<<
>>

Вступительная статья

В этой короткой статье я хотел бы объяснить, почему полезно издание этой книги на русском языке, иными словами, как ее содержание соотносится с нашей действительностью. Профессор А. Барак подарил мне свою книгу во время нашей встречи в Израиле в 1998 году, сказав, что попытался обобщить в ней многообразный и многолетний опыт судейской деятельности разных демократических стран. Прочитав книгу, я убедился, что так оно и есть. Книга написана на основе изучения самой разноплановой судебной практики и, что показалось мне особенно интересным, работ многих выдающихся судей мира.

Это не только взгляд на судейскую деятельность, но, хоть эта книга и ориентирована на прецедентную правовую систему, это — решение многих важных для нас теоретических проблем права. В прошлом доктрина судейского усмотрения у нас подвергалась идеологической критике, а практика ее отвергала.

Имеет ли проблема судейского усмотрения какое-либо значение для России? Никто, к сожалению, не удосужился серьезно написать о ней, чтобы помочь нашим судьям умело пользоваться этим сложным инструментом.

Судейское усмотрение существовало у нас и в прошлом, но сейчас стало особенно необходимым. Прежняя бедность общественной жизни и скованность человеческой инициативы сейчас сменяется таким их многообразием, что никаких законов для регулирования конфликтов и споров уже недостаточно. Эта новая черта нашей жизни вполне объяснима: идет процесс становления гражданского общества, основанного на свободе личности. Небывало возросла гражданская экономическая активность людей и, к сожалению, уголовно наказуемая деятельность. Жизненные ситуации, с которыми сталкиваются судьи, наполняются такими особенностями, которое право часто предвидеть не в состоянии. Но для разрешения любого необычного конфликта все же нужна правовая основа. Вот тут и встает проблема судейского усмотрения, разумеется не для легких, а только для трудных дел, требующих от судьи особой интуиции, объективности, понимания последствий, ответственности. Тот, кто в этих все усложняющихся условиях отрицает необходимость судейского усмотрения, тем самым обрекает трудноразрешимые конфликты, которые из жизни все равно не вычеркнуть, на неурегулированность, а общество — на хаос. Возрастание роли судов в жизни нашего общества состоит не только в растущем количестве обращений в суды, но и в новом качестве этих обращений, связанных с гораздо более широким пониманием людьми своих прав.

Посмотрим на проблему еще с одной стороны. Конституция Российской Федерации говорит не просто о судебной дея-

Тёлъности, а о судебной власти. Что это означает? Безусловно в первую очередь, обязанность судов адекватно и независимо применять право, а государства в целом — неуклонно исполнять судебные решения. А если права "не хватает" или оно очевидно устарело? Тогда суд должен найти правовые основания для решения дела в аналогии, общих принципах или принципах справедливости. В любом случае, когда в праве возникает лакуна, судья должен по своему усмотрению найти ей правовое заполнение. Гражданский кодекс Франции установил, что судья не может отказать в решении дела под предлогом "молчания, неясности или недостаточности закона"; иное означало бы отказ в правосудии. В Швейцарии для такого случая прямо указывается, что судья должен восполнять то, чего не хватает, как если бы он был законодателем. Такое утверждение нельзя доводить до абсурда, допуская прямое вторжение судебной власти в функции парламента, то есть нарушение принципа разделения властей, но что же делать в случаях, которые закон прямо не предусматривает?

Ох, и трудно с этим согласиться, скажет иной оппонент, ведь судьи-то разные.

И это сущая правда и действительная опасность для единообразного применения права. Игнорировать этот фактор нельзя. Личный опыт судьи, его образование, его личность, его эмоциональность являются, как пишет А. Барак, решающим компонентом в определении разумности выбора решения из различных возможных вариантов. Но ведь подстричь всех судей под одну гребенку все равно невозможно. Следовательно, устранить опасности судейского усмотрения, и прежде всего возможный" субъективизм и произвол, можно только введением его в рамки общих ограничений. В книге А. Барака честно приводятся все "за" и "против" судейского усмотрения, и читатель, следовательно, сам сможет составить собственное мнение с учетом мнения противоположного.

Теперь о связи судейского усмотрения с толкованием права. В России теперь никто "сверху" не вправе давать обязательное толкование закона — ни Парламент, ни Президент, ни Конституционный Суд, ни Верховный Суд. Это гарантия независимости суда. Но язык права часто неопределенный, и судья при применении правовой нормы ее, конечно, толкует, выявляя скрытый смысл, социальную ценность или замысел законодателя, то есть приложимость нормы к данному делу. Можно ли здесь исключить усмотрение? Думается, что нет, но опять же если оно находится в зоне разумности и подчинено каким-то общим правилам — единому пониманию формальных и материальных источников.

Совершенно очевидно, что судейское усмотрение часто проявляет себя как форма правотворчества. Могут возразить: веДь судейское усмотрение — это данное судье полномочие выбирать из ряда возможностей, каждая из которых законна в контексте правовой системы. Откуда же вырастает правотвор

чество? Сделать такой вывод, говорят, несложно применительно к прецедентному праву, но в России ведь его нет? Но в том-то и дело, что выбирая из законных вариантов и устанавливая единый обязывающий вариант, судья тем самым создает новое право. Такое право при" отсутствии прецедентное- ти имеет значение только для данного дела, но все-таки оно есть право. (Заметим, что в отношении прецедентного права многие юристы тоже сомневаются в правотворчеством характере судебных решений, утверждая, что суд в любом случае не творит, а провозглашает право). Мы подходим здесь к пониманию права не только как к абстрактной "подсказке" закона в отношении решения того или иного дела (в большинстве случаев эта "подсказка" полностью и прямо реализуется судом), а также как к конкретно порождаемым судьями нормам, которые хотя не носят всеобщего обязательного характера, но могут оказывать влияние на судебную практику.

Естественно, что речь идет о судебных решениях, вошедших в законную силу, то есть об установленной в законе гарантии единообразного применения права путем пересмотра решений вышестоящей инстанцией. К тому же следует иметь в виду, что правотворчество — побочный продукт судейского^ усмотрения, главное для "суда — свершение правосудия.

Но если бы у меня спросили, полезно ли было бы признание у нас прецедентности судебных решений, я бы в определенном смысле ответил положительно. Разъяснения, которые в соответствии с Конституцией РФ дает Верховный Суд РФ, безусловно важны для обобщения судебной практики и, следовательно, для единообразного применения законов. Но объять всю разнообразную практику (даже в пределах законности), все же невозможно. И независимость суда гораздо более важная ценность правосудия, чем возможные редкие отклонения от общего правила.

Читатель найдет в книге весьма интересные соображения автора о судейском активизме й судейском самоограничении.

Эти понятия возникли в мировой судебной практике как ргкг в силу признания судейского усмотрения, вне его они немыслимы. Оба эти понятия связаны с ситуацией, когда судья обнаруживает нечеткое правило закона, которое еще не было истолковано. Судья-активист пытается приспособить право к 'меняющимся потребностям жизни, он вторгается в сферу, еще правом' неурегулированную, а потому создает новое право. Но сашюграничивающийся судья ничего нового не создает, способствуя стабильности права, но уклоняется от прямого отве- "та на вопросы, поставленные ему делом. А. Барак приходит к выводу о том, что различение активизма и самоограничения бесполезно, поскольку нельзя ответить на вопрос, когда следует _быть активистом, а когда осуществлять самоограничение. Действительно, ни то, ни другое не является самоцелью, а проявляется в обстояТёльствахГд              Фак~

торами. Во всяком случае совершенно ясно, что в любом деле, разрешаемом на основе усмотрения, судья выступает с позиций или активизма или самоограничения.

Весьма интересны соображения автора о связи судейского усмотрения с политикой. Ясность в этом вопросе, внутренне тесно связанном с независимостью судьи, особенно полезна в наших условиях, которые весьма политизированы. Правовая норма всегда выражает целесообразность и справедливость, 'к'бторьГё'^определяются на основе публичной политики. И невозможно осуществлять судейское усмотрение, если и" пока судья неосознал это в отношении нормы, с которой он имеет дело в данном решении. Но многие судьи стремятся избежать "учета политических факторов, поскольку, по выражению одного зарубежного судьи, считают политику "дикой лошадью", от которой тот, кто ценит свою жизнь, должен держаться подальше. Но в определенных случаях судья все же не может осуществить ’“выбор между разными законными вариантами, не' учитывая цели и замысла нормы и без выявления общественной пользы своего предполагаемого решения В свят с этим Барак замечает: "Каждый судья сйдйт.....верхом на "дикой лошади”... Вопрос состоит только в том, кто кого вел при достижении результата: "дикая лошадь" судью или судья 'дикую лошадь". Следовательно, чем лучше мы научимся признавать публичную политику, тем лучше мы будем понимать нашу судебную функцию". Следовательно, судья, избегая опасности быть политическим флюгером, должен обладать искусством стоять вне публичной политики и в то. же время учитывать ее в случаях, требующих его усмотрения. Такой подход делает' деятельность судьи еще более сложной,'но он обусловлен как правом, так и жизнью. Судебная власть — часть государства, и она должна быть гармонизирована с другими его частями.

Хочется обратить внимание на соображения автора в отношении судейского усмотрения в условиях существования или отсутствия судебной проверки конституционности закона. В первом случае окончательное решение принадлежит суду, но нет согласия относительно стандартов, которыми руководствуется суд при определении фундаментальных ценностей, отстаиваемых судом. Но несмотря на эту трудность, автор высказывается в пользу судебного конституционного контроля, что весьма примечательно для Израиля, в котором такого контроля у судов нет. Автор рекомендует принять в Израиле писаную конституцию и учредить судейскую проверку, одновременно допустив на определенных, не слишком затруднительных, условиях принятие поправок к конституции и к судейским решениям, толкующим конституцию.

Очень хочется поподробнее остановиться на многих положениях этой интересной книги, но я думаю, что читатели — теоретики права и судьи — сами составят о ней свое мнение. Во всяком случае судьи найдут в ней тонкие наблюдения и отве

ты на многие мучающие их вопросы, они убедятся что их деятельность должна опираться на самую высокую мораль и теорию. Книга пронизана глубоким пониманием сущности судейской работы, чхо мог сделать только человек, сам проведший на этой работе много лет, а ныне возглавляющий Верховный суд своей страны.

Надеюсь, что книга поможет моим коллегам судьям осознать свое высокое место в обществе и в строительстве правового государства, выше всего ставящего защиту прав человека.

Переводчики этой книги просили меня передать читателям, чхо при подготовке настоящего издания книги А Барака они столкнулись с рядом трудностей, порожденных различиями в правовых системах, в источниках права, судоустройстве судопроизводстве и, соответственно, в юридической терминологии между Израилем, англосаксонскими и некоторыми другими странами, с одной стороны, и Россией — с другой между английским и русским языками.              '

Так, английское слово “judicial” может быть переведено на русский язык и как "судебный" и как "судейский" Во многом это действительно синонимы. Но далеко не всегда Поэтому, когда в этой книге речь идет о месте судов в системе разделения властей, в переводе говорится о судебной власти когда речь идет о деятельности, осуществляемой в суде нё только судьями, но и другими участниками процесса, аппаратом суда ит. д., говорится о судебном процессе и т. д В тех же случаях, когда имеется в виду та важнейшая часть судебной деятельности, которая осуществляется только судьями (принятие решения по делу, усмотрение и т. д.), и надо отметить что речь идет именно об этой стороне дела, нередко употреблен термин "судейский".

Другой пример связан с различиями англосаксонской (применяемой также и в Израиле) и европейской континентальной Y том числерОССИйской) системы источников права. Поскольку А. Барак говорит о правовой системе, в которой наряду с законом существует более широкий круг иных источников права нежели в России, центральную обобщающую роль играют не только термин "закон" (statute) и производные от него термины — в первую очередь "законность" (legality, legitimacy etc.). но и прежде всего термины "право" и его производные — правотворчество" (law-making, law-creation), "правомерность" (lawfulness) и т. д. В переводе соответствующие термины из этих двух рядов часто используются наравне как синонимы.

М. В. Баглай,

член-корреспондент Российской Академии наук, профессор

<< | >>
Источник: Барак Аарон. Судейское усмотрение- Перевод с английского. Ч1 — М.: Издательство НОРМА,1999. — 376 с.. 1999

Еще по теме Вступительная статья:

  1. Статьи
  2. 3. Статьи 94.
  3. 2. Научные статьи в периодических изданиях> сборниках научных статей, материалах научных конференции: 2.1. На русском языке: 1.
  4. Вступительная статья
  5. Статья 1271. Знак охраны авторского права
  6. 2. Монографии, учебники, учебные пособия, статьи, публикации
  7. § 3. Производственные кооперативы Статья 107. Понятие производственного кооператива
  8. Статья 1030. Вознаграждение по договору коммерческой концессии
  9. Журнальные статьи и иные публикации
  10. Статья 173. Гарантии и компенсации работникам, совмещающим работу с обучением в образовательных учреждениях высшего профессионального образования, и работникам, поступающим в указанные образовательные учреждения
  11. Статья 174. Гарантии и компенсации работникам, обучающимся в образовательных учреждениях среднего профессионального образования, и работникам, поступающим в указанные образовательные учреждения
  12. Вступительная статья
  13. Статьи
  14. Вступительная статья
  15. ВСТУПИТЕЛЬНАЯ СТАТЬЯ
  16. ВСТУПИТЕЛЬНАЯ СТАТЬЯ
  17. СТАТЬИ
  18. Вступительная глава
  19. ВСТУПИТЕЛЬНАЯ СТАТЬЯ
  20. § 2. Требования вводной части статьи ХХ ГАТТ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -