограничены во времени 1. Но для изменения (отмены) могут быть, разумеется, установлены затрудняющие условия, например требование определенного большинства в законодательном собрании 2 или повторное голосование 3, так как право регулирует формы и условия законодательства.

1. Изменение или отмена часто выражены прямо 4; но даже если этого нет, то прежняя правовая норма отменяется, поскольку новая норма с ней несовместима; кроме того, это возможно толь­ ко в том случае, если в новом законе может быть усмотрена воля к отмене, превышающая эти пределы 5.

2. С отменой правовой нормы или правового института отпа­ дают также все основанные на них отдельные постановления, которые представляют собой только следствие их или которые служат для их пояснения, более точного определения или огра­ ничения, для проведения их в жизнь или для усиления или смяг­ чения их последствий.

3. Вопрос о том, стремится ли новая общая норма только за­менить прежнюю общую норму или также устранить противоре­чащие ей особые постановления, является вопросом толкования. Известное правило толкования: «lex posterior generahs non dero-gat legi speciali» (позднейший общий закон не отменяет предыду­щий особый закон) верно лишь в том смысле, что не следует

* См предисловие редакторов

1 Относительно ограниченного во времени запрещения дерогации высказывает иную- точку зрения Martitz, Zeitschr I d ges Staatswissensch , 26, S 264, против нее высту­ пает Егье1е, op cit

2 См , например, BV Art 78, Abs I u NRV Art 76

3 См , например, ст 109 старой прусской конституции

4 Сч , например, Е& zum GB, Art 34 ft

5 Часто утверждают, что законы, вносящие поправки, подлежат толкованию в огра­ ничительном смысле Но верно только то, что не без основания отмена не должна пони­ маться в Солее широком смысле, чем тот, в каком новый закон не совместим со старым Иначе обстоит дело, если имеются достаточные основания, чтобы заключить о наличии в новом законе воли к отмене в большем объеме В особенности надлежит заключить о пол­ ной отмене, если основные принципы нового закона противоречат старому, хотя бы и было мыслимо сохранение на дальнейшее время отдельных постановлении старого закона. Даше если содержание нового закона полностью покрывается содержанием старого, нельзя считать, что имеется в виду намерение отменить прежний закон, так как нельзя считать, что два одинаковых по содержанию закона могут существовать вместе Так, например, ст 159 конституции 1919 г отменялась не только § 152, абз 2, но и § 152, абз 1, Промыслового устава Если новый закон в дальнепшем сам отменен, то это не значит^ что продолжает существовать старый закон, К&Е, 19, S 180

160

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ

161

просто заключать об отмене также особых постановлений 8. Но презумпции в пользу ^охранения их, однако, нет.

4. Имперское право не может быть отменено правом союзных государств и партикулярным обычным правом (см. § 33, 37, 42).

П. Иногда правовая норма отпадает и без отмены ее законом или обычным правом, а именно:

1. Если она была установлена только на определенный срок или на срок определенного состояния (закон переходного харак­ тера), то она отпадает с окончанием срока или прекращением дан­ ного состояния 7.

2. Если отношения, на которые она распространяется, навсегда отпали или если признается, что онж вообще не могут иметь места (законы против ведовства); но не в том случае, если впоследствии отпали только поводы и мотивы, приведшие к установлению пра­ вовой нормы 8.