<<
>>

Проблеми реалізації функції захисту в досудовому та судовому провадженнях та шляхи їх вирішення

Традиційно при оцінці КПК України 2012 р. звертається увага на розширення процесуальних прав та можливостей сторони захисту, із чим можна частково погодитися, враховуючи передбачені КПК права підозрюваного (обвинуваченого), закріплення сторони захисту як учасників, уповноважених збирати докази, введення права сторони захисту по залученню експерта, по отриманню тимчасового доступу до речей і документів тощо.

Разом тим реальна реалізація функції захисту у кримінальному провадженні ускладнюється, по-перше, деякими наявними прогалинами у КПК (наприклад, на відміну від КПК 1960 р., немає переліку прав захисника[32]), по-друге, відсутністю забезпечуючих механізмів реалізації прав сторони захисту. Так, навіть у Висновку на проект КПК було вказано, що негативні наслідки для змагального характеру досудових процедур та принципу рівності сторін може також мати формальне правило, яке передбачає, що захист повинен збирати свої докази за допомогою ініціювання слідчих дій. Проект Кодексу не передбачає якої-небудь чіткої процедури ініціювання захистом подібних слідчих дій та не окреслює меж їхньої участі в них. Можливість обвинуваченого збирати і представляти докази в результаті таких слідчих дій, таким чином, є більш теоретичною, аніж реальною (п. 30) [121]. Відмітимо, що ці недоліки не були усунені.

Стаття 93 КПК передбачає, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження; сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Відразу відмітимо, що є складнощі у реалізації кожного із цих засобів збирання доказів для сторони захисту (як обґрунтовано звертається увага у літературі, таке право багато в чому має декларативний характер [427, с. 245], і на практиці сторона захисту не знаходиться в рівних умовах із стороною обвинувачення [409, с. 42]).

Так, незважаючи на положення ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» [699], ст. 212 Кодексу України про адміністративні правопорушення [369], із отриманням відповідей за адвокатські запити є проблеми, що продиктовано не тільки ігноруванням з боку адресатів запитів, але й відповідним нормативним регулюванням [303, с. 134; 366, с. 255; 597; 825, с. 35, 36; 831, с. 164-165; 933, с. 105], у тому числі і у контексті кола інформації, яка може бути віднесена до інформації з обмеженим доступом [197, с. 28, 29, 31; 719; 933, с. 105]. Відразу відмітимо, що ситуація із Державним реєстром речових прав на нерухоме майно із урахуванням змін, що були внесені до ст. 28 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01.07.2014 р. [700] та положень Постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання надання інформації про зареєстровані речові права на нерухоме майно та їх обтяження» від 24 грудня 2014 р. [240], покращилася, є алгоритм щодо отримання доступу адвоката до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно [10].

Таким чином, доступ захисників до інформації, навіть за існуючої нормативної регламентації, у практичній діяльності є обмеженим. Що стосується інших учасників кримінального провадження зі сторони захисту, то вони, по суті, і цих можливостей не мають, а доступ до інформації можуть отримувати на основі положень Закону України «Про доступ до публічної інформації» [702].

Крім того, слід звернути увагу на те, що, на відміну від сторони обвинувачення, сторона захисту отримує шляхом витребування лише копії документів. Разом з тим, як слушно зазначає М. Погорецький, суди на практиці в більшості проаналізованих випадків (84%) цілком обґрунтовано, виходячи з вимог ч.

2 ст. 84 КПК України, не визнають копії документів процесуальним джерелом доказів, посилаючись на те, що відповідно до ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий зобов‘язані надати суду саме оригінал документа [656, с. 481]. На цю проблему звертається увага не тільки у доктринальних дослідженнях [283, с. 27; 455, с. 404], ай у Висновку щодо Кримінального процесуального кодексу України (прийнятого Верховною Радою України в останньому читанні 13 квітня 2012 року [120]), де зазначено: до п. 3 ст. 93 внесено уточнення, що сторона захисту має право на отримання від органів державної влади копій документів, а не їх оригіналів. Ця поправка є слушною, проте необхідно забезпечити, щоб такі копії, завірені відповідним органом державної влади, мали таку саму доказову силу, як і оригінали документів (п. 64 Висновку). Виходячи із наявної практики, очевидно, що таке уточнення є необхідним. Разом з тим, заявляючи клопотання про визнання відомостей, що містяться у копіях документів, допустимими доказами, сторона захисту може посилатися на п. 2 ч. 5 ст. 99 КПК: оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур, або клопотати перед судом про витребування оригіналу документа.

Тимчасовий доступ до речей і документів є таким заходом забезпечення кримінального провадження, який застосовується і за клопотанням сторони захисту, а, враховуючи його спрямованість на збирання доказів, він може бути віднесений до згаданих у ст. 93 КПК: «здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів». Незважаючи на істотні можливості збирання доказів, які цей захід надає стороні захисту, результати аналізу судової практики свідчать про те, що з клопотаннями про тимчасовий доступ до речей і документів, як правило, звертається сторона кримінального провадження з боку обвинувачення - слідчі та прокурори, в той час як випадки звернення до слідчих суддів з такими клопотаннями сторони кримінального провадження з боку захисту (перш за все, це стосується захисників підозрюваних) є поодинокими [930].

Це свідчить про недостатнє використання захисниками потенціалу цього заходу забезпечення кримінального провадження. Такий стан може бути пояснений декількома факторами, одним із яких є незвичність для адвокатської практики вимог до фіксації тимчасового доступу, який здійснюється стороною захисту.

Як зазначає В.А. Люліч, якщо тимчасовий доступ до речей і документів, а також їх виїмка, проведені за клопотанням слідчого, прокурора, оформляються відповідним протоколом, то захисник, маючи відповідне право, не може його реалізувати за відсутністю процедури проведення таких дій та форми їх фіксації. І тут можуть виникнути питання щодо визнання вилучених у такий спосіб захисником речей і документів допустимими доказами у кримінальному провадженні, оскільки вилучені в результаті тимчасового доступу речі і документи повинні бути певним чином долучені до матеріалів кримінального провадження, а процедура їх вилучення повинна пройти відповідне процесуальне закріплення [509].

Тому автор пропонує у нормах КПК України врегулювати процес фіксації отриманих відомостей захисником за допомогою застосування науково- технічних засобів, а процедуру вилучення речей і документів оформляти актом передачі указаних в ухвалі речей і документів. З метою легалізації такої процедури та відповідних документів, створених у процесі відповідної процесуальної дії, у ст. 103 КПК України необхідно передбачити такий спосіб фіксації кримінального провадження захисником, як акт передачі [506]. Як альтернативний можна розглядати варіант визначення порядку, за яким слідчий суддя при винесенні ухвали про вилучення речей і документів за клопотанням сторони захисту, доручатиме його проведення слідчому, прокурору або ОВС [455, с. 405].

Разом з тим, хоча сторона захисту і не уповноважена складати протокол тимчасового доступу, ч. 3 ст. 165 КПК передбачає, що особа, яка пред’являє ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, зобов’язана залишити володільцю речей і документів опис речей і документів, які були вилучені на виконання ухвали слідчого судді, суду; тобто, як зазначає О.Г. Шило, вилучення предмета має бути процесуально оформлено у таких документах: 1) ухвалі слідчого судді про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів та їх вилучення (виїмку); 2) описі вилучених речей і документів [1167, с. 24]. Коректно звертає увагу В.М. Трофименко на те, що закон не містить вимоги щодо підпису складеного опису стороною, яка здійснила виїмку, та володільцем вилучених речей і документів, а також будь-яких інших гарантій, що забезпечують достовірність указаних в описі відомостей [885, с. 82].

Тому, як уявляється, більш доцільним є не регламентувати новий акт передачі, а уточнити вимоги щодо оформлення нормативно закріпленого опису. Вважаємо, що слід передбачити необхідність підписання опису і особою, якій надається доступ, і особою, у володінні якої знаходиться річ або документ; що стосується забезпечення процесу фіксації отриманих відомостей захисником за допомогою застосування науково-технічних засобів [509], то із цією пропозицією слід повністю погодитися. У такому випадку можна буде довести дотримання стороною захисту процедури тимчасового доступу навіть за відмови особи, у володінні якої знаходиться річ або документ, від підписання опису.

Проблемною є і реалізація наслідків ненадання стороні захисту тимчасового доступу до речей і документів. Стаття 166 КПК передбачає, що у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів. У разі якщо дозвіл на проведення обшуку надано за клопотанням сторони захисту, слідчий суддя, суд доручає забезпечення його проведення слідчому, прокурору або органу внутрішніх справ за місцем проведення цих дій. Проведення обшуку здійснюється за участю особи, за клопотанням якої надано дозвіл на його проведення. Відмітимо, що Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження визнає доцільність зазначення у відповідній ухвалі, що у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів, має право постановити ухвалу про проведення обшуку з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів [930].

Однак після ненадання тимчасового доступу володілець речей і документів, незацікавлений у їх наданні, може їх сховати, знищити чи спотворити, враховуючи, що для звернення до слідчого судді чи суду з клопотанням та його розгляду необхідний певний час. Тому пропонуємо внести зміни до п. 8 ст. 164 КПК, передбачивши вказання в ухвалі, що у разі ненадання тимчасового доступу дозволяється проведення обшуку, виконання якого доручається слідчому, прокурору або органу внутрішніх справ за місцем проведення цих дій. За такої норми сторона захисту зможе залучати співробітників органів внутрішніх справ для виконання ухвали слідчого судді, суду без звернення із клопотанням про обшук. Відповідно, п. 8 ст. 164 КПК пропонуємо викласти в іншій редакції.

Сторона захисту, крім іншого, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання висновків експертів. Ця норма кореспондується із ч. 2 ст. 101 КПК, яка передбачає, що кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях. Разом з тим у реалізації цього права є деякі складнощі. Так, витрати, пов'язані із залученням експертів, несе сторона кримінального провадження, яка залучила експерта (ч. 1 ст. 122 КПК).

Таким чином, у разі відсутності можливості понести витрати на залучення експерта стороні захисту залишається тільки звертатися із клопотання до слідчого, прокурора про залучення експерта, а у разі відмови - до слідчого судді із клопотанням про залучення експерта, із обґрунтуванням неможливості його самостійного залучення; це, відповідно, уповільнює вирішення питання про залучення експерта та встановлення обставин, у встановленні яких зацікавлена сторона захисту. Відмітимо, що цей недолік висвітлювався у Висновку щодо проекту Кримінально-процесуального кодексу України, де зазначено, що коли в обвинуваченого немає матеріальних засобів для самостійної організації збирання доказів, змагальність залишатиметься теорією та й засада процесуальної рівності сторін також буде відсутньою.

З метою впровадження змагальної моделі мають бути передбачені норми щодо витрат та безоплатної правової допомоги, однак із ст. 118 та ст. 120 проекту Кодексу не ясно, чи будуть витрати на експертів, залучуваних захистом, покриті за рахунок системи безоплатної правової допомоги, чи ні. Якщо ні, проект Кодексу може нібито передбачати змагальність у кримінальному провадженні, та на практиці будь-який вирок, скоріше за все, опиратиметься майже виключно на докази, зібрані стороною обвинувачення [121].

Частина 2 ст. 102 КПК України передбачає, що у висновку експерта обов’язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов’язків. При цьому, як вірно зазначає В.М. Трофименко, процесуальний порядок такого попередження та суб’єкти, на яких покладається обов’язок чи право попередження експерта про встановлену відповідальність, у КПК України не вказані [885, с. 80]. А це створює складнощі саме для сторони захисту, яка не має повноважень здійснювати таке попередження. В.М. Трофименко пропонує передбачити типовий договір, який повинен бути затверджений відповідним відомчим підзаконним актом; у договорі обов’язковим пунктом необхідно передбачити роз’яснення експерту його обов’язків та попередження про відповідальність за свідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов’язків [885, с. 80].

На практиці цю проблему вирішено таким чином: при зверненні сторони захисту про залучення експерта до державної спеціалізованої експертної установи експерт за результатами дослідження складає висновок, у вступній частині якого зазначається: «Відповідно до вимог ст. 70 та ч. 2 ст. 102 Кримінального процесуального кодексу України експерт про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків за ст. 384 та 385 Кримінального кодексу України попереджений: (підпис), (П.І.Б.)».

Фактично, це «попередження» експерт державної спеціалізованої експертної установи отримує під час присвоєння йому кваліфікації судового експерта [792, с. 56]. Враховуючи те, що, по суті, експерт розписується не про попередження про кримінальну відповідальність (процедура якого не виписана у КПК), а про ознайомлення його про цю відповідальність, відповідно, для усунення наведеного недоліку і для експертів державних спеціалізованих експертних установ і для інших експертів, ч. 2 ст. 102 КПК доцільно викласти в іншій редакції.

Є складнощі і з отриманням зразків для порівняльного дослідження, адже, у відповідності до ст. 245 КПК, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів. Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК.

У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов’язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово. Крім того, що зазначені норми не вирішують питань отримання експериментальних зразків, значно ускладненою для сторони захисту є отримання біологічних зразків. Адже, виходячи із положень ч. 3 ст. 245, спочатку сторона захисту має звернутися до прокурора, потім - спробувати отримати ці зразки; у разі відмови - звернутися до слідчого судді, який вже і - у разі задоволення клопотання - зобов'яже слідчого, прокурора здійснити відбирання біологічних зразків примусово. Більше того, не йдеться і про залучення для цього відбирання спеціаліста, хоча його участь є доцільною; вірно вказує В.І. Чекотило, що КПК України не передбачає порядок залучення спеціаліста стороною захисту та не регламентує їх правовідносини [1131, с. 231].

Якщо зразки для порівняльного дослідження містяться у матеріалах досудового розслідування як речові докази, то сторона обвинувачення у добровільному порядку їх навряд чи надасть для проведення експертизи, особливо у випадках, якщо при проведенні експертизи відповідні об'єкти можуть бути знищені. У цьому випадку К.В. Легких указує, що сторона захисту має право звернутися до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів. КПК України не містить застережень про те, що власником речей і документів, які необхідні для проведення експертизи, може бути будь-яка юридична або фізична особа, крім слідчого, у фактичному володінні якого знаходиться документ або річ. Отже, наявні в матеріалах кримінального провадження речі та документи, якщо вони необхідні стороні захисту для проведення експертизи, підлягають вилученню з матеріалів кримінального провадження у копіях, а якщо цього потребує дослідження, можуть бути тимчасово вилучені відповідні оригінали [468, с. 198]. Такий механізм підтримують й інші вчені, враховуючи, що невиконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів є незаконним [1122, с. 34]. Разом з тим не в усіх випадках це питання можна вирішити так однозначно.

Дійсно, вірно звертає увагу В.А. Журавель, що існує певний перелік експертиз, зокрема техніко-криміналістичне дослідження документів, проведення яких можливо лише з використанням зразків-оригіналів, інакше експерт просто не в змозі відповісти на питання, наприклад, щодо матеріалів і реквізитів виготовлення цих документів. Неврегульованість цих положень КПК призводить до того, що сторона захисту позбавлена можливості реалізувати своє право стосовно залучення експерта, оскільки захисники не в змозі отримати оригінали зразків-документів, а експерти відмовляються проводити дослідження з копіями цих документів [283, с. 27-28].

Разом з цим, отримавши оригінал документа, сторона захисту може його сховати, знищити або спотворити, адже, як вірно зазначає К.В. Легких, на відміну від сторони обвинувачення сторона захисту не несе жодної відповідальності за втрату оригіналу вилученого документа. На відміну від слідчого, захисник не зобов’язаний дотримуватися інструкцій щодо зберігання речових доказів [468, с. 199]. А таке приховування, знищення або спотворення може вплинути на встановлення обставин, які підлягають доказуванню, та реалізації публічного інтересу у забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

Відмітимо, що ЄСПЛ встановив певні обмеження із цього питання. Він указав, що принцип «рівності сил» не створює зобов’язання для держави з надання обвинувачуваним можливості до проведення судових слухань у їхніх справах здійснювати власні експертизи (нарівні з обвинуваченням) тих предметів чи матеріалів, які можуть бути використані як докази проти них. Розділити об’єкт на частини можна далеко не завжди, а віддати його туди, де нема процесуальних гарантій об’єктивності дослідження і збереження доказів, надто ризиковано.

Наприклад, фізично неможливо надавати обвинувачуваному можливість провести власні експертизи слідів крові на малесенькому шматочку матерії, який, найімовірніше, буде знищений після першої ж експертизи. Але в тій мірі, в якій такі паралельні дослідження можливі, на державу покладається обов’язок забезпечити їх проведення. Якщо це неможливо, то обвинувачення має вжити заходів, щоб експерти з боку обвинувачуваного могли ефективно стежити за проведенням досліджень експертами протилежної сторони і висловити свою думку [583, с. 31-32]. Тому можливість застосування процедури тимчасового доступу для отримання зразків для порівняльного дослідження видається сумнівною.

К.В. Легких пропонує внести до КПК України змін, зокрема до ст. 159 КПК України, для убезпечення експертних зразків від можливого втручання або знищення: оскільки сторона захисту не проводить експертні дослідження самостійно, зміни можуть стосуватися можливості передання експертних зразків безпосередньо до експертної установи [468, с. 200]. Разом з тим у випадках, коли мова йде про ті об'єкти, які при проведенні експертизи можуть бути знищені, цього замало.

Вважаємо, у даному випадку слід передбачити процедуру «сумісної експертизи», яку мають проводити комісійно експерт, залучений стороною захисту, та експерт, залучений стороною обвинувачення. Тобто у випадку, якщо об'єкти при проведенні експертизи можуть бути знищені, слідчий, прокурор має відмовити у задоволенні клопотання сторони захисту у наданні зразків та роз'яснити стороні захисту право звернутися із клопотанням про проведення комісійної експертизи із залученням експерта і стороною захисту, і стороною обвинувачення. Ця експертиза має проводитись за рахунок державного бюджету України. У разі, якщо об'єкти при проведенні експертизи не можуть бути знищені, доцільно використати механізм, запропонований К.В. Легких, а саме у частині можливості передання експертних зразків безпосередньо до експертної установи [468, с. 200] стороною обвинувачення.

В.М. Трофименко вказує на ще одну проблему залучення експерта стороною захисту: п. 1 ч. 3. ст. 69 КПК України закріплює право експерта ознайомлюватися з матеріалами кримінального провадження, що стосуються предмета дослідження. Якщо ж клопотання про проведення експертизи заявила сторона захисту, то вона не зможе надати змогу експерту ознайомитися з вищевказаними матеріалами. Сторона ж обвинувачення зобов’язана надати доступ до матеріалів досудового розслідування лише в порядку ст. 290 КПК України при завершенні досудового розслідування.

Таким чином, проведення альтернативної експертизи в певних випадках залежатиме від дискреційного рішення слідчого, прокурора про надання можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, що суттєво порушує засаду змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, а також надає певною мірою декларативного характеру нормі КПК України щодо можливості проведення експертизи за клопотанням сторони захисту, потерпілого [885, с. 80-81].

Вважаємо, що у КПК України слід передбачити окрему норму щодо реалізації права експерта, який залучений стороною захисту, на ознайомлення із матеріалами, передбачивши його права звертатися безпосередньо до слідчого, прокурора, та їх обов'язок задовольнити таке клопотання і надати матеріали для ознайомлення, за можливістю, в оригіналах, а якщо такої можливості немає - надати для ознайомлення копії матеріалів, про що внести відповідні доповнення до ст. 69 КПК.

Невирішеним залишається питання і про те, у проведенні яких процесуальних дій може брати участь захисник. У КПК 1960 р. було чітко указано, що захисник має право бути присутнім на допитах підозрюваного, обвинуваченого та при виконанні інших слідчих дій, виконуваних з їх участю або за їх клопотанням чи клопотанням самого захисника, а при виконанні інших слідчих дій - з дозволу дізнавача, слідчого (п. 4 ч. 2 ст. 48).

Частина 2 ст. 46 КПК 2012 р. достатньо нечітко формулює випадки участі захисника при проведенні процесуальних дій: неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов’язковою.

Частина 5 цієї ж статті передбачає право захисника брати участь у проведенні допиту та інших процесуальних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого, а ч. 2 ст. 47 це право трансформує в обов'язок, передбачаючи, що захисник зобов’язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. Тобто обов'язковою визнається участь захисника лише у процесуальних діях, які проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого.

Однак ця норма не враховує положень ч. 6 ст. 223 КПК, яка регламентує, що слідча (розшукова) дія, що здійснюється за клопотанням сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проводиться за участю особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника чи представника, крім випадків, коли через специфіку слідчої (розшукової) дії це неможливо або така особа письмово відмовилася від участі в ній.

Аналізуючи ці положення, можна дійти висновку, що обов'язковою є участь захисника у процесуальній дії, яка проводиться за участю підозрюваного, обвинуваченого, та у слідчій (розшуковій) дії, що здійснюється за клопотанням сторони захисту (крім випадків, коли через специфіку слідчої (розшукової) дії це неможливо або така особа письмово відмовилася від участі в ній).

Водночас системний аналіз ст.ст. 46 та 47 КПК дозволяє стверджувати, що захисник має попереджуватися про проведення процесуальної дії лише у випадку, коли у ній бере участь підозрюваний, обвинувачений (враховуючи формулювання «за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника»). Це, вочевидь, звужує права захисника порівняно із КПК 1960 р., де передбачалося, що захисник може брати участь і у проведенні інших слідчих дій з дозволу дізнавача, слідчого. Разом з тим є спеціальні норми, які дозволяють запрошувати захисника для участі в проведенні обшуку (ч. 1 ст. 236), огляду (ч. 3 ст. 237), залучати його до участі у слідчому експерименті (ч. 3 ст. 240).

Однак чи може брати участь захисник у проведенні обшуку, огляду без запрошення, а за своїм клопотанням, КПК не уточнює. О.Ю. Лань справедливо звертає увагу на суперечливість формулювань ч. 3 ст. 223 та ч. 1 ст. 236 КПК та зазначає, що сьогодні під час проведення обшуку слідчий вправі відмовити захисникові брати участь у цій слідчій (розшуковій) дії [455, с. 404]. На те, що адвокати, які прибувають до цього місця, фізично не мають можливості постати перед слідчим, подати своє клопотання чи скаргу та взяти участь у подальшому проведенні процесуальних дій, звернено увагу і у звіті щодо неформальних практик, які склалися за КПК України 2012 р. [1126, с. 22]

Вважаємо, що у ст. 46 КПК слід передбачити норму, по-перше, про коло процесуальних дій, у яких захисник може брати участь; по-друге, про попередження захисника про проведення цих дій. Це попередження має здійснюватися у порядку, передбаченому главою 6 КПК, хоча, як вірно відмічає А.П. Бущенко, суттєво відрізняється від «повідомлення» у значенні ст. 111 КПК, яке передбачене у випадку необов'язковості участі особи у процесуальній дії, що є, вочевидь, не так у випадку із здійсненням захисту захисником [594, с. 164-165] і, по суті, являє собою окрему форму інформування у кримінальному провадженні. Відмітимо, що КПК, хоча і передбачає у ч. 2 ст. 46 таке положення, як «захисник був завчасно попереджений про її проведення», ніде прямо не передбачає права захисника бути завчасно попередженим про проведення процесуальної дії та обов'язку сторони обвинувачення завчасно повідомляти захисника про проведення дії, що на практиці, враховуючи оцінний характер терміна «завчасно», викликає складнощі. Вважаємо, що для

забезпечення права захисника та своєчасне повідомлення захисника про проведення процесуальних дій слід у ст. 40 КПК передбачити п. 81, у якому закріпити: «повідомляє захисника про проведення процесуальних дій, у яких він має право брати участь у строк, достатній для підготовки та прибуття за місцем проведення дії».

Як проблема у практичній діяльності визнається те, що відповідно до п.п. 9-10 ч.3 ст.42 КПК у підозрюваного є можливість бути присутнім при проведенні органами досудового розслідування будь-якої процесуальної дії, що не завжди є доцільним з практичної точки зору [187, с. 48].

Однак пропонована практична доцільність є не чим іншим, як істотним обмеженням права на захист, можливостей підготовки свого захисту, що суперечить положенням п. b ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у частині «рівності сил», який передбачає, що «кожній стороні повинна бути надана розумна можливість представити свою версію у справі за умови, що це не ставить її в значно менш вигідне становище vis-a-vis до її опонентів» [496].

Враховуючи реально обмежені можливості сторони захисту у досудовому розслідуванні, у літературі сформульовано ряд пропозицій щодо удосконалення процесуальних можливостей сторони захисту, зокрема, у частині збирання доказів, розширення прав захисника щодо збирання та перевірки доказів [11; 79, с. 211-212; 91; 123; 146; 368, с. 121-122; 441; 560; 612; 680, с. 349-350; 398399; 683; 824, с. 72; 840; 1214; 1222]. У межах теоретичної моделі, запропонованої В.О. Попелюшком, пропонується передбачити: 1) відкритість переліку доказів, які вправі збирати захисник; 2) право збирати докази у будь- який не заборонений законом спосіб; 3) довільну форму (процедуру) їх збирання, аби при ній не порушувалися права, свободи та законні інтереси інших осіб; 4) свободу розпорядження зібраними доказами; 5) обов’язок слідчого (суду) прийняти подані захисником докази, приєднати їх до справи та дослідити і оцінити в сукупності з іншими доказами [680, с. 409].

Вважаємо, що немає нагальної необхідності у розширенні інструментарію сторони захисту у контексті збирання доказів. Як уявляється, натепер, з урахуванням положень ст. 93 КПК, у відповідності до якої сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів, очевидно, що коло цих дій є, по суті, необмеженим, головне, щоб, отримавши їх, сторона захисту змогла довести їх допустимість (крім цього способу, оскільки переліку «інших дій» КПК не містить, є тільки доктринальні висновки з цього питання [828, с. 259]). У цьому контексті необхідно зауважити, що суперечливим у доктрині залишається питання про необхідність дотримання критеріїв допустимості доказів при збиранні доказів захисником та доведення ним належності та допустимості цих доказів [441; 1214].

Відмітимо, що ч. 2 ст. 92 КПК України передбачає, що обов’язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає. Питання про допустимість доказів сторони захисту є достатньо проблемним, а нормативна його регламентація характеризується прогальністю та суперечливістю. З одного боку, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК (ч. 1 ст. 86, ч. 3 ст. 93); і винятків для доказів сторони захисту КПК не робить. З іншого боку, для сторони захисту порядок збирання доказів як такий КПК не регламентований, регламентовані тільки способи збирання доказів; але допустимість цих даних сторона захисту довести зобов'язана. Ця суперечливість може бути вирішена або шляхом регламентації порядку збирання захисником доказів, що пропонувалося у літературі [123; 368, с. 180], або формуванням теорії допустимості доказів захисту: у доктрині вже відмічалося, що не усі правила встановлення допустимості і недопустимості доказів можуть бути беззастережно використані під час оцінки наданих стороною захисту матеріалів [747, с. 112].

Як видно, законодавець не пішов шляхом загальнодозвільної регламентації доказової діяльності сторони захисту, не встановив «довільну» форму (процедуру) їх збирання, аби при ній не порушувалися права, свободи та законні інтереси інших осіб [680, с. 409]; у літературі ж є різні пропозиції щодо наслідків порушення закону стороною захисту при збиранні доказів [322, с. 92; 530, с. 142; 747, с. 113; 1215, с. 375]. Це питання потребує окремого, ґрунтовного дослідження; відзначимо лише, що і той, і інший шлях має як переваги, так і недоліки.

Що стосується реального впливу сторони захисту на формування матеріалів, зокрема, досудового провадження, то для забезпечення надходження матеріалів захисту та їх прийняття та приєднання до матеріалів досудового розслідування прокурором слід погодитись із дієвістю та потенційною ефективністю таких способів, які пропонуються у літературі [356, с. 12], як обов'язковість задоволення клопотань сторони захисту про проведення процесуальних дій, спрямованих на збирання доказів, із встановленням гарантій недопустимості зловживань такими клопотаннями [531, с. 59].

У якості засобу розширення реальних можливостей сторони захисту у літературі розглядається інститут «адвокатського розслідування», дослідженню якого присвячена значна кількість праць [281; 385; 405, с. 44-47; 542; 543; 544; 550; 554; 559; 561; 626; 680, с. 327-353; 732; 837; 1146; 1204, с. 93-99; 1220, с. 27].

Разом з тим слід підкреслити дещо різні підходи до категорії «адвокатське розслідування» у компаративно-правовому контексті. Як вказує В.О. Попелюшко на основі порівняльного дослідження положень щодо участі сторони захисту у доказуванні у Великій Британії, Німеччині, США та Франції, про адвокатське розслідування можна вести мову стосовно кримінального процесу держав англо-саксонської системи права, проте лише умовно, оскільки досудові стадії процесу там майже не формалізовані, за винятком арештів та обшуків, а легалізація доказів здійснюється уже в суді [680, с. 329]; в США адвокати на стадії досудового розслідування мають можливість здійснювати власне, причому паралельне поліцейському, адвокатське розслідування [680, с. 332].

Вважаємо, що паралельне розслідування у чистому вигляді, як воно має місце у США, натепер навряд чи доцільне для України внаслідок, по-перше, історичних традицій змішаного кримінального процесу; по-друге, нерозвиненості механізмів пошуку доказової інформації захисниками за допомогою приватних детективів (діяльність яких національним законодавством взагалі не регламентована), по-третє, через певний рівень недовіри громадян до проведення процесуальних дій особами, які не мають владних повноважень.

Крім того, модель несудових та судових доказів, впроваджена у КПК, також свідчить про неспрямованість на реалізацію ідеї «паралельного» або «альтернативного» розслідування у вигляді, притаманному країнам англо- американської правової сім'ї. Хоча відмітимо, що у Концепції вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів, ухваленої Указом Президента України 10 травня 2006 р., було вказано, що з метою забезпечення рівності сторін у кримінальному процесі необхідно реалізувати принцип змагальності на стадії дізнання та досудового слідства, надавши стороні захисту процесуальні можливості для проведення альтернативного розслідування (ч. 2 Розділу 4) [395].

Тому доцільно стверджувати про такий характер адвокатського розслідування, що не обмежується стадією досудового розслідування, оскільки воно може бути використане на різних стадіях кримінального процесу, якщо тільки виникає необхідність виявити, зібрати, дослідити докази, які можуть вплинути на висновки обвинувачення або рішення, сформульовані у вироку [837, с. 102].

Адвокатське розслідування є засобом реалізації функції захисту. Враховуючи його характер, у його результаті можуть бути зібрані докази, однак не можуть бути прийняті процесуальні рішення. Разом з тим у літературі є пропозиції щодо складання захисного висновку (виправдувального чи такого, що пом’якшує відповідальність) [368, с. 123; 624; 625; 863, с. 204; 888; 1204, с. 95; 1216]. Слід погодитися із потенційною необхідністю існування такого документа (що можливо і зараз) і наданням стороні захисту можливості його оголосити, якщо вона вбачає це за можливе і необхідне на початку судового розгляду.

Складнощі для сторони захисту на практиці викликає і доступ до матеріалів досудового розслідування до його завершення, оскільки положення ч. 1 ст. 221 КПК передбачає, що слідчий, прокурор не зобов'язані надавати для ознайомлення матеріали, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Слід погодитися із тим, що підстава для відмови носить оцінний характер, відтак надає можливість широкого розсуду слідчому та прокурору для повернення до практики, яка існувала за КПК України (1960 р.), коли матеріали кримінальної справи надавалися стороні захисту лише при оголошенні про закінчення досудового слідства [414, с. 352].

Чітких рекомендацій у доктрині щодо кола цих документів немає [424, с. 547; 426, с. 479; 594, с. 437; 823]. Дещо суперечливою є і судова практика. З одного боку, слідчі судді приймають до розгляду скарги на постанови про відмову у задоволенні клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження у порядку ст. 221 КПК [1063], з іншого - відмовляють у відкритті провадження із посиланням на те, що рішення слідчого про відмову в задоволенні клопотання захисника про ознайомлення його з матеріалами кримінального провадження до переліку, передбаченого ч. 1 ст. 303 КПК України, не входить [1080].

Як уявляється, це неоднакове застосування положень КПК викликано тим, що положення КПК, зокрема, глави 26 не дають несуперечливої відповіді на питання про можливість оскарження ненадання матеріалів для ознайомлення у порядку ст. 221 КПК. Постанови слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про ознайомлення його з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 221 КПК у переліку дій, рішень, бездіяльності, що можуть бути оскаржені на досудовому розслідуванні, немає.

Однак ненадання матеріалів досудового розслідування для ознайомлення у порядку ст. 221 КПК можливо розглядати як бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов’язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк (п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК). Саме тому слід визнати правильною практику слідчих суддів, які приймають до розгляду такі скарги. Судова практика також надає певне тлумачення переліку тих документів, які мають бути надані для ознайомлення у порядку ст. 221 КПК. До них було віднесено, наприклад: 1) всі постанови про порушення кримінальних справ, за кодексом 1960 р., а також витяг з ЄРДР за вказаним провадженням та копію постанови про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні; 2) всі матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи (кримінальних справ), за кодексом 1960 р. (заява потерпілого, пояснення потерпілого, та очевидців та інш.); 3) всі пояснення та покази ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, в тому числі під час слідчих дій за участю інших осіб (явка з повинною, очна ставка, перехресний допит, відтворення обстановки і обставин події злочину та інш.);

4) всі матеріали, на підставі яких застосовувались запобіжні заходи до ОСОБА_2 (тримання під вартою, підписка про невиїзд, особисте зобов'язання);

5) цивільний позов та матеріали, які підтверджують позов; 6) постанови слідчого про визнання потерпілого та цивільного позивача, а також про притягнення у якості обвинуваченого лише ОСОБА_2 [1023]. Зазначається, що у всякому разі не може бути відмовлено в наданні для ознайомлення матеріалів, якими обґрунтовується повідомлення про підозру та правова кваліфікація кримінального правопорушення. В даному випадку з огляду на специфіку кримінального правопорушення це можуть бути матеріали щодо огляду місця події, отримання доказів про ступінь тяжкості тілесних ушкоджень потерпілого, показань підозрюваного тощо [1063].

Втім, при визначенні матеріалів, які можуть бути надані для ознайомлення у порядку ст. 221 КПК, необхідно досягти розумного балансу між приватними інтересами підозрюваного, потерпілого та публічного інтересу у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування. Безумовно, у КПК не може бути вказаний вичерпний перелік матеріалів, надання для ознайомлення яких може зашкодити досудовому розслідуванню, адже ця можливість має оцінний характер, а її наявність має встановлюватися слідчим, прокурором залежно від конкретних обставин кримінального провадження.

При цьому необхідно враховувати і необхідність реалізації підозрюваним права на захист, що в умовах відсутності доступу до матеріалів досудового розслідування ще до його закінчення може бути ускладнено. Вважаємо, що для реалізації права на захист до матеріалів, які мають бути надані у порядку ст. 221, слід віднести матеріали, якими обґрунтовується: повідомлення про підозру; застосування запобіжного заходу. Копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання, додаються до клопотання про застосування запобіжних заходів, яке, у свою чергу, має бути вручено підозрюваному (ч. 2 ст. 184 КПК). Тому, відповідно, якщо сторона захисту бажає ознайомитися з оригіналами матеріалів, що вже надавалися підозрюваному у копіях, немає підстав відмовляти їй у цьому, адже це вже ніяк не зможе зашкодити досудовому розслідуванню.

Щодо решти матеріалів кримінального провадження, що зібрані після повідомлення про підозру, то питання про те, чи може ознайомлення із ними зашкодити досудовому розслідуванню, має вирішуватися на розсуд слідчого, прокурора. Виняток становлять лише загальнодоступні документи, відмова у наданні для ознайомлення яких не допускається [ 162, с. 242].

Підозрюваний та його захисник мають право ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 221 КПК, та вимагати відкриття матеріалів згідно зі ст. 290 КПК (п. 14 ч. 3 ст. 42 КПК). Разом з тим, право на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування для потерпілого виписане дещо інакше: знайомитися з матеріалами, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, в порядку, передбаченому цим Кодексом, у тому числі після відкриття матеріалів згідно зі ст. 290 КПК, а також знайомитися з матеріалами кримінального провадження, які безпосередньо стосуються вчиненого щодо нього кримінального правопорушення, у випадку закриття цього провадження (п. 11 ч. 1 ст. 56 КПК).

І хоча право потерпілого на таке ознайомлення при закритті кримінального провадження реальне не забезпечене іншими нормами КПК, на що обґрунтовано звертає увагу В.Г. Пожар [660, с. 89], викликає зауваження відсутність цього права у сторони захисту, особливо враховуючи ту практику застосування ст. 221 КПК, яка має місце. Тому п. 14 ч. 3 ст. 42 має бути викладений в іншій редакції.

Щодо досудового провадження відмітимо, що використання стороною захисту оскарження для захисту прав та законних інтересів є поширеним: у І півріччі 2015 р. до місцевих судів надійшли скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора під час досудового розслідування - 27,9 тис., або 10,2 %. загальної кількості клопотань, скарг [28].

На жаль, новий КПК містить прогалини у нормативній регламентації реалізації функції захисту, у тому числі і в аспекті участі захисника не тільки у досудовому, а й у судовому провадженні. Найважливішим засобом відстоювання правової позиції сторони захисту є подання суду доказів, клопотань про їх залучення до матеріалів кримінального провадження. Як і слідчий, прокурор у досудовому розслідуванні, суд у судовому розгляді не зобов'язаний задовольняти такі клопотання. У літературі є пропозиції щодо виправлення такої ситуації [531, с. 87; 1204, с. 143]. Вважаємо, що, з урахуванням положень ст. 92 КПК, доцільно зобов'язати суд задовольняти клопотання про прийняття доказів сторони захисту у разі їх належності та допустимості; це, крім повного забезпечення права на захист, у майбутньому виключе посилання в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду.

У контексті клопотань сторони захисту слід звернути увагу на ще одну проблему, яка виникла у судовій практиці. Вивчення матеріалів кримінальних проваджень, які розглядалися або розглядаються судами м. Дніпропетровська, засвідчує, що більшість намірів сторони захисту заявити клопотання щодо витребування тих чи інших документів, приєднання їх до матеріалів кримінальної справи, виклику і допиту свідків, визнання доказів недопустимими тощо досить часто судом відхиляються. Як правило, в основу відмови в прийнятті клопотань суд закладає положення ст. 363 КПК [1158, с. 521].

Разом з тим з пропозицією шановних авторів щодо уточнення змісту ч. 1 ст. 350 КПК України [1158, с. 524], погодитися складно. Клопотання можуть бути заявлені і повинні бути розглянуті і до початку з'ясування обставин та перевірки їх доказами, і під час її, і після її закінчення, відповідно, таке формулювання є надто вузьким і потребує заміни з «на будь-якому етапі дослідження доказів» на «на будь-якому етапі після відкриття судового засідання».

У літературі було запропоновано закріпити право захисника заявляти клопотання про допуск до участі у слідчих діях, які виконуються за судовими дорученнями. Заявлення такого клопотання повинно зобов’язувати суд (суддю) розглянути його та вирішити по суті ще до направлення ухвали (постанови) органу досудового слідства. Участь захисника у слідчих діях, які проводяться за судовими дорученнями, повинна відбуватися з додержанням правил, передбачених КПК України [368, с. 175]. Хоча у ч.ч. 4-5 ст. 333 КПК такої прямої вимоги немає, але, враховуючи положення ч. 5 ст. 333, що слідчі (розшукові) дії, що проводяться на виконання доручення суду, здійснюються у порядку, передбаченому главами 20 та 21 КПК, і норму ч. 6 ст. 223 КПК, відповідно до якої слідча (розшукова) дія, що здійснюється за клопотанням сторони захисту, потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проводиться за участю особи, яка її ініціювала, та (або) її захисника чи представника, крім випадків, коли через специфіку слідчої (розшукової) дії це неможливо або така особа письмово відмовилася від участі в ній, то можна стверджувати, що відповідне правило вже впроваджене.

Деякі питання у контексті забезпечення права на захист викликає регламентація наслідків неявки захисника у судове засідання. Так, у відповідності до ч. 1 ст. 324 КПК, якщо в судове засідання не прибув за повідомленням захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов’язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття його до суду. Тобто можна зробити висновок, що якщо у судове засідання не прибув за повідомленням захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника не є обов’язковою, суд не відкладає судовий розгляд, не зважаючи на причини неявки захисника. Для порівняння, ч. 1 ст. 289 КПК 1960 р. передбачала, що якщо в судове засідання не з’явиться захисник і якщо неможливо замінити його іншою особою, слухання справи належить відкласти. Заміна захисника, що не з’явився, допускається тільки за згодою підсудного. Таким чином, вищенаведена норма КПК обмежує право обвинуваченого на захист у аспекті права користуватися правовою допомогою захисника у судовому розгляді, що суперечить закріпленому у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод праву використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд. Саме тому із ч. 1 ст. 324 КПК слід виключити слова «у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов’язковою».

У ст. 401 КПК, яка регламентує підготовку до апеляційного розгляду, не указано, у яких випадках участь захисника в апеляційному розгляді є обов'язковою (крім випадків, передбачених ст. 52 КПК). При цьому обвинувачений підлягає обов’язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов’язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання; однак обов'язковість участі у таких випадках захисника КПК не передбачає.

Частина 3 ст. 349 КПК передбачає можливість проведення т. зв. «скороченого судового слідства»: суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з’ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз’яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Обов'язковість участі захисника у кримінальному провадженні при вирішенні цього питання КПК не передбачає, хоча наслідки застосування цього порядку для обвинуваченого є істотними, оскільки він втрачає можливість оскаржити встановлення фактичних обставин кримінального провадження в апеляційному порядку. Аналогічна прогалина мала місце і у КПК 1960 р., у зв'язку із чим зверталася увага на те, що роз'яснення цих обставин, у тому числі й їх юридичної оцінки, до обов'язків суду прямо не віднесено, і зазначалося на необхідність забезпечення підсудного послугами професійного захисника у випадку провадження скороченого судового слідства [403, с. 90]. Новий КПК цей недолік не усунув, що також критикується у літературі [652, с. 174].

У літературі, у тому числі й автором цієї праці [155, с. 442-443; 257, с. 15; 471, с. 53], неодноразово зверталася увага на необхідність забезпечення участі захисника при здійсненні судового провадження на підставі угод; щодо угоди про визнання винуватості таких обумовлень до внесення доповнень до ст. 52 КПК Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції» [701] шляхом доповнення пунктом 9 - у разі укладення угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості - з моменту ініціювання укладення такої угоди. Вважаємо за необхідне розширити це правило і на угоди про примирення, адже їх укладення також істотно впливає на права та обов'язки обвинуваченого, і, як і при угоді про визнання винуватості, сам зміст угоди і її наслідки можуть бути незрозумілими для підозрюваного, обвинуваченого.

Тому, якщо у судовому засіданні розглядається угода про примирення або сторонами висловлено ініціативу укласти угоду, то участь захисника має бути визнана обов'язковою і суд має встановити, чи запрошуватиме обвинувачений собі захисника. У разі, якщо обвинувачений відмовляється залучити захисника, суд зобов'язаний сам залучити захисника на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КПК (обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а обвинувачений не залучив його).

До суб'єктів функції захисту відносяться і особи, поіменовані у п. 19 ст. 3 КПК «особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішувалося питання про їх застосування». Слід зазначити, що Н.М. Сенченко відмічаються недоліки такого найменування і зазначається, що було б доцільно замість термінів «особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру» чи «особа, стосовно якої вирішувалося питання про їх застосування» в певних випадках застосувати термін «особа, щодо якої вирішується питання про застосування ПЗМХ» [780, с. 103 ].

Погоджуючись із доводами про некоректність такого формулювання, зазначимо, що, на нашу думку, більш логічним є найменування «особа, щодо якої ведеться провадження із застосування примусових заходів медичного характеру», оскільки навіть при перегляді ухвали про застосування примусових заходів медичного характеру, яка набрала законної сили, провадження все одно продовжується.

КПК достатньо нечітко вирішує питання про законного представника такої особи. Так, хоча ч. 1 ст. 506 і передбачає, що такі особи здійснюють свої права через законного представника, у главі 3 про такого учасника кримінального провадження, як законний представник особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, взагалі не йдеться. Безумовно, вказується, що, якщо підозрюваним, обвинуваченим є особа, визнана у встановленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з ним залучається його законний представник, але недолік у тому, що особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, не визнається підозрюваним (обвинуваченим) (на що указує і ч. 1 ст. 506 КПК). Застосування КПК за аналогією дозволяє стверджувати, що статус такого законного представника повинен регламентуватися ст. 44 КПК з урахуванням особливостей кримінального провадження із застосування примусових заходів медичного характеру.

Невирішеним у КПК залишилося і питання про доказове значення фактичних даних, повідомлених особою, щодо якої ведеться провадження із застосування примусових заходів медичного характеру. У главі 39 КПК прямо не передбачено її право давати показання або пояснення. Разом з тим, враховуючи формулювання ч. 1 ст. 506 та п. 5 ч. 3 ст. 42 КПК, така особа має право давати показання та пояснення в обсязі, який визначається характером розладу психічної діяльності чи психічного захворювання (хоча це право не може бути реалізоване ні через законного представника, ні через захисника), а порядок допиту таких осіб взагалі у КПК не згадується.

Тому логічною є пропозиція закріпити на законодавчому рівні положення про те, що особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, може бути допитана лише у випадку, коли це дозволить її психічний стан, і на момент допиту немає достатніх підстав для висновку про нездатність такої особи усвідомлювати свої дії і керуватися ними. При наявності вказаних умов слідчий зобов’язаний допитати особу, якщо характер розладу психічної діяльності чи психічного захворювання не перешкоджає проведенню даної процесуальної дії [780, с. 123].

Відмітимо, що у літературі ці особи відноситься до суб'єктів доказування, зокрема, і до групи суб'єктів, що надають певну інформацію, яка може бути використана як докази у кримінальному провадженні [503, с. 21]. Із цим повністю погодитись складно за існуючих норм КПК, адже як джерело доказів КПК визнає показання підозрюваного, обвинуваченого, а особа, щодо якої ведеться провадження із застосування примусових заходів медичного характеру, не є підозрюваним, обвинуваченим, хоча і користується його правами.

Тому виникає питання про допустимість таких показань у контексті джерела та способу отримання, про що у доктрині висловлені деякі пропозиції, які вказують на допустимість використання показань таких осіб [780, с. 124; 1181, с. 102]. Підтримуючи логічність цієї пропозиції, підкреслим, що за чинних норм КПК України вона реалізована бути не може, а для їх впровадження слід окремо регламентувати у КПК як джерело доказів показання цих осіб.

Проблемними з позиції реалізації функції захисту є формулювання ч. 1 ст. 512 КПК - участь особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру, не є обов’язковою і може мати місце, якщо цьому не перешкоджає характер розладу психічної діяльності чи її психічного захворювання; тобто певним чином формулюється презумпція неможливості участі цієї особи. Більш логічно сформульовано ч. 2 ст. 506 КПК: якщо характер розладу психічної діяльності чи психічного захворювання особи перешкоджає проведенню процесуальних дій за її участю або участі у судовому засіданні, прокурор, суд мають право прийняти рішення про проведення відповідних процесуальних дій без участі такої особи; тобто прийняття такого рішення є правом прокурора, суду. Хоча презумпція психічного здоров'я людини у КПК не сформульована, про її наявність та необхідність врахування свідчать ст.ст. 3, 4 Закону України «Про психіатричну допомогу» [710], Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування» від 03.06.2005 р. [707]

На важливість присутності психічно хворої особи на судових слуханнях неодноразово підкреслював ЄСПЛ [686; 687]. До речі, п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами примусових заходів медичного характеру та примусового лікування» від 03.06.2005 р. [707] також указує на необхідність забезпечення участі у судовому розгляді особи, щодо якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного характеру: суди повинні забезпечувати участь у судовому засіданні захисника та особи, щодо якої вирішується питання про застосування примусових заходів медичного характеру (за винятком випадків, коли цьому перешкоджає характер її захворювання), або ж отримувати письмову відмову в разі її небажання бути присутньою. Таким чином, для урахування практики Європейського суду з прав людини та попередження винесення подібних рішень Суду щодо України слід сформулювати речення друге ч. 1 ст. 512 КПК іншим чином.

Є ряд питань щодо реалізації функції захисту у спеціальному досудовому та судовому провадженні. Забезпечення права на захист у частині представлення захисником є обов'язковою умовою кримінального провадження in absentia; ця умова пропонувалася як обов'язкова і до прийняття КПК 2012 р. [448, с. 56]. ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на те, що у кримінальному провадженні in absentia санкцією за неявку обвинуваченого не може бути заборона участі його захисника [521, с. 434]. Суд уважає, що Суд присяжних, який засідав без залучення самих присяжних, повинен був дати адвокатам заявника, що були присутні на слуханні, можливість представити позицію захисту обвинуваченого навіть за його відсутності, бо ж у цьому випадку довід, який вони мали намір висунути, стосувався питання права («Кромбах проти Франції») [521, с. 425]. КПК України передбачає, що обов’язкова участь захисника забезпечується щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальне судове провадження (п. 8 ч. 2 ст. 52). Вимога про обов'язкову участь захисника є характерною і для КПК зарубіжних країн: КПК Республіки Казахстан (п. 10 ст. 67) [904], Республіки Молдова (ч. 3 ст. 321) [905], КПК РФ (ч. 5, 6 ст. 247) [907], КПК ФРН (§ 286) [182], КПК Франції (ст.ст. 410, 411, 412) [1228].

Обов'язкова участь захисника у такому провадженні забезпечується, у відповідності до п.п. 8 ч. 2 ст. 52 КПК, з моменту прийняття відповідного процесуального рішення. О.М. Дроздов слушно підкреслює хибність такого підходу, указуючи, що обов'язкову участь захисника необхідно забезпечувати ще з моменту звернення сторони обвинувачення до слідчого судді або суду [249, с. 100-101].

Звертається увага і на можливі складнощі реальної реалізації права на захист у контексті кримінального провадження in absentia [8, с. 138; 507; 552, с. 152-153]. Визнаючи ці проблеми, зазначимо, що внаслідок специфіки кримінального провадження in absentia їх усунути неможливо. Як противаги шкідливих для підозрюваного, обвинуваченого наслідків такого «заочного» захисту слід розглядати, по-перше, положення ч. 5 ст. 2974 КПК України: якщо підстави для постановлення слідчим суддею ухвали про спеціальне досудове розслідування перестали існувати, подальше досудове розслідування здійснюється згідно із загальними правилами, передбаченими КПК, а також положення ч. 4 ст. 323 КПК України: якщо підстави для постановлення судом ухвали про спеціальне судове провадження перестали існувати, подальший судовий розгляд розпочинається спочатку згідно із загальними правилами, передбаченими КПК. Відмітимо при цьому, що КПК України чітко не визначає, як має оформлюватися зникнення підстав для проведення спеціального досудового розслідування або спеціального судового розгляду. Вважаємо, що у таких випадках слідчий суддя, суд за клопотанням сторін або потерпілого має постановити ухвалу про скасування, відповідно, ухвали про здійснення спеціального досудового розслідування /здійснення спеціального судового провадження, та продовження досудового розслідування у загальному порядку /початок судового розгляду у загальному порядку.

Крім того, як противагу шкідливих для підозрюваного, обвинуваченого наслідків «заочного» захисту слід розглядати і те, що судове рішення, ухвалене in absentia, повинно бути доведено до відома обвинуваченого, як наголошується у Резолюції Ради Європи №(75) 11 [822, с. 147]. КПК України не містить спеціальної норми щодо особливостей направлення обвинуваченому вироку; це дало підстави для тверджень, що вимога щодо доведення рішення, прийнятого за відсутності обвинуваченого, за правилами вручення повісток для явки до суду у вітчизняному законодавстві не реалізована, що є суттєвим недоліком [849]. Тому слід застосовувати загальну норму про те, що інформація про процесуальні документи, що підлягають врученню обвинуваченому,

обов’язково публікуються у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження. Для дотримання цього положення Резолюції Ради Європи №(75) 11 доцільно передбачити у КПК, що не тільки інформація про процесуальні документи, що підлягають врученню обвинуваченому,

обов’язково публікуються у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження, а й повний текст вироку (про що внести доповнення до ч. 3 ст. 323 КПК). Крім того, вважаємо логічною норму КПК Республіки Казахстан про повідомлення особи через загальнодоступні телекомунікаційні мережі; подібна норма була б доцільною і для КПК України не тільки у контексті опублікування повісток на офіційних веб-сайтах органів, що здійснюють досудове розслідування, а й для розміщення повного тексту вироку.

Право на повторний розгляд справи, якщо ця особа може довести, що її відсутність і неможливість проінформувати суддю у справі були викликані обставинами, які перебувають за межами її контролю, підкреслюється Резолюцією Ради Європи №(75) 11 [ 822, с. 147].

Відмова в новому розгляді справи, яку було розглянуто за відсутності обвинуваченого, без ознак того, що він відмовився від свого права бути присутнім при розгляді справи, суперечить ст. 6 ЄКПЛ [881], на це зверталася увага у ряді рішень («Сейдович проти Італії» [521, с. 428], «Стоїчков проти Болгарії» [521, с. 428-429], «Да Лус Домингеш Феррейра проти Бельгії» [692]). КПК України такого права не закріпляє. Про право обвинуваченого на повторний розгляд ще не розглянутої до кінця справи свідчить положення ч. 4 ст. 323 КПК: якщо підстави для постановлення судом ухвали про спеціальне судове провадження перестали існувати, подальший судовий розгляд розпочинається спочатку згідно із загальними правилами.

Разом з тим немає особливої процедури перегляду заочного вироку, на кшталт опозиції у французькому кримінальному процесі (ст.ст. 489-491 КПК Франції [1228]). Відмітимо, що такі пропозиції щодо особливостей оскарження та перегляду заочного вироку у літературі висловлені, запропонована його перевірка в апеляційному порядку [552, с. 172-173]. КПК України вказує лише, що якщо апеляційну скаргу подано обвинуваченим, щодо якого судом ухвалено вирок за результатами спеціального судового провадження, суд поновлює строк за умови надання обвинуваченим підтвердження наявності поважних причин, передбачених ст. 138 КПК, та надсилає апеляційну скаргу разом із матеріалами кримінального провадження до суду апеляційної інстанції. За КПК Республіки Казахстан [904], волевиявлення засудженого, щодо якого справу було розглянуто в порядку, коли підсудний перебуває поза межами Республіки Казахстан і ухиляється від явки до суду, у разі його явки в до органу, який веде кримінальний процес, є підставою для відновлення провадження за нововиявленими обставинами (п. 7 ч. 2 ст. 499).

Як зазначає О.Ю. Татаров, в Україні для перегляду заочного вироку теоретично можна застосувати процедуру перегляду за нововиявленими обставинами, проте шлях буде надто складним і тривалим [849]. Саме тому КПК потребує введення особливої форми перегляду заочного вироку тим судом, який його виніс. Слід підтримати висловлені у літературі пропозиції щодо строку перегляду: не пізніше одного місяця з моменту, коли обвинувачений дізнався про постановлення щодо нього такого вироку [331, с. 13], оскільки цього строку, вважаємо, достатньо, щоб ознайомитися з матеріалами кримінального провадження та за допомогою захисника підготувати заяву про перегляд.

<< | >>
Источник: ГЛОВЮК Ірина Василівна. КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНІ ФУНКЦІЇ: ТЕОРЕТИКО- МЕТОДОЛОГІЧНІ ЗАСАДИ І ПРАКТИКА РЕАЛІЗАЦІЇ. ДИСЕРТАЦІЯ на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук. Одеса - 2015. 2015

Скачать оригинал источника

Еще по теме Проблеми реалізації функції захисту в досудовому та судовому провадженнях та шляхи їх вирішення:

  1. 2.4. Проблеми реалізації міжнародно-правових стандартів в діяльності місцевих загальних судів України
  2. 3. «Адміністративний порядок» накладання санкцій як ознака управлінського характеру адміністративної відповідальності
  3. Право на позов, право на пред’явлення позову та процесуальний порядок його реалізації
  4. 5. Глушкова Д. Г. Участь спеціаліста при виконанні судових рішень / Д. Г. Глушкова // Форум права. - 2008. - № 3. - С. 104-110 [Електронний ресурс]. - Режим доступу:
  5. Сучасні криміналістичні інформаційні системи міжнародних організацій з протидії міждержавній злочинності
  6. 3.1. Здійснення потерпілим процесуальних прав на досудових та судових стадіях провадження справи
  7. 2. Іарантп реалізації прав потерпілого в кримінальному судочинстві
  8. Методологічні основи вчення про кримінально-процесуальні функції
  9. Система кримінально-процесуальних функцій
  10. Проблеми реалізації функції кримінального переслідування в досудовому та судовому провадженнях та шляхи їх вирішення
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -