§ 42. Общегерманское партикулярное право, имперское право л право отдельных союзных государств (земель).

Wachter, Gememes Recht Deutschlands, 1844, Thai, Emleitung ins DprR, §46 ft Wmdscheid-Kipp, I. § 1, Regelsberger, I, §29, Stobbe, I, § 7 If , Gierke, I, §6, Anschutx, Reichsverlassung, Art 13 (со многими ссылками), Doehl, Reicbsrecbt bricht Landrecht, Arch ott.R.

I. Общее право какой-либо территории есть право, имеющее «илу для данной территории в целом, т. е. право, основанное на законе или обычном праве, действующее на данной территории в целом. Партикулярное право есть право, действующее на части данной территории. Одно и то же право поэтому может быть общим в отношении меньшей и партикулярным в отношении боль­шей территории: общее прусское право есть партикулярное гер­манское право. Общее право без упоминания территории озна­чает общегерманское право 1.

6 Примеры см выше, § 13, прим 2

7 Примеры закон против социалистов, который был издан сроком на 3 года, многие законы, вызванные военной необходимостью или последствиями войны См. т II, § 126а

8 Положение «cessante ratioue legis cessat lex ipsa» (если отпадает основание закона, перестает действовать самый закон), если его понимать в этом смысле, — неправильно Отпадение мотива, который побудил к изданию закона, может послужить одним из осно­ ваний к отмене посредством нового закона, нст также и к возникновению отменяющего (прежний закон) обычного права.

1 Вопрос о том, продолжала ли еще существовать общегерманское право в указан­ном выше смысле после кодификации права отдельных земель и, в особенности, после того, как центральная власть перестала существовать (1806 г ), вызывал много споров, отрицал существование общегерманского права, в частности, Вехтер, цит соч , стр 171 ел В пользу существования общегерманского права говорит господствовавшая в теории и практике точьа зрения, что оно действует в Германии в целом, поскольку оно не отме-

Если одно и то же право действует во всех частях данной территории, но не для всей территории как целого, если в разных частях территории оно покоится на разных источниках, мы называем его общим (также и всеобщим) правой.

1. Слабость центральной власти Германской империи (до 1806 г.), бездеятельность законодательства, возраставшая само­ стоятельность входящих в состав империи земель^склонность насе­ ления к правовому обособлению и правообразование, развивавшее­ ся преимущественно путем автономии и обычного права, наконец, то обстоятельство, что общее право было создано только путем рецепции римского права, — все это привело к признанию прин­ ципа, что право меньших территориальных единиц, как правило, имеет преимущество перед правом больших территориальных еди­ ниц: «Городское право ломает право земли, право земли ломает имперское право»; общегерманское право, таким образом, было, как правило, субсидиарным правом^

2. Право, исходящее от центральной власти, может, однако, воспретить отклонения партикулярного права, и это будет тем чаще, чем сильнее будет центральная власть и чем лучше она будет справляться с задачей законодательства. Поэтому право новой Германской империи исключает все противостоящее ему партикулярное право 1а (конституция 1871 г., ст. 22; конститу­ ция 1919 г., ст. 13: «Имперское право ломает право земель»). Этот принцип, который является предпосылкой и следствием доминирующего положения имперской власти над властью отдель­ ных земель, действует в отношении писаных законов и обыч­ ного права. Этот принцип действует независимо от того, в какой хронологической последовательности находятся друг к другу имперский и земский источники права (отменяющее и преграждаю­ щее действие имперского права), и независимо от категорий lex generalis и lex specialis. Имперское право окончательно устраняет соответственное земское право. Последнее не оживает после прекращения действия имперского права, а может только соот­ ветственно быть вновь издано.

нено на данной территории Отмену считали исключением и полагали, что это право продолжает развиваться под влиянием науки и практики (обычное право), даже если не было возможности указать на практику, достаточную для признания обычного4 в данной стране

1* Это положение распространяется на все нормы права земель по предметам компе­тенции имперского права (что устанавливается путем толкования) и в том случае, если они совпадают с имперским правом, воспроизводят его или дают ему соответствующее за­кону толкование

* Насколько кодификации права земель исключали партикулярное право, изло­жено выше, § 9.

11 Л. Эннекцерус

162

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. 'РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ВИДЫ ПРАВОВЫХ НОРМ

163

3. Суды вправе и обязаны (см. выше, § 34) проверять, согла­суются ли нормы права земель с имперским правом, если они 'хотят применить соответствующую норму к отдельному ;случаю. При этом применять в отдельном случае норму, противоречащую имперскому праву, они не должны, но объявить ее недействитель­ной или отменить ее они'не могут. Данное решение действует только inter partes (в отношении сторон).

Независимо от этого так называемого косвенного контроля, конституцией 1919 г. в ст. 13, абз. 2, была предусмотрена возмож­ность общей непосредственной последующей проверки. Если име­лось сомнение или расхождение в мнениях насчет того, совместима ли3 с имперским правом.норма права земель, то компетентно© центральное учреждение империи или земли может обратиться за решением, согласно .более точным указаниям закона 8 апреля 1920 г., к имперскому суду. Назначаемое в каждом отдельном случае президентом имперского суда собрание отделения выносит решение, имеющее силу закона (действующее, следовательно, против всякого), которое должно быть опубликовано имперским правительством в Имперском вестнике узаконений без необходи­мости мотивировки.

II. Имперское право, т. е. право, основанное на законах (но­вой) Германской империи и налмперских обычаях, само по себе подпадает под понятие общегерманского права, но не называется так, потому что оно отличается от прочего общегерманского права, к которому это выражение исстари применяется, своей преиму­щественной значимостью, в особенности же тем, что ему принад­лежит преимущество перед кодификациями прав земель.

По отношению к имперскому праву (остальное) общее право занимает такое же положение, как и законы земель, и потому на современном языке права и законов под выражениями «законы земель», «законодательство земель», «право земель» разумеют его. Право земель, таким образом, — всякое действующее где-либо в Германии право, за исключением имперского права.

Выше уже указано что, по общему правилу, имперское прав» имеет преимущество перед правом всякой земли. Однако она может предоставить преимущество праву земель. Об отношении Г. У. к праву земель см. выше, § 14.-