П. ВОЗНИКНОВЕНИЕ Ж ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ1 (УЧЕНИЕ 0В ИСТОЧНИКАХ ПРАВА)

1

ЗАКОНОД 4ТЕ ЛЬСТВО

Laband, Staatsrecht, I, S 540 И , П, S 544 ff , Haenel, Staatsrecht, I, S 238 ff , G Meyer-Anschutz, Staatsrecht § 155 It , Pfaff u Hofmann, Komm I, S 126 ff Regelsber-ger, I, § 18 ff , Gierfce, D Pr В ,1, § 18 ff , Jellmek, Gesetz u Verordnung, 1887, Haenel, Das Geaetz im.

§ 35. Понятие, значение и основание действия. I. Обыч­ное право есть право неписаное, порожденное совокупной волей общества к осуществлению права, обычным образом проявляю­щейся на практике.

Обычное право, наряду с писаным законом, является источ­ником права; об этом сказано уже выше, в § 29. Это соответствует традиционному учению, которое опирается на историческое раз­витие и на природу этого явления. Отдельные предпосылки обыч­ного права будут изложены в § 36.

II. Значение. 1. Историческая роль обычного права значительна. В те времена, когда отсутствуют законы, все право в значительной степени — обычное право. Римское право в Гер­мании было реципировано в качестве обычного права. Как обыч­ное право возник usus modernus pandectarum, общегерманское (нандектное) право (das gemeine Recht).

2. В эпоху развитого государственного законодательства, в виде больших всеобъемлющих кодификаций, которые подчиняют силой своих норм или лежащего в их основе духа своей норматив­ной силе все жизненные отношения, обычное право неизбежно должно отступить на задний план.

1 Характерно также, что решения имперского суда в последнее время редко опи­раются на обычное право. Но из этого, во всяком случае, еще не следует, что в действи­тельности целый ряд решении не покоится на обычном праве. Сильнее, чем в области частного права, обычное право все еще сказывается в настоящее время в области государ­ственного и административного права.

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 141

3. Тем не менее, не следует недооценивать значение обычного права и для настоящего времени. Это важно в особенности в эпоху, которая склонна переоценивать всемогущество законодателя и отвергать всякий иной источник права. Обычное право может в исключительное время, при известных обстоятельствах, ока­заться единственным средством против совершенно невыносимых законов, на отмену которых законодатель не решается или решает­ся слишком поздно. Но, прежде всего, возникновение обычного права путем постоянной и общепризнанной судебной практики ^Gerichtsgebrauch), о чем речь будет итти ниже, может привести за более высокой степени устойчивости права, чем та, которая достигается путем одного только толкования закона.

III. Основание действия. 1. Независимо от во­проса (см. ниже, § 37) о том, может ли закон исключить образование обычного права, нужно, прежде всего, указать на то, что для области действия германского гражданского права обычное право признано источником права наряду с законом. •Ст. 2 Вводного закона устанавливает: «Законом в смысле Гра­жданского уложения и настоящего закона является всякая пра­вовая норма» (см. также Вводный закон к Уставу гражданского судопроизводства, § 12).

История возникновения Гражданского уложения не оставляет -сомнения в том, что, кроме закона, в первую очередь подразу­мевается и обычное право в качестве объективного права2.

2. Ссылка гражданскоправового законодательства на обыч­ное право не освобождает науку, в особенности в отношении дру­гих правовых дисциплин, от рассмотрения вопроса об основании силы действия обычного права. Этот вопрос, относящийся в конечном счете к философии права, издавна действительно был предметом глубокого исследования. История догм обычного права, особенно посвященные ему труды исторической школы и наука общегерманского права чрезвычайно ценны с точки зрения гума­нитарных наук 3. Прежде всего надлежит рассмотреть следующие воззрения:

а) Так называемая теория дозволения, выдвинутая уже в сред­ние века, развитая практиками и теоретиками, принадлежавшими к школе естественного права, имеющая единичных сторонников

2 Несомненно, Вводный закон понимает понятие обычного права в том смысле, воторый придало ему учение общегерманского права (см. нише, 2) Но, во-первых, это учение отнюдь не понималось всеми одинаково, а, наоборот, вызывало много споров и, во-вторых, как правильно подчеркивает М. Рюмелия (цит. соч., стр. 58), смысл ссылки в настоящее время может заключаться только в том, что обычное право мо/кет иметь обя­зательную силу лишь при наличии таких предпосылок и таким образом, как это при современных условиях представляется разумным и целесообразным.

3 См. приведенные в § 35 более старые работы. Во главе стоит замечательный труд — «Обычаое право» Пухты.

ОБЩАЯ -ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

еще и теперь *, которая пытается объяснить действенность обыч­ного права прямым или молчаливым признанием со стороны зако­нодателя. Для того чтобы быть последовательной, эта теория должна признать за законодателем право вообще исключать дей­ствие обычного права и допускать, в основном, обычное право лишь постольку, поскольку оно не противоречит закону. Подоб­ный взгляд противоречит историческому развитию, и жизненным фактам. Он поддерживается могущей быть обоснованной только политически неправильной точкой зрения на монополию госу­дарства в области правотворчества *.

б) Некоторые авторы пытаются обосновать обязательную силу обычного права только его применением (Uebung) 5. Но остается все же непонятным, каким образом чисто внешний факт может иметь обязательную силу. Правда, нередко, вследствие стремле­ния к подражанию, привычки, уважения к старине, из примене­ния могут возникнуть действенные побуждения придерживаться этого обычного порядка и в дальнейшем. Но и тогда веление права заключается все же-в этом волевом акте, а не в побуждениях, не говоря уже о том, что часто могут одновременно действовать и иметь даже решающее значение и другие побудительные причины. i в) Единственно правильна та точка зрения, которая обосно­вывает обычное право, как и всякое право, волей общества и ко­торая считает, что проявление этой воли (обыкновенно — приме­нение) содержит повелительное выражение воли и составляет не только средство познания обычного права, но и необходимое-условие его возникновения.

В науке общегерманского права теории воли противопоста­вляется теория убеждения. Широко распространенное мнение сво­дит обычное право к общему убеждению в праве, и притом двумя путями: либо видят сущность обычного права только в убеждении (в «народном духе»), следовательно уже это убеждение считают правом, а применению придают значение только как способу era-распознавания 6, либо применение, как выражение и подтвер­ждение убеждения, признается вторым необходимым условием, которое должно присоединиться к убеждению 7.

* В особенности Мейер, Биндинг Г , Рюмелин, пит. соч. См. также М.Рюмелин, цит. соч , стр. 18, прим. 2.

* См. предисловие редакторов.

5 Например, из более новых авторов — особенно Zitelmann, op. cit.; Dernburgr Pandecten, I, § 26; в Англии Blahstone, во всяком случае для общего обычного права.

в Это одно из основных учений более старой исторической школы, именно Пухты, смягченное Савиньи.См. позднее тоже Thol, Stobbe, op cit, Dahn, Krit.

' cm. Wuchter, WOrt. PrR, S. 3211.; Beseler, DPrR, 29; Windscheid, Goldschmidt, EegeUberger, Gierke, op. cit.

* ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 143

При обеих разновидностях теории убеждения общество, на убеждении которого якобы покоится обычное право, понимается или только как совокупность сограждан всех объединений, или, наоборот, в более или менее мистической форме — как «народный дух», или как реально существующая духовная общественность (см. выше, § 29, прим. 6).

В действительности теория воли и теория убеждения в их уме­ренных формах стоят очень близко друг к другу. Неправильна теория убеждения, которая считает достаточным простое мышле­ние и чувствование (и их выражение), чтобы нечто уже стало пра­вом. Этот взгляд разбивается о понятие права. Веления и дозво­ления суть волевые акты. Убеждение есть только важнейший, но вовсе не единственный источник побуждения к этим волевым актам. Но неправильна также и теория воли, которая требует наличия воли, направленной на то, чтобы возникла новая: право­вая норма правообразующей воли, ибо такая воля вообще едва ли может когда-нибудь иметь место 8.

Однако теория воли, которая требует только воли к тому, чтобы нечто действовало как правовая норма, т. е, проявило - бы в жизни свою организующую силу (требование воли к дей­ственности), очевидно, приближается к теории, которая понимает народное убеждение как «убежденную мощную волю к тому, чтобы нечто стало правом» 9*.

§ 36. Необходимые условия ж доказательство. I. Первое ' условие обычного права — это общая воля общества** или его органов к осуществлению права (Rechtsgeltungswille).

1. Должна быть налицо воля (пли убеждение, обладающее волевой действенностью), направляемая к осуществлению обяза­тельной нормы, ^которая проводится в жизнь или которой под­чиняются1. Эта правовая воля есть действительное ядро того, , что обыкновенно обозначают как opinio necessitatis (убеждение в необходимости). Обычаи, которые возникают только из благо­желательного чувства приличия, укоренившегося противодействия

8 См оспаривание этой теории — Zitelmann, op.

9 См. Schuppe, op. cit., S. 19—21. Правильно указывает поэтому М. Rumehn (op. cit., S. 38) на то, что спор между теорией воли и различными теориями убеждения, по существу, бесплоден. О том, что теория вопи иногда невольно проявляется в высказыва­ ниях римских юристов, см. Stemwenter, Zur Lenre тот Gewobnheitsrecnt в Studi in onore dl Bonlante, 1930, II, p. 421 it., в судебных решениях (RGB, 3, S. 212; Seutt Arcll. 15, M 217); в научных трудах, авторы которых полагают, что опираются на теорию убежде­ ния (см. предыдущее издание, стр. 80, прим. 2—4).

* См. предисловие редакторов. ** То же.

1 Достаточно воли «подчиниться правовому принципу» (PrOVG в PvVerw. B1., 33,3.75) или «сознания обязательности в обороте» (Verfcehrspflicht, RGE, 76, S. 115).

144

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

145

закону или из одной только привычки, не создают обычного права".

2. Такая воля к тому, чтобы известное положение имело пра­вовую действенность, практически, как общее правило, возникает-только после устойчивого и длительного применения. Но нельзя считать предпосылкой обычного права, если такое применение „с самого начала или в течение всего времени его действия было обусловлено такой волей к правовой действенности. Первоначально применение может быть только обыкновением (Brauch), обычаем оборота (Verkehrssitte), однообразным решением одинаковых слу­чаев. Воля к правовой действенности обычно наступает в ходе применения — с определенного момента. С этого времени приме­нение происходит с сознанием осуществления правового правила 3. О необходимости проявления этой общей воли речь идет ни­же (II). Но уже здесь нужно подчеркнуть, что воля общества часто может находить свое выражение в том, что она будет терпеть и не будет возражать против применения отдельными кругами. 3. Налицо должна быть воля общества к осуществлению права. При этом, разумеется, достаточно, чтобы такая воля была всеоб­щей в том кругу, для которого правовое положение должно дей­ствовать. Но всеобщность воли не надо понимать в том смысле, что все лица, принадлежащие к данному кругу, должны иметь и проявлять волю к осуществлению права; скорее, имеются в виду только те, которые вообще к этому имеют "повод,, т. е. те, кого это касается (см. ниже, II).

Воля общества является решающей постольку, поскольку она поддерживает обычай отдельных кругов, административных учре­ждений или судов хотя бы молчанием или отсутствием возраже­ний. Суды, больше чем все прочие лица, оказывают значительное влияние на образование обычного права. Но если бы какое-нибудь постоянно признаваемое в судебных решениях положение не нахо­дило поддержки, в остальной части населения, т. е. если бы пра­вовой воле судов противостбяла правовая воля остального народа, обычное право еще не возникло бы; признать же его можно было бы только тогда, когда противоречие было бы устранено и одно из направлений воли получило бы всеобщее господство.

II. Воля к осуществлению права должна быть проявлена и выражена, что происходит обычно (хотя и необязательно)

а»Примеры: обычай дарить детям рождественские подарки; укоренившееся бра­коньерство и собирание в лесу хвороста; обычные, но не обязательные формы сделок.

' Следовательно, нужно различать — что не всегда имело место в учении об обыч­ном праве — между применением до возникновения воли к осуществлению права и проявлением этой воли посредством дальнейшего применения. При этом надо, разу­меется, признать, что граница чрезвычайно неопределенна и лишь с трудом поддается уста­новлению. Надо только выступить против того взгляда, будто акты применения с самого начала должны основываться на правовой воле.

путем применения. Применение является, как изложено уже выше, необходимым условием возникновения обычного права, а не только средством доказательства его существования. Это проявление имеет значение, аналогичное тому, какое имеет для закона опубли­кование. Только та воля к осуществлению права может иметь силу, деятельность которой отчетливо проявляется вовне. Поэтому применение должно быть, хотя, конечно, и не без исключений, в общем все же единообразным. Ибо при чередовании применения и неприменения нельзя сделать вывод о всеобщей господствующей в обществе воле. Единичные же отклонения не исключают этого

признания.

1. Только очень редко в настоящее время воля самого обще­ства к осуществлению права проявляется непосредственно (вне пределов писаного права). Это имеет место только в исключитель­ные моменты и при чрезвычайных обстоятельствах. Сюда относятся упомянутые уже случаи революционного становления или преоб­разования государственного строя и стихийной общей воли народа, направленной против дальнейшего существования законов или отдельных законодательных положений *. Для этого правотвор­чества не требуется длительного применения, нужно только общее фактическое проведение правовой воли в жизнь 5.

'2. Воля к осуществлению права может проявиться в при-менениигнормы заинтересованными кругами населения, но эта воля не есть еще воля общества. Поскольку часто большая масса населе­ния не знает о подобной правовой воле заинтересованных кругов и об ее осуществлении, спрашивается: как может быть в этом слу-- чае установлена воля общества к осуществлению права? Если, например, суды или административные учреждения постоянно применяют в судебной или административной практике подобного рода обычаи, не встречая сколько-нибудь значительных возраже­ний, то эти учреждения, в качестве органов общества, выражают признание ими данного правила, в результате чего может воз/­никнуть обычное пра.во. Впрочем, кроме продолжительного,

'^

£ * Яркие, уже упомянутые, примеры, относящиеся 1? новейшему времени,—

к~ это переворот 1918 г., с провозглашением республики, временной имперской власти и избирательного права в Национальном собрании, затем отмена, волей народа, валютного закона с нормой- марка равна марке.

» Несмотря на это, нет никаких сомнении в возможности говорить также в данном случае об обычном праве. Обычаем является и то, что со стихийной силой успешно про­кладывает себе дорогу. Характерным вообще для этого рода правотворчества является, что оно ограничивается одним или несколькими значительными общими принципиаль - ными положениями. Создание конкретных, учитывающих отдельные особенности пра­вовых положений мыслимо в этом порядке только таким образом, что октроированное еще не окрепшей революционной государственной властью право законодательства по­степенно находит признание (вместе с признанием этой государственной власти) со сто-роны народной воли.

10 Л. Эинекцерус

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

постоянного применения обычая требуется еще, чтобы обычай не нарушал заслуживающих защиты интересов третьих лиц 6.

3. Но в первую очередь проявление воли общества происходит через посредство его органов, т. е. через посредство администра­тивных учреждений, а в области частного права — через посред­ство судов 6а. Обычное право возникает главным образом из судебной практики, но, разумеется, только в том случае, если имеются налицо особые предпосылки его образования.

а) Единичное решение, относящееся к конкретному случаю, не создает объективного права. Ряд решений, единообразно раз­ решающих однородные случаи, также не обнаруживает еще воли к правовой действенности. Требуется так называемая устойчивая судебная практика (standige Rechtsprechung). Для создания обычного права из практики действительно нужно длительное применение, т. е. надлежит придерживаться ранее выдвинутого в общей форме требования. Но столь же невозможно указать меру времени, как и определить число случаев применения 7. Мерилом может служить, создалось ли уже, благодаря устойчивой судеб­ ной практике, в кругах, которых это касается, доверие к тому, что в будущем подобны^ случаи будут разрешаться в духе этой практики 8.

б) Устойчивая судебная практика и судебный обычай должны укорениться, т. е. получить всеобщее признание, таким образом, что, по крайней мере, никто, хотя бы и против своей воли, не будет заявлять о своем несогласии. Поэтому в области имперского права решающее значение имеет главным образом устойчивая практика имперского суда, которой придерживаются и нижестоящие суды,

6 Надо поставить вопрос признали ли бы (по ьрайнеи мере, молчаливо) этот обычай обязательным все правильно и справедливо мыслящие согра/кдане, если бы они о неи узнали.

в» Положение, что обычное право, во веяном случае в том его виде, который имеет решающее значение,! возникло и возникает главным образом через посредство судебной практики, а не из «народного духа», — теперь получило почти всеобщее признание. См , в частности, Рюмелин, Зсмейн и др. Наилучший пример в Англии: Common Law и Equity Преувеличивает, впрочем, Остин, который обычным правом считает только су­дейское право Во всяком случае, в Англии вместо противоположности между законом и обычным правом мы находим в действительности на практике противоположность между законом (Statute Law) и судейским правом По венгерским законам устойчивая судебная-, практика имеет силу обычного права

7 Глоссаторы пытались прибегнуть к авторитету давности, а так.ье канониче­ ского- права (см 11 X «de consuetudine», I, 4), что совершенно правильно считалось неприменимым уже в практике и теории общегерманского права. Codex juris canonic» (can. 27) требует для внутрицерковных отношений католической церкви, которые под­ лежат его регулированию, сорокалетнего срока давности О церковном обычном праве см Eichmann, Kirchenrecht, 3 Aull., 1929, I, § 17.

s См Jung, op cit, и в особенности Max Rumelm, S 46 If Си также М Rumelin, Die Rechtssicherhert, 1924. Рюмелин говорит об «интересе непрерывности» и правильно подчеркивает, что при решении вопроса, возникло ли обычное право, ни в коем случае нельзя упускать из виду момента такой оценки.

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 147

____ i__________________________________________________________________________________________ »> _ __. .___._____________ |________________________________________________

в особенности высшие суды союзных государств (Oberlandsgerichte), и которая не встречает серьезных возражений в науке (я среди населения)9.

в) Для образования обычного права путем судебной прак­тики безразлично, опираются ли суды в своей устойчивой практике на толкование закона или нет. Поскольку не вме­шивается обычное право, судья должен основывать свое решение на законе. Вследствие многообразного значения содержания за­кона и трудности толкования (и нахождения права), устойчивая судебная практика, удовлетворяющая установленным выше тре­бованиям, приобретает собственное бытие. Хотя она и возникла из толкования закона, она выступает теперь рядом с законом как самостоятельный источник права (обычное толкование — Usual-interpretation). Поэтому суды выполняют обязанность, возложенную на них ст. 102 имперской конституции 1919 г. и § 1 Закона о судоустройстве, опираясь в своих решениях не на закон, а на та­кого рода постоянную судебную практику имперского суда, пре­вратившуюся в обычное право.

г) Возникновение обычного права через применение в суде „ способно содействовать устойчивости права. Это отнюдь не ведет к чуждому германскому правовому чувству культу прецедентов и не препятствует прогрессивному развитию права. Это предот­вращается уже теми требованиями, которые предъявляются для образования обычного права. Но, прежде всего, надо иметь в виду, что и обычное право, возникшее на основе применения в ^уде, является объективным правом, которое, как таковое, под-• лежит толкованию со стороны судьи. Это обозначает, что хотя судья и подчинен этому праву, но в пределах его он свободен. Изложенные ниже, в § 46 и ел., принципы толкования имеют силу и здесь 10.

III. Судья может заключить о наличии обычного права из актов его применения (в особенности из постоянной судебной прак­тики), но он может использовать также косвенные источники познания (показания свидетелей, записи, научные работы и т.д.). Согласно § 293 Устава гражданского судопроизводства от судьи не требуется знания обычного права, даже и того, которое дей­ствует в его участке ц. Поэтому он может требовать доказатель­ства его от стороны, которая ссылается на обычное право. Но он может пользоваться и другими источниками познания обыч­ного права и в силу своего служебного положения принимать

9 См убедительное решение EGE, 115, S 314

10 Разумеется, судья не должен идти против духа постоянной судебной практики, превратившейся в обычное право. См. ниже, § 46а и ел.

. u Сомнительно, следует ли применять это правило также к обычному праву, воз-

BHhnieMy из стихийной воли народа или из постоянной, не вызывавшей возражений прак­тики высших судов. Это, собственно, должен знать судья.

Ч*

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

необходимые меры для установления наличия обычного права. По вопросу о доказательствах имеет силу сказанное выше, § 34, III, о доказывании иностранных законов.

§37. Отношение к «правильному праву» (zum riehtigen Reeht) и е закону. I. В теории и практике широко распространено мне­ние, что применение может привести к образованию обычного права только в том случае, если оно не противоречит добрым нравам или основам государственного порядка Ч Но это требова­ние так называемой разумности (Rationalitat) приемлемо только для партикулярного обычного права, так как целое, которому подчинена часть, не может позволить ей отклонения в основных вопросах государственного порядка2. Наоборот, судья обязан признавать имперское обычное право даже в тех случаях, когда оно не мирится с его взглядами на разумность и добрые нравы. Ибо то, что весь народ желает иметь в качестве обязательной нормы, он считает также разумным и нравственным, а судья не должен свои воззрения ставить выше воззрений народа.

II. Образование обычного права не исключается тем, что при­менение основано на заблуждении, например если заинтересо­ванные стороны считали, что они следуют закону, ошибочно принимавшемуся ими за действующий, или ошибались в отноше­нии содержания (толкования) закона. Решающее значение имеет, скорее, в достаточной степени выявляющаяся воля к осуществле­нию права, безотносительно к тому, покоится ли ее происхожде­ние на ошибке. Если имеется потребность в правовой норме, всегда будут рассматривать ее как действительное основание применения и признавать обычным правом. Нередко неправильная ссылка на закон является только как бы прикрытием, благодаря которому новое правообразование легче входит в жизнь. Во мно­гих важных случаях, как, например, рецепции римского права, обычное право обязано до некоторой степени своим возникнове­нием ошибочным воззрениям 3.

1 Например, в различных выражениях РшЫа, II, S 51 tf.; Dernburg, Р , I, § 27Z., 5; Regelsterger, I, § 20, IV, ч

* , a Законное основание для требования разумности в общегерманском праве — (сомнительная) L, 2 С. quae sit. long. cons. 8, 53—должно, пожалуй, ограничиться только

партикулярным обычным правом.

3 Предыдущее издание придерживалось,' в основном, более старой точки зрения: применение должно быть самостоятельным в том смысле, что оно не должно просто быть выражением заблуждения. В подтверждение этого в предыдущем издании могли с полным правом ссылаться на многочисленные более старые решения высших судов и имперского суда, редакция которых, впрочем, не всегда была безупречной. См. RGE, 1, S. 313; 2, S. 185; 3, S. 211 Я., 6, S. 225 Я.; 7, S. 235; 12, S. 293; 26, S. 323; 31, S. 272; Seulf А, 12, № 91; 31, № 120 и 348; 47, № 120; G-ruchot, 31, S. 893 ft.; JurW, 1902, S. 739. № 25. Укоренившееся заблуждение не обосновывает обычного права.

Предыдущее издание при этом опиралось на очень спорное (подозрительное) D. 1, 3, 39. Но Эннекцерус из этого положения делал о полным основанием такие серьезные исключения, что от правила мало что осталось. Он подчеркивал, что, наряду с други-

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 149

III. Недопущение или ограничение в законодательном порядке образования обычного права (что, впрочем, нпгде не установлено в германском праве 4) всегда очень затрудняло бы, а нередко даже препятствовало бы образованию обычного права. Надо, однако, подчеркнуть, что закон не в силах действительно исключить обра­ зование обычного права. Ибо то, что проявляется как очевидная общая воля к осуществлению права, есть право, хотя бы оно и противоречило запрету. История -показала недействительность таких запретов 5, а если запрету действительно придать серьезное значение, то для правотворческой деятельности судов создались бы невыносимые затруднения.

IV. В остальном по вопросу об отношении между обычным правом и законом действуют следующие положения:

1. Обычное право по своей силе равно закону и поэтому может отменять или изменять более старые законы в.

ми мотивами, и заблуждение могло содействовать образованию обычного права, при усло­вии что решающими являются другие причины, а не заблуждение. Но в первую очередь он указывал на то, что применение, первоначально основанное только на заблуждении, могло развиться в обычное право таким образом, что оно отрывалось от заблуждения: правовая норма просто применялавь на основании соответствующей воли, в то время как ошибочное умозаключение вообще уже больше не делалось или, по крайней мере, не являлось более решающим. В сомнительных случаях разумная потребность явилась бы истинным основанием применения. См. .также RG. Pr. VerwBl, 32, S. 750. См. далее, RGE 52, S. 344, 113, S. 360; также 102, S. 12, 107, S. 83. Это дает, однако, право отвергнуть положение, выставленное ранее в качестве общего правила. См. также Endemann, op. cit. S. 136.

4 Первый проект Г. У., правда, содержит постановление: «нормы обычного права действуют лишь постольку, поскольку закон ссылается на обычное право» (§ 2). Однако это постановление после очень оживленного спора (Motive, I, S. 3—10; Zusammenstelluiig, I, S. 36—40; VI, S. 25—33; Protokole, VI, S. 359 И.) с полным основанием не было вклю­ чено ни во второй проект, ни в закон. Саксонское гражданское уложение (§ 28), как и советское право, вовсе не допускают применения обычного права; прусское общее земское право (Введение, § 60) не признает отменяющей силы обычного права (следовательно, допускает его применение только при наличии пробелов в законе). В таком же поло­ жении Сербия, § 10, Финляндия, прежде всего — Англия (см. Holland, The Elements ol Jurisprudence, 30, 1924, p. 63) и многие южноамериканские государства. На почве § 2 первого проекта стоит австрийское право (§ 10), Нидерланды (§ 3 общих постановлений о законодательстве от 1829 г ).

5 См. в особенности Hartmann, ZivA, 73, S. 322 tt.

9 Характерны данные об иностранном частном праве, приводимые в томе о праве земель, Rechtsvgl. HWB. Здесь неоднократно подчеркивается, что обычное право иногда становится субсидиарным источником права, несмотря на то, что закон не допускает его действия или оттесняет его на задний план. Разумеется, определенное обычное право может быть отменено законом (см. случай, сообщаемый Duesberg, JurZ., 1927, S. 1152). Но это не исключает нового образования обычного права. В Швейцарии ст. I Гражданского уложения не исключается отменяющая сила обычного права. Примеры: Egger, Rechtsvgl. HWB, II, S. 230. Признается она и в Дании. Во Франции склоняются к тому, чтобы под­черкнуть преимущественное положение закона, а за обычным правом признать только восполняющее закон значение, но не силу, отменяющую его. Colm-Capitant (I, p. 27 suiv., 58 suiv.) вообще отрицательно относится к признанию за обычным правом свойств источника права. Следует также учитывать мнение Езтегп, Rechtsvgl. HWB, II, S. 70. Преимущественное значение закона утверждается в Испании — ст. 5 (встречает оживленные возражения)

150

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 151

2. Обычное право, действующее во всей империи, — импер­ ское обычное право 7 — может поэтому отменять, изменять или дополнять имперские законы.

3. Напротив того, партикулярное обычное право не может •иметь большей силы, чем законы отдельных государств (Landes- gesetze). Поэтому действие его исключено, если оно противоречит имперской правовой норме 8'9. В области частного права нормы партикулярного частного права, согласно ст. 55 Вводного закона, допускаются вообще только по вопросам 10, отнесенным к зако­ нодательной компетенции отдельных государств, или если это специально признано допустимым (§ 319).

О том, что партикулярное обычное право не может противо­речить принципам государственного порядка и господствующим в обществе нравственным воззрениям, ^- см. выше, I.

§ 38. Приложение: Обычаи гражданского оборота (Verkehrssitte).

Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrasitte, 1914; Reichel, в юбилейном сборнике в честь Штаммлера, 1926, стр. 306, Schreiber, Handelsbrauche, 1922; Sachse, Welche Bedeutung hat die Verkehrssnte fur die Auslegung der Vertrage ZivA 127, S. 228, Durm-ger, Hachenburg (Geiler), Bd. I, 3 Aull., 1930, S. 12 If.

I. Общепринятый в обороте образ действия только тогда служит основанием для обычного права, если налицо имеются все требования, которым должно удовлетворять обычное право (см. выше, § 36). Если этого нет, то говорят об обычаях граждан­ ского оборота (Verkehrssitte), о деловом обыкновении, а в тор­ говле — о торговых обычаях, о торговых обыкновениях (Handels- sitte, Handelsbratfch).

II. Обычаи гражданского оборота, которые не должны про­ тиворечить доброй совести (Treu und Glauben), принимаются во внимание во многих отношениях.

1. Они имеют большое значение при толковании юридических сделок, ибо в случае сомнения надлежит считать, что смысл воле­изъявления соответствует тому, который считается обычным в обо­роте. Поэтому § 157 предписывает, что договор следует толковать

7 Имперским обычным правом являются, конечно, действующие по всей империи обычаи, и даже в том случае, когда их действие ограничивается определенными профес­ сиями или обстоятельствами, которые встречаются только в определенных местностях (морское судоходство, биржевые сделки). См., однако, выше, § 36, II, 2.

8 Теперь это вытекает>непосредственно из ст. 13, абз. 1, конституции 1919 г. (импер­ ское право ломает право земель), которая сформулирована иначе, чем § 2 конституции 1871 г. См. Aiwchufe, B.V., S. 13, Erl. 3 е.

» Однако в округах консульской юрисдикции и на территориях протекторатов (Schutz-gebieten) по- закону о консульской юрисдикции, § 51, 1, и закону о протекторатах (Schutz-gehietgesetz), § 3, торговое обычное право имело преимущество перед законами империи о торговле. Это имеет свои основания, так как имперское торговое законодательство не могло в должной мере учесть особенности отношений в этих областях.

10 Под отмененными законами отдельных союзных государств здесь, несомненно, нужно понимать также п партикулярное обычное право. См. выше, § 14.

так, как того требует добрая совесть"., и принимая во внимание обычаи гражданского оборота (см. ниже, § 193, III).

2. Нередко при заключении сделок стороны прямо или мол­ чаливо признают руководящими торговые и биржевые обыкнове­ ния и тем самым признают их составной частью сделки.

3. По вопросу о том, как должник обязан произвести испол­ нение, в частности по вопросам меры, места, времени, прочих условий и акцессорных обязанностей, решающее значение, со­ гласно § 242, имеют добрая совесть и обычаи гражданского обо­ рота (восполняющие обычаи гражданского оборота, т. II, § 4, II).

4. Наконец, некоторые отдельные нормы ссылаются на обы­ чаи гражданского оборота (например, §91, 97, 1192, 151; Торговое уложение, § 380,393 2, 394)г или содержат понятия, при определе­ нии которых принимаются во внимание обычаи гражданского обо­ рота (например, § 92 — «потребляемый», § 276 — «обычная в обо­ роте заботливость» и т. д.).

III. При императивных нормах закона обычаи оборота теряют значение, но в пределах § 157 и 242 имеют преимущество перед восполняющими нормами закона, в первую очередь перед пред­ писаниями о толковании а, и при этом, по общему правилу, неза­ висимо от того, известны ли они сторонам или нет (см. ниже, § 193, III).

IV. Но обычаи гражданского оборота не являются обычным правом и потому они — не правовые нормы3; не в силу их складывается правоотношение, а в силу волеизъявления (свободно к ним присоединяющегося) или в силу закона, объявляющего их руководящими. Поэтому основные положения обычного права, которые вытекают из его природы, не могут быть применены к

1 Так же в Code civil «Usage»; см., например, ст. 1135, 1159, 1160, 590, 663, 1648; см. также Colin-Capitant, I, p. 27; Испания, ст. 6, 571, 1287.

2 Это можно считать общепризнанным для толкования обычаев гражданского обо­ рота в пределах § 157. По довольно распространенному мнению, особенно энергично за­ щищаемому Oertmann, (Rechtsordnung, S. 310 ft), обычаи гражданского оборота (а равным образом и добрая совесть) в пределах § 242 должны отступить перед всеми остальными восполняющими нормами закона, т. е. получают применение лишь при отсутствии послед­ них. С этим нельзя согласиться. Первая же статья обязательственного права, § 242, не дает основания для такого ограничения. Оно было бы п нежелательно и противоречило бы здравому применению права на основе справедливости. Утверждение, что не признающим этого ограничения господствующим учением бессмысленные постановления обязательствен­ ного права будут лишены почвы, правильно лишь постольку, поскольку применение этих постановлении в каждом отдельном случае не согласуется с доброй совестью и обычаями гражданского оборота, но тогда оно именно и желательно.

1 Другого мнения Danz, Dogm. J., 38, S. 454; Aualegung, 1911, 15; Dogm. J., 54, S. 1 Я.; также Staub, HGB, 11 Aufl., I, S. 7 II. Но основное положение, из которого исхо­дит Данц, что значение имеет только смысл волеизъявления, приписываемый ему обще­ством, нельзя признать во всех отношениях правильным; см. ниже, § 193,1. Изложенное в тексте соответствует господствующему мнению; см., например, Stem-Jonas, § 293, П, § 549, II; Oertmann, Rechtsordnung, S. 347 ft. 0 различии между правом и обычаями вообще см. выше, § 28, I, 2.

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ ,1. ПРАВО

обычаям гражданского оборота. В особенности это относится к мест­ным обычаям гражданского оборота, которые не объявлены лишен­ными значения, в силу ст. 55 Вводного закона, но могут, как и прежде)(1 применяться для толкования сделок и для всех других упомянутых выше отношений. Обычаи гражданского оборота не подлежат пересмотру в смысле § 549 Устава гражданского судо­производства*. Очень часто, однако, обычай гражданского обо­рота является предшественником правовой нормы — либо таким образом, что из него развивается, вследствие присоединения opinio necessitates, обычное право, либо если содержание обычая включается в закон.

§ 39: Приложение. Судебная практика (Reehtsspreehung, Gterichtsgebrauch). Наука о праве.

Литература ом. ниже, к § 46а; кроме того: Sauer, Die grundsatzhche Bedeutung der hoehstrichterlicheu Recntssprechung in Reichsgerichtspraxis. Bd. I, S. 122 ft.

I. В законе или обычном праве дается ответ не на все юридиче­ские вопросы, порождаемые жизненными отношениями. Некоторые вопросы прямо, другие молчаливо предоставлены усмотрению судьи, вследствие того, что законодатель воздержался от их регу­лирования, предоставляя разрешение их судье и науке; встре­чаются и непреднамеренные пробелы, вытекаюпще из пропусков, даже неизбежные, по таким вопросам, которые были осознаны уже после издания закона, вследствие изменившихся жизненных условий.

1. Судья, однако, никогда не вправе отказать в решении на том основании, что в законе не содержится нормы для решения (запрещение отказа в правосудии) 1. Он должен найти соответ­ствующее данному случаю решение, исходя из духа и цели за­кона, а если этого недостаточно, то по добросовестному усмотре­нию, с учетом всех относящихся к делу хозяйственных и нрав­ственных соображений. Иногда неизбежно приходится видоизме­нить мысль законодателя или подробнее разработать ее 1а. Таким образом, перед судьей открывается широкое поле творческой дея-

* Это действует и тогда, когда закон ссылается на них и они применяются и за пре­делами округа апелляционного суда; см. Stem-Jonas, § 549, П. Возбуждает сомнения RGE, 103, S. 140. Совсем другой вопрос, может ли судья применять известный ему обычай гра­жданского оборота и в том случае, если стороны о нем не упоминают и существование его не доказано. На этот вопрос, как и относительно других общих положений, устано­вленных на основании опыта, следует ответить утвердительно.См.Stem,Das private Wissen, 1893; Stem-Jonas, предварительные замечания перед § 402; там же другие многочислен­ные цитаты (теперь, пожалуй, это — господствующее мнение).

1 Tin утверждает Code civil, Art. 4; Gent/, Methode d'interpretation, 2 ed., I, p. 78 ff., Kantorovncz, Aus der Vorgescnichte der Freirechtsbewegung, 1925, S. 26 It.; см. ниже, § 53, прим. 1.

in Сказанное в тексте о нахождении права будет подробнее развито и обосновано ниже, в § 53, 54.

ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 153

тельности. Но этим путем он лишь оформляет правоотношения субъективные права. Он не устанавливает объективного права, норм, которые были бы обязательны для других судей или даже для него самого при решении подобных случаев 2. Это может сде­лать только общая воля. Обязательные правовые нормы возни­кают в результате судебных решений только тогда, еслп они ста­новятся содержанием обычного права (см. выше, § 36). Судебная практика как таковая не является источником права.

2. Но и тогда, когда судебный обычай (практика), т. е. едино­образное применение права судами одной области, не стал еще обычным правом, добросовестный судья откажется следовать ему только при наличии очень убедительных оснований; больше того, в интересах единообразия и устойчивости он при выработке собственных решений будет опираться на решения высшего суда (прецеденты) 3.

Но в этом случае ни прецедент, ни установившаяся прак­тика не связывают судью и не освобождают его от проверки и

- См. Австрийское гражданское уложение, § 12; далее, Французский гражданский кодекс, ст. 5; «ц est defendu aux juges de prononcer par voie de disposition generate et reglementaire sur les causes