Проблеми реалізації судом функції правосуддя та шляхи їх вирішення

Основою функції правосуддя є доказування, яке у цьому контексті є видом пізнавальної діяльності і полягає, як указує ч. 2 ст. 91 КПК, у збиранні, перевірці та оцінці доказів. Роль суду у доказуванні досліджувалася і досліджується у значній кількості наукових праць.

Роль суду при перевірці доказів сформульована суперечливо. З одного боку, у ст. 93 він не названий серед суб'єктів, уповноважених збирати докази, а способом перевірки доказів є їх збирання; з іншого боку, зважаючи на засаду безпосередності дослідження показань, речей і документів, а також можливість використання, за загальним правилом, інших, ніж показання, джерел доказів для відстоювання позицій сторін у судовому розгляді, очевидно, що суд щодо цих доказів здійснює перевірку одночасно із збиранням у контексті прийняття від сторін.

Що стосується збирання доказів, то, як вже зазначалося, суд не зазначений як суб'єкт збирання. Разом з тим у доктрині достатньо обґрунтовано помилковість такого підходу законодавця, і доведено, що у судовому розгляді суд здійснює збирання, перевірку та оцінку доказів [427, с.

Ключовим питанням визначення ролі суду у доказуванні є відповідь на принципове питання: яким має бути ступінь участі суду у доказуванні, тобто активною чи пасивною повинна бути його роль у доказуванні. Не розглядаючи детально це питання, оскільки воно має бути предметом окремого наукового дослідження, зазначимо про те, що відповідь на нього корелюється із принциповим питанням про мету, якої має досягати кримінальне провадження: чи забезпечення правильного застосування норм матеріального права (що із необхідністю тягне за собою певний рівень активності суду у доказуванні для встановлення обставин кримінального провадження, для винесення обґрунтованого судового рішення), чи оперативне вирішення кримінально- правового конфлікту будь-яким чином.

Вважаємо, що беззаперечною є перша мета, адже інше не забезпечує справедливості правосуддя, оскільки справедливість вироку розглядається у контексті істинного встановлення наявності умов для застосування норм матеріального та процесуального права [1177, с. 85].

Основною ідеєю обмеження активності суду у доказуванні є, по суті, спроба ліквідувати його обвинувальний ухил. Разом з тим нами ще у період дії КПК 1960 р. (і ця ідея не втратила актуальності і зараз) зверталася увага на те, що не треба боятися покладати на суд обов'язок встановлення тих обставин справи, які необхідні для постановлення обґрунтованого вироку, і розширити його повноваження щодо збирання доказів у стадії судового розгляду із власної ініціативи, якщо це необхідно для встановлення обставин щодо питань, які повинні бути вирішені у вироку, а сторони не докладають до цього зусиль [20, с.

Тому погоджуємось із В.Т. Нором у тому, що обов’язок суду ухвалити в результаті розгляду кримінальної справи законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення (вирок, ухвалу) без дослідження за загальним правилом її обставин всебічно, повно і неупереджено, тобто без встановлення істини, неможливо. Тож, не дивлячись на те, що збирання доказів у кримінальному провадженні покладається на його сторони, а не на суд (ст. 93 КПК), суд зобов’язаний (цей обов’язок випливає зі статей 321 та 370 КПК) забезпечити з'ясування всіх обставин кримінального провадження всебічно, повно і неупереджено не лише перевіркою поданих сторонами доказів та їх джерел шляхом їх зіставлення, але й одержанням інших доказів, які підтверджують або спростовують докази, що перевіряються, як за клопотанням сторін, так і за власною ініціативою [605, с. 360].

Відмітимо, що завдання суду не просто розв’язати спір між стороною обвинувачення і стороною захисту, а правильно (законно), обґрунтовано (на підставі перевірених доказів) і справедливо вирішити справу, що неможливо досягти без встановлення істини у справі [610].

КПК 2012 р., закріпивши у пар. 2 глави 30 провадження у суді присяжних як особливий порядок провадження у суді першої інстанції, створив достатньо специфічну - організаційно та процесуально - модель суду присяжних. У

І півріччі 2015 р. 20 кримінальних проваджень розглянуто судом присяжних [28]. Аналіз положень пар. 2 глави 30, зокрема, положень ч. 3 ст. 383 (усі питання, пов’язані з судовим розглядом, крім питання, передбаченого ч. 3 ст.

Можна по-різному оцінювати необхідність запровадження класичної чи більш наближеної до неї моделі суду присяжних (а у літературі є прибічники цього [128, с. 366; 859; 861; 1227, с. 7]), беззаперечним є те, що натепер превалююча частина норм пар. 2 глави 30 КПК - це норми, які відображають специфіку провадження у суді присяжних у контексті регламентації статусу присяжних та аспектів забезпечення їх участі у кримінальному провадженні (виклик, відбір, приведення до присяги, усунення від подальшої участі), а не особливості та специфіку їх участі у кримінальному провадженні та зміни процесуальної форми, порівняно із загальним провадженням у судовому розгляді.

Саме тому надалі слід зупинитися на деяких питаннях, пов'язаних із звільненням присяжних від виконання їх обов'язків. Частина 3 ст. 387 КПК передбачає, що у межах процедури відбору присяжних головуючий з’ясовує, чи немає передбачених КПК або законом підстав, які перешкоджають залученню громадянина в якості присяжного або є підставою для звільнення окремих присяжних від виконання їх обов’язків, а так само для звільнення присяжних від виконання їх обов’язків за їх усними чи письмовими заявами. Це можуть бути підстави, передбачені ст.ст. 61, 62 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» [711], якщо відповідні обставини стали відомі після відкриття судового засідання. При цьому для з’ясування обставин, що можуть перешкоджати участі присяжного в судовому розгляді, прокурор, потерпілий, обвинувачений з дозволу головуючого можуть ставити присяжним відповідні запитання.

Крім того, положення ч. 3 ст. 387 КПК про можливість звільнення присяжних від виконання їх обов’язків за їх усними чи письмовими заявами надає можливість професійним суддям приймати рішення про звільнення присяжних від виконання їх обов’язків за наявності поважних причин, що фактично унеможливлюють виконання особою обов'язків присяжних, в інших випадках, ніж передбачені Законом України «Про судоустрій і статус суддів».

Слід відмітити, що відвід присяжному (запасному присяжному) на етапі їх відбору для здійснення судового розгляду судом присяжних, а також інші питання, пов’язані зі звільненням присяжних від участі у розгляді кримінального провадження та із самовідводом, згідно з ч. 5 ст. 387 КПК, вирішуються ухвалою суду у складі двох професійних суддів, що постановляється після проведення наради на місці без виходу до нарадчої кімнати, крім випадків, коли такий вихід судом буде визнано необхідним (наприклад, якщо підставою для відводу стала інформація, підкріплена фото, аудіо-, відеоматеріалами, про перебування присяжного із однією зі сторін кримінального провадження у близьких стосунках) (п. 3 Інформаційного листа ВССУ від 05.10.2012 р.) [317]

Після приведення присяжного до присяги він може бути усунений від подальшої участі в судовому розгляді кримінального провадження. Зауважимо, що на цьому етапі КПК вже не вказує на можливість звільнення присяжних від участі у розгляді кримінального провадження за їх заявами.

Однак зміст положень ст. 390 КПК та практика її застосування викликає певні питання. Так, у відповідності до ч. 1 ст. 390 КПК, присяжний може бути усунутий від подальшої участі в судовому розгляді кримінального провадження у таких випадках: 1) у разі невиконання присяжним обов’язків, передбачених ч. 2 ст. 386 КПК; 2) за наявності обґрунтованих підстав вважати, що присяжний у результаті незаконного впливу втратив неупередженість, необхідну для вирішення питань кримінального провадження відповідно до закону.

Безумовно, за таких обставин присяжний має бути усунений, однак застосування цих підстав пов'язано із певними проблемами. Частина 2 ст. 386 передбачає вичерпний перелік обов'язків присяжного: правдиво відповісти на запитання головуючого і учасників судового провадження щодо можливих перешкод, передбачених КПК або законом, для його участі в судовому розгляді, його стосунків з особами, які беруть участь у кримінальному провадженні, що підлягає розгляду, та поінформованості про його обставини, а також на вимогу головуючого подати необхідну інформацію про себе; додержуватися порядку в судовому засіданні і виконувати розпорядження головуючого; не відлучатися із залу судового засідання під час судового розгляду; не спілкуватися без дозволу головуючого з особами, що не входять до складу суду, стосовно суті кримінального провадження та процесуальних дій, що здійснюються (здійснювалися) під час нього; не збирати відомості, що стосуються кримінального провадження, поза судовим засіданням; не розголошувати відомості, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та процесуальних дій, що здійснюються (здійснювалися) під час нього, і стали відомі присяжному у зв’язку з виконанням його обов’язків.

Питань із усуненням присяжного, який не з'явився у судове засідання, не виникає; у судовій практиці є такі випадки [990].

Але, як вірно зазначає В.М. Щерба, на сьогодні немає розробленого дієвого механізму контролю за виконанням присяжним своїх обов’язків, особливо тих, що стосуються заборони: його спілкування з особами, що не входять до складу суду, без дозволу головуючого, стосовно суті кримінального провадження та процесуальних дій, що здійснюються (здійснювалися) під час нього; збирання ним відомостей, що стосуються кримінального провадження, поза судовим засіданням; розголошування відомостей, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та процесуальних дій, що здійснюються (здійснювалися) під час нього, і стали відомі присяжному у зв’язку з виконанням його обов’язків [1187, с. 171].

Що ж стосується «наявності обґрунтованих підстав вважати, що присяжний у результаті незаконного впливу втратив неупередженість, необхідну для вирішення питань кримінального провадження відповідно до закону», то це надто загальне правило. Незрозуміло, які обставини можуть свідчити про втрату присяжним неупередженості і у чому мають полягати фактичні прояви втрати присяжним неупередженості.

Дійсно, рівень такої неупередженості та її втрата є оціночною категорією, яка залежить від наявності ґрунтовних підстав, зазначених у відповідній ухвалі суду, яка постановляється у нарадчій кімнаті. До таких підстав можна віднести: особисту заяву присяжного головуючому про неможливість нести відповідальність за прийняття остаточного рішення у справі; неможливість дати належну оцінку доказам у справі у зв’язку з явними розбіжностями між присяжними; наявність особистих неприязних відносин з особами, які входять до складу суду; при прийнятті процесуальних рішень (ухвал) у ході судового засідання порушення однакового ставлення до сторін з точки зору позитивно розв’язаних клопотань [422, с. 578]. Оцінка втрати присяжним неупередженості реально ускладнюється ще й через те, що майже відсутні гарантії захисту присяжних від незаконного впливу на них. Хоча й в законі прописана заборона будь-якій зі сторін навіть намагатись впливати на присяжних, але й такі саме заборони є щодо прокурорських співробітників, суду, працівників міліції, журналістів, адвокатів, працівників виборчих комісій. І ці заборони незаконного впливу фактично в Україні не діють [33, с. 294].

Крім складнощів із оцінкою невиконання присяжним обов'язків та втрати присяжним неупередженості, питання викликає і процесуальний порядок усунення присяжного. Частина 2 ст. 390 КПК передбачає, що присяжний може бути усунутий від подальшої участі в судовому розгляді кримінального провадження за ініціативою головуючого рішенням більшості від складу суду присяжних, яке приймається в нарадчій кімнаті та оформлюється вмотивованою ухвалою. Виникає питання: чому лише головуючий може бути ініціатором усунення? Чому ініціаторами не можуть бути сам цей присяжний або інші присяжні та судді, якщо у них є дані про втрату присяжним неупередженості? Слід зазначити, що у судовій практиці фактично визнається можливість ініціації усунення присяжного іншими, крім головуючого, суб'єктами.

Так, розглядалася заява присяжного про усунення його від подальшої участі у розгляді кримінального провадження у зв'язку з тим, що є він головою Державної кваліфікаційної комісії Рокитнівського медичного училища та має приймати державний кваліфікаційний екзамен, який відбудеться 26 червня 2013 року [989]; заява присяжного про усунення його від подальшої участі у розгляді кримінального провадження у зв'язку з тим, що з 10.08.2014 р. по

23.09.2014 р. він перебуває у відпустці за межами України та не має можливості брати участь у судових засіданнях, які призначені на 02.09.2014 р.,

09.09.2014 р., 16.09.2014 р. [990]; заява присяжного про неможливість приймати учать в розгляді кримінального провадження з огляду на перебування у відпустці за межами України [1087]; заява присяжного про неможливість приймати учать в розгляді кримінального провадження у зв'язку з довгостроковою відпусткою [1086]. Тому судова практика підтверджує, що положення про можливість ініціації усунення лише головуючим не відповідає реаліям сьогодення та реальній практиці провадження у суді присяжних.

Слід звернути увагу на деякі питання, що виникають у судовій практиці у зв'язку із неможливістю явки присяжного у судове засідання. Так, в ухвалі суду зазначається: «В судове засідання 23 квітня 2014 року присяжний Кудінов В.П. не з'явився, надавши заяву про неможливість приймати учать в розгляді кримінального провадження з огляду на перебування у відпустці за межами України. Враховуючи вказану обставину, судом на обговорення було поставлене питання про заміну присяжного Кудінова В.П. на одного з запасних присяжних, які постійно були присутні в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження. Вислухавши думку прокурора, захисника, потерпілих, обвинуваченого, враховуючи викладене вище, суд вважає за необхідне замінити основного присяжного, який вибув, на запасного в порядку черговості, визначеної автоматизованою системою документообігу суду»

[1087]. У цьому випадку в ухвалі доцільно було б окремо зазначити про усунення цього присяжного, якщо таке рішення приймалося.

Однією з процесуальних особливостей провадження у суді присяжних є те, що питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (ч. 3 ст. 331 КПК) вирішується головуючим. Однак у судовій практиці ця норма дотримується не завжди [965]. Відмітимо, що викликає зауваження логічність норми про те, що обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може суд у повному складі, а вирішити питання про обґрунтованість його продовження - лише головуючий.

Частина 1 ст. 361 КПК передбачає, що огляд на місці не може проводитися під час здійснення провадження судом присяжних. Доцільність цієї норми викликає сумніви. У класичному суді присяжних особливі порядки дослідження доказів пов'язані із недопущенням виникнення несправедливої упередженості [302, с. 222-223], у тому числі й при дослідженні даних про обвинуваченого. У Федеральних правилах про докази США передбачено, що, незважаючи на свою належність, доказ може бути визнано недопустимим у разі, якщо його доказова цінність істотно зменшується через небезпеку упередження, плутанини або введення в оману присяжних, а також на підставі міркувань про невиправдану затримку, витрату часу або непотрібного подання дублюючих один одного доказів (правило 403) [1094].

До даних, здатних викликати упередження присяжних щодо підсудного, крім відомостей про його особу, відносяться т. зв. «шокуючі» докази - речові докази, фотографії тощо, здатні спричинити на присяжних засідателів надмірний емоційний вплив і сформувати негативне ставлення до підсудного до винесення вердикту [590]. Для огляду на місці це не характерно. Тим більше, зважаючи на українську модель суду присяжних, таке обмеження є недоцільним, враховуючи, що присяжні беруть участь у проведенні усіх інших судово-слідчих дій.

Таким чином, враховуючи шефенську модель «суду присяжних» в Україні, вважаємо за можливе запропонувати виключити із тексту КПК положення про те, що питання, передбачене ч. 3 ст. 331 КПК, вирішується головуючим, а огляд на місці не проводиться, оскільки такі процесуальні особливості провадження не є доцільними та логічними для цієї моделі. Крім того, ураховуючи судову практику, що склалася із питання усунення присяжних від подальшої участі в судовому розгляді кримінального провадження, вважаємо за можливе запропонувати викласти ч. 2 ст. 390 КПК у іншій редакції.

Закріплена у КПК України модель суду присяжних є шефенською за своєю суттю і тому не характеризується необхідністю винесення такого характерного для класичного суду присяжних рішення, як вердикт. Аналіз нормативних положень щодо вердикту присяжних засідателів, проведений нами [151], дозволяє стверджувати, що вердикт є специфічним кримінально - процесуальним рішенням, який повинен відповідати вимогам законності та обґрунтованості, специфіка яких проявляється у виділенні окремих їх елементів як вимог, яким повинен відповідати вердикт. Натепер у континентальній Європі поступово втрачається значення такої ознаки вердикту, як немотивованість, оскільки у деяких країнах завдяки у тому числі практиці ЄСПЛ встановлено обов'язковість мотивування вердикту у тій чи іншій формі. Вважаємо, що для України немає потреби вводити вердикт до системи кримінально-процесуальних рішень, оскільки наявна шефенська модель «суду присяжних» в Україні встановлює достатні гарантії права обвинуваченого на мотивоване судове рішення, а введення класичної чи більш наближеної до неї моделі суду присяжних для України вважаємо недоцільним.

Деякі особливості реалізації функції правосуддя мають місце у спеціальному судовому провадженні. Відразу слід відмітити, що існування кримінального провадження in absentia як таке не заперечується міжнародними стандартами справедливого правосуддя. Рекомендація №R (87)18 Комітету

Міністрів Ради Європи державам-членам «Щодо спрощення кримінального судочинства» передбачає, що держави-члени повинні розглянути та дозволити судам першої інстанції заслуховувати справи та приймати по них рішення за відсутності обвинуваченого, по крайній мірі за невеликими правопорушеннями, та враховувати покарання, яке може бути накладено, за умови, що обвинуваченого було поінформовано належним чином про дату слухання та своє право на законне або інше представництво [727].

Резолюція Ради Європи №(75) 11 встановлює ряд критеріїв, що регламентують кримінальний розгляд, що проводиться in absentia, які передбачають, що: обвинуваченому повинна вручатися повістка для явки до суду і підготовки свого захисту; повістка повинна ясно пояснювати наслідки неявки обвинуваченого до суду; за наявності підстав вважати, що у обвинуваченого виникли перешкоди для явки, суд повинен розпорядитися про відкладення розгляду; справа обвинуваченого не повинна розглядатися in absentia, якщо можливо і бажано перенести розгляд на територію іншої держави або звернутися із запитом про екстрадицію обвинуваченого; судове рішення, ухвалене in absentia, повинне бути доведене до відома обвинуваченого, а строк оскарження не повинен починати спливати раніше, ніж особа, щодо якої винесено рішення, не отримає ефективного повідомлення про нього, якщо тільки не буде встановлено, що особа навмисно прагнула уникнути правосуддя; особа, справа щодо якої була розглянута в її відсутність, і якій не було вручено повістку в необхідній і належній формі, повинна мати правовий засіб захисту, що дозволяє їй анулювати судове рішення; особа, справа якої розглянута в її відсутність, але якій повістка була належним чином вручена, має право на повторний розгляд справи у звичайному порядку, якщо ця особа може довести, що її відсутність і неможливість поінформувати суддю у справі були викликані обставинами, які перебувають за межами її контролю [822, с. 147].

ЄСПЛ, розглядаючи питання про дотримання справедливості судового розгляду при застосуванні процедури розгляду in absentia у ряді справ («Шомоді проти Італії», «Меденіца проти Швейцарії», «Пуатримоль проти Франції», «Кромбах проти Франції», «Колоцца проти Італії», «Сейдович проти

Італії», «Лала проти Нідерландів», «Малекі проти Італії», «Сальдуз проти Туреччини», «Томанн проти Швейцарії» та ін.), визнав можливість забезпечення справедливого судового розгляду навіть за відсутності обвинуваченого [688; 689; 691; 822, с. 147-148].

У судовому розгляді суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно обвинуваченого, лише якщо до клопотання прокурора додані матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження (ч. 3 ст. 323 КПК України), і обвинувачений переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. На необхідність встановлення факту ухилення від явки до суду указує і КПК Республіки Казахстан (п. 2 ч. 2 ст. 335) [904], Республіки Молдова [905] (п. 1 ч. 2, ч. 6 ст. 321), КПК РФ [907] (ч. 5 ст. 247), КПК Естонської Республіки [910] (ч. 2 ст. 269).

Однак, наприклад, КПК Болгарії [589] передбачає більш широке коло випадків, коли справа може бути розглянута без підсудного: він не знайдений за вказаною ним адресою або він поміняв адресу, не повідомивши відповідний орган; його місце проживання в країні не відомо і після ретельного розшуку не встановлено; знаходиться за межами Республіки Болгарія та: а) його місце проживання невідоме; б) не може бути викликаний з інших причин.

За КПК ФРН, основний судовий розгляд може бути проведено без підсудного, якщо він був належним чином викликаний і в повістці було зазначено, що судовий розгляд може бути проведений і за відсутності підсудного, і якщо в результаті судового розгляду окремо або в сукупності очікується тільки призначення покарання у вигляді грошового штрафу розміром до ста вісімдесяти денних ставок, попередження із застереженням про покарання, заборона керування транспортним засобом, конфіскація того, що було придбано злочинним шляхом, вилучення, знищення або приведення в непридатність предметів і засобів вчинення діяння; позбавлення водійських прав допускається, якщо ця можливість була вказана у повістці [182, с. 262].

Як видно, КПК України передбачає більш жорсткі підстави кримінального провадження in absentia, ніж КПК Болгарії та ФРН, що, на нашу думку, обумовлено ступенем тяжкості злочинів, щодо яких допускається кримінальне провадження in absentia (за КПК Болгарії, наприклад, у справах із звинуваченням за тяжкий злочин присутність підсудного в судовому засіданні обов'язкова). Вимога підтвердження, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження (ч. 3 ст. 323 КПК) і що може здійснюватися за відсутності обвинуваченого, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, свідчить про спрямованість КПК України дотриматися вимоги прецедентної практики Європейського суду з прав людини про явно виражену свідому відмову обвинуваченого брати участь у судовому розгляді.

Повістки про виклик обвинуваченого у разі здійснення спеціального судового провадження надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування, а процесуальні документи, що підлягають врученню обвинуваченому, надсилаються захиснику. Інформація про такі документи та повістки про виклик обвинуваченого обов’язково публікуються у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом. Такий спосіб інформування є характерним і для зарубіжних країн: так, §288 КПК ФРН передбачає, що від відсутньої особи, місце перебування якої невідоме, може бути в одному або декількох публічних засобах масової інформації) розміщено вимогу з'явитися до суду або вказати місце свого перебування. При цьому дослідниками зазначається, що дане формулювання не виключає повідомлення в інших засобах масової інформації (крім газет), напр. радіо чи телебачення, або спроби вступити в контакт з відсутньою особою за допомогою інших придатних для цього засобів [182, с. 286].

Одним із актів правосуддя є закриття кримінального провадження. Суд, у відповідності до ч. 2, 3, 6 ст. 284 КПК, закриває кримінальне провадження у зв’язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності; якщо прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом; досягнуто податковий компроміс у справах про кримінальні правопорушення, передбачені ст. 212 КК України, відповідно до підрозділу 9 розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України. Про закриття провадження щодо юридичної особи прокурор приймає постанову, а суд зазначає про це у виправдувальному вироку або постановляє ухвалу.

Разом з тим, як відмічалося вище у контексті закриття кримінального

провадження судом у зв'язку зі звільненням від кримінальної відповідальності,

пар. 2 глави 24 КПК, який регламентує відповідний порядок, міститься у Г лаві

«Закінчення досудового розслідування. Продовження строку досудового

розслідування», хоча він (у контексті суду) не мають відношення до стадії

досудового розслідування. Відповідно, як вказувалося вище, вважаємо, що

норми, які стосуються закриття кримінального провадження у зв'язку із

звільненням від кримінальної відповідальності, слід вилучити з цієї глави і

викласти у главі 28^1, виклавши там і норми щодо закриття кримінального

. . *

провадження судом з усіх підстав.

Пункт 5 ч. 1 ст. 284 КПК передбачає таку підставу закриття кримінального провадження: помер обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого. Така регламентація закриття кримінального провадження викликає деякі питання щодо порядку її реалізації не тільки у досудовому, а й у судовому провадженні.

У судовій практиці питання про можливість закриття кримінального провадження щодо померлого обвинуваченого вирішується по-різному: враховується думка захисника та вказується на відсутність заяв близьких родичів померлого [1074] або на їх згоду на закриття кримінального провадження [1083]; враховується думка захисника та законного представника

Пропозиції автора сформульовані у додатку Б.

[982]; враховується відсутність заяв, клопотань про продовження кримінального провадження для реабілітації померлого [1078]; враховується відсутність заяв, клопотань близьких родичів про продовження кримінального провадження для реабілітації померлого [979; 1076]; зазначається лише думка прокурора [960; 1085; 1088]; враховується думка близького родича [961]; указується, що не встановлена наявність у померлого рідних, які б заявили про необхідність реабілітації померлого [967].

Як видно, у судовій практиці немає єдності щодо визначення ініціаторів реабілітації померлого, а у деяких випадках із змісту ухвал незрозуміло, чи з'ясовувалася думка захисника та /або близьких родичів померлого щодо необхідності його реабілітації. Такий різнобій пов'язаний, безумовно, із прогалинами у нормативній регламентації цієї умови закриття кримінального провадження, оскільки, по-перше, чітко не указані ініціатори продовження судового розгляду для реабілітації померлого, форма їх звернення до суду, подруге, не указано, яким чином має з'ясовуватися правова позиція осіб, які можуть бути ініціаторами продовження судового розгляду для реабілітації померлого, якщо вони не є учасниками судового провадження, по-третє, не вказано, яке правове значення має правова позиція захисника у цьому питанні.

Забезпечуючий характер щодо функції правосуддя має застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Частина 3 ст. 315 КПК передбачає, що під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. За відсутності зазначених клопотань сторін кримінального провадження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим. Реалізація цієї норми у судовій діяльності викликає значні складнощі, її практичне застосування не є однаковим.

Так, аналіз ухвал судів та Узагальнення «Про судову практику застосування судами першої та апеляційної інстанцій процесуального законодавства щодо обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою» [920] показує, що в ухвалах за результатами підготовчого судового провадження суди зазначають про: продовження заходів забезпечення кримінального провадження [955; 973; 974; 976]; продовження тримання під вартою [975; 977] (без указання строку); продовження тримання під вартою [948; 953; 972; 987; 1075; 1082; 1089] (з указанням строку); продовження домашнього арешту (із указанням строку [959] або без такого [937; 952; 964]); продовження іншого запобіжного заходу [970; 1084]; зміну запобіжного заходу на тримання під вартою [988] (із указанням строку); обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою [962] (із указанням строку); обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту [985] (із указанням строку), залишення попереднього запобіжного заходу [952].

Строк, на який запобіжний захід може «вважатися продовженим», КПК не містить. Як видно із проведеного аналізу, деякі суди вказують строки в ухвалах, деякі - ні. Пункт 21 Інформаційного листа передбачає, що за відсутності клопотань від сторін кримінального провадження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим (у межах строку, визначеного ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування) та, відповідно, обраний запобіжний захід щодо обвинуваченої особи - незмінним [318]. Відповідно, вирішення питання про запобіжний захід переноситься у стадію судового розгляду.

Як зазначається в Узагальненні «Про судову практику застосування судами першої та апеляційної інстанцій процесуального законодавства щодо обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою», за відсутності відповідних клопотань застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою вважається продовженим. Суди першої інстанції за відсутності клопотань під час підготовчого судового засідання продовжують строк тримання під вартою та зазначають про це лише у резолютивній частині, чим порушують вимоги глави 18 КПК та практику ЄСПЛ, яка забороняє «автоматичне» продовження строку тримання під вартою [920].

Так, ця норма вже стала предметом критики ЄСПЛ, який зазначив у рішенні «Чанєв проти України», що в даному випадку тримання заявника під вартою в ході попереднього розслідування було визначено слідчим суддею до 27 лютого 2013 року. У цей день кримінальну справу проти нього було передано в суд, юрисдикція якого поширювалася на компетенцію обирати запобіжний захід щодо заявника. Тим не менш суд першої інстанції не виносив ніякого рішення щодо продовження тримання заявника під вартою протягом приблизно півтора місяця (з 27 лютого по 15 квітня 2013 року), і заявник залишався під вартою, хоча у ст. 203 КПК чітко прописано, що будь-яке рішення про застосування запобіжного заходу має припинити свою дію відразу ж після закінчення терміну його дії. Всі його скарги на незаконність його досудового тримання під вартою без судового рішення і його прохання про звільнення були відхилені на тій підставі, що тримання під вартою відповідало закону.

Зокрема, слідчий суддя відхилив його скаргу, заявивши, що у суду першої інстанції було два місяці, щоб прийняти рішення про його подальше тримання під вартою, відповідно до КПК статтею 331 §3. Таким чином, місцева влада вважала, що не було ніякого порушення права заявника на свободу, незважаючи на очевидний факт, що він тримався під вартою без судового рішення протягом одного з половиною місяців. Більше того, вона посилалася на положення КПК, які дозволяють таку ситуацію (п. 29) [1127].

Положення ч. 3 ст. 315 КПК про те, що «за відсутності зазначених клопотань сторін кримінального провадження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим», викликає необхідність ініціації судами питання про запобіжний захід, адже для законного та обґрунтованого вирішення питання про його продовження "автоматичного продовження" явно недостатньо, необхідна перевірка наявності підстав для продовження запобіжного заходу, у тому числі і того, що ризики, зазначені у ч. 1 ст. 177 КПК, не зникли. Саме такій підхід повністю відповідає практиці Європейського суду з прав людини [738; 739].

Саме тому у літературі та на практиці пропонуються шляхи вирішення цього питання. Так, Узагальнення «Про судову практику застосування судами першої та апеляційної інстанцій процесуального законодавства щодо обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою» [920] орієнтує суди на те, що суд під час підготовчого судового засідання уповноважений поставити перед сторонами провадження питання щодо запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності відповідних клопотань сторін, оскільки 1) суд на цій стадії процесу відповідає за дотримання розумних строків розгляду; 2) підстав для повернення обвинувального акта суд не встановив; 3) це зумовлено необхідністю досягнення завдань кримінального провадження. Як уявляється, за діючих норм КПК це єдино можливий вихід із ситуації, що складається. Разом з тим з позицій реалізації засади змагальності та права особи на свободу та особисту недоторканність логічність відповідної нормативної регламентації у ч. 3 ст. 315 визнати неможливо. Це стосується і таких моментів, як відсутність права сторін клопотати про продовження строку дії запобіжного заходу та, відповідно, права суду продовжувати такі строки (хоча автоматичне продовження передбачено). Тому, щодо першого аспекту, логічною є пропозиція нормативно надати прокурору можливість звертатися до суду з клопотанням про продовження тримання під вартою особи під час судового провадження [290, с. 17], а щодо повноважень суду О.В. Копіца та А.В. Холостенко пропонують ч. 3 ст. 315 КПК після слів «суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати» доповнити словом «продовжити» [398, с. 51]. Крім того, пропонується видалити в ч. 3 ст. 315 КПК норму автоматичного продовження запобіжного заходу [290, с. 39].

КПК не дає відповіді на питання, що слід робити у випадку, коли строк дії ухвали слідчого судді закінчується до проведення підготовчого судового засідання. Інформаційний лист ВССУ [318] у п. 18 передбачає: у випадку, коли після направлення обвинувального акта до суду першої інстанції та до проведення підготовчого судового засідання строк застосування запобіжного заходу закінчився, запобіжний захід вважається таким, що припинив свою дію у зв’язку із закінченням строку, на який такий запобіжний захід був обраний.

У судовій практиці негативні наслідки неможливості своєчасного розгляду питання про продовження дії запобіжних заходів намагаються ліквідувати різними шляхами, наприклад, розглядом цього питання поза межами підготовчого судового засідання [956], неможливістю припинення дії запобіжних заходів після надходження до суду [984]. Є і інші порушення при вирішенні питання про запобіжний захід у стадії підготовчого судового провадження [290, с. 19-41].

Наведений аналіз прикладів із судової практики та її доктринальних та інших оцінок однозначно свідчить про необхідність істотного корегування ч. 3 ст. 315 КПК, для чого доцільно використати пропозиції, викладені вище. Разом з тим вважаємо недостатнім вилучення норми про автоматичне продовження запобіжного заходу, оскільки це не дозволить вирішити проблему із долею вже обраних у досудовому розслідуванні запобіжних заходів. Для стимулювання належної процесуальної поведінки сторони обвинувачення і усунення ситуацій, коли обвинувальні акти направляються до суду за 1-5 днів до закінчення строку тримання під вартою, пропонуємо запровадити автоматичне скасування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі запобіжних заходів, при відсутності клопотань учасників судового провадження про їх обрання або продовження, зміну. Відповідно, пропонуємо останнє речення ч. 3 ст. 315 викласти в іншій редакції.

Висновки до розділу 3

1. Обвинувачення у матеріально-правовому сенсі - це твердження прокурора про вчинення особою кримінального правопорушення, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, викладене як опис фактичних обставин кримінального правопорушення, формулювання кримінального правопорушення та правової кваліфікації кримінального правопорушення, яке підлягає доведенню у суді для застосування до особи заходів кримінально-правового характеру.

2. Кримінальний позов, кримінальне переслідування та обвинувачення не можуть бути ототожнені.

3. Початок кримінального переслідування в Україні може бути: а) формалізованим - повідомлення про підозру, затримання, винесення постанови про зміну порядку досудового розслідування: у відповідності до ч. 2 ст. 503 КПК; встановлення особи, яка після досягнення одинадцятирічного віку до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, та констатація її віку (пов'язана із прийняттям процесуального рішення, яким персоніфікується кримінально-процесуальна діяльність органів досудового розслідування[33]); б) неформалізованим (фактичним) - освідування; особистий обшук; обшук у житлі та іншому володінні особи; огляд у житлі та іншому володінні особи; допит особи у якості свідка у випадку, якщо є підстави вважати, що особа вчинила кримінальне правопорушення, однак недостатньо доказів для повідомлення про підозру.

4. Пенітенціарне кримінальне переслідування має такі ознаки: здійснюється у стадії виконання судових рішень; не пов'язане із доведеністю обґрунтованості обвинувачення; спрямованість на забезпечення належного виконання судового рішення щодо застосування до особи покарання або інших заходів кримінально-правового характеру, а також умов угоди (у кримінальному провадженні на підставі угод); суб'єктом, щодо якого воно здійснюється, є засуджений; формою реалізації є клопотання (подання) прокурора та його участь у розгляді клопотань (подань) про вирішення питань про направлення для відбування покарання жінок, звільнених від відбування покарання внаслідок їх вагітності або наявності дітей віком до трьох років; про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком; про застосування покарання за наявності кількох вироків, про заміну покарання відповідно до ч. 5 ст. 53, ч. 3 ст. 57 Кримінального кодексу України.

5. Форми кримінального переслідування класифікуються на декількох рівнях:

1) за характером кримінального переслідування, що обумовлюється заходами кримінально-правового характеру за вчинене суспільно небезпечне діяння: злочин - загальна форма, суспільно небезпечні діяння, вчинені особами, які не досягли віку кримінальної відповідальності, та неосудними особами - спеціальні форми, які, у свою чергу, поділяються на кримінальне переслідування із застосування примусових заходів медичного характеру та кримінальне переслідування із застосування примусових заходів виховного характеру; спеціальність цих форм характеризується, по-перше, спеціальним предметом доказування; особливими правилами проведення процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень (і у частині підстав, і у частині порядку); по-друге, підсумковими процесуальними рішеннями;

2) загальна форма поділяється на форми за: а) характером домінуючого інтересу (публічно-приватне, субсидіарне, поєднане, публічне, а публічне - на державне обвинувачення, співобвинувачення); б) за суб'єктами здійснення та суб'єктами, щодо яких здійснюється, та характером процесуальних засобів - підозра, обвинувачення, кримінальне переслідування у судово-контрольних стадіях та пенітенціарне кримінальне переслідування.

6. Підозра та обвинувачення є формами та етапами кримінального переслідування.

7. Суб'єкти кримінального переслідування можуть бути класифіковані: (1) за формами кримінального переслідування; (2) за характером домінуючого інтересу; (3) у межах загальної форми - за суб'єктами, щодо яких здійснюється, та характером процесуальних засобів; (4) за можливістю формулювати тезу про причетність особи до вчинення кримінального правопорушення, винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення або вчинення нею іншого суспільно небезпечного діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, і викладати її у процесуальних документах; (5) за ступенем участі у здійсненні кримінального переслідування; (6) за характером прав (повноважень).

8. Виникнення функції захисту пов'язане із формалізованим або неформалізованим початком реалізації кримінального переслідування. Сферою дії цієї функції є усі стадії кримінального провадження.

9. До суб'єктів функції захисту слід відносити підозрюваного, обвинуваченого (підсудного), засудженого, виправданого, особу, щодо якої ведеться провадження із застосування примусових заходів медичного або виховного характеру (тобто особу, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування), а також їх законних представників та захисників. Особа, щодо якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), не є суб'єктом функції захисту, однак має право на правову допомогу.