Вплив прецедентної практики Європейського суду з прав людини на систему юридичних фактів у сімейно-правовій сфері

Серед основних проблем сучасної європейської юриспруденції справедливо називають імплементацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про захист прав людини і основоположних свобод [219], що закладає основу спільних стандартів прав людини, які визнаються одним із трьох стовпів європейської системи цінностей (поряд із демократією і верховенством права).

Такий висновок знаходить підтримку у вітчизняній правовій системі. Так, в Україні ухвалений один із самих прогресивних у цьому відношенні в Європі закон — Закон України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. № 3477-IV, який у статті 17 прямо закріплює, що «Суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерела права» [170, c. 16]. Висловлений законодавцем підхід підкреслює, що фундаментальні права людини і основні свободи, які гарантуються Європейською конвенцією, підлягають тлумаченню і застосуванню у національній правовій системі з урахуванням прецедентно!’ практики Суду, а у більш широкому контексті — мають бути реалізовані в обсязі стандартів, вироблених Страсбурзьким судом [238; 473].

Отже, держави-учасниці Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинні брати до уваги не лише ті рішення Європейського суду з прав людини, які винесено щодо цієї конкретної держави, але й рішення, винесені відносно третіх країн. Іншими словами, держави, які не були стороною в конкретній справі, повинні виносити більше уроків із таких рішень Суду, оскільки вони можуть навчити їх, як уникнути подібних порушень у майбутньому і відповідним чином змінити власну правову систему і правозастосовну практику [83, с. 32-38].

Рішення Суду, які встановлюють нові правові принципи або стандарти, повинні переконливо впливати на поведінку інших країн. Вони повинні бути стимулом для держав-учасниць до змін їх законодавства та правозастосовної практики для того, щоб цими державами не порушувались права людини і щоб у майбутньому відносно них не виносили рішення у справах, що стосуються тих самих або подібних питань [580, с. 19-22].

Із викладеного вище ми можемо зробити висновок, що визначення основних напрямів розвитку національної правової системи у сфері правового регулювання сімейних відносин не буде повним без аналізу прецедентної практики Європейського суду з прав людини шляхом виокремлення його основних правових позицій, що відіграють найбільш значущу роль при вирішенні справ, пов’язаних із застосуванням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про захист прав і основоположних свобод, зокрема при визначенні юридичних фактів, які мають становити основу виникнення сімейно-правових відносин [627, c. 127].

Для національної правової системи, яка, як вже зазначалося, визнає для себе обов’язковість практики Європейського суду з прав людини (ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. № 3477-IV [170, с. 16]), вирішення питання про належні стандарти врегулювання сімейних правовідносин не може відбуватися поза аналізом правових позицій вказаної інституції. Більше того, Пленум Верховного Суду України в постанові «Про судове рішення у цивільній справі» окремо підкреслює, що «у мотивувальній частині кожного рішення...

У цьому сенсі в аспекті досліджуваної нами проблематики найбільший інтерес представляє практика застосування ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Нею, зокрема, передбачено право кожного на повагу його особистого і сімейного життя. Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [218, с. 270], не допускається втручання зі сторони публічних властей у здійснення цього права, за винятком випадків, коли таке втручання передбачено законом і є необхідним в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки і громадського порядку, економічного благоустрою країни, в цілях попередження безпорядків або злочинів, для охорони здоров’я або моральності або захисту прав і свобод інших осіб.

Серед правових позицій Європейського суду з прав людини, які визначають його практику при вирішенні справ, пов’язаних із захистом сімейних відносин і які мають використовуватися як джерело права в Україні, слід назвати такі:

1. Поняття сім 'ї у значенні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод включає в себе не тільки зареєстровані подружні відносини, але й інші «сімейні» зв’язки, які передбачають, що їх учасники живуть спільно поза законним шлюбом (рішення у справі «Шальк і Копф проти Австрії» (Schalk and Kopf v. Austria) від 22 листопада 2010 р. [417], рішення у справі «Кіган проти Ірландії» (Keegan v. Ireland) від 26 травня 1994 р. [406]).

У цілому вважається, що в ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод сформульовано концепцію «сімейного життя». У 1988 р. Європейський суд з прав людини встановив, що шлюбний зв’язок завжди створює «сімейне життя», навіть якщо в подальшому шлюб завершився розлученням (Berrehab v.

У своїй практиці Суд здебільшого виходить із розуміння поняття сім’ї у значенні «сімейного життя», яке обмежується core family (рішення у справі «Маркс проти Бельгії» (Marckx v. Belgium) від 13 червня 1979 р. [408]).

Разом із тим, до сьогодні в практиці Європейського суду з прав людини немає усталеної правової позиції з питання, чи поширюється поняття «сімейне життя» на взаємини прийомних батьків і дітей. З урахуванням сучасних змін у соціальних і культурних моделях сім’ї вивчення обставин конкретної справи вимагає від Європейського суду з прав людини надзвичайної гнучкості, а поширення «нестандартних» моделей організації сімейного життя значно ускладнює трактування цього поняття. Коментатори Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначають, що право на повагу до сімейного життя поширюється не тільки на класичні європейські моделі сім’ї, але і на сім’ї, які дотримуються інших культурних традицій. Зокрема, в одній зі справ було побічно визнано право на захист членів полігамної родини.

Вказані правові позиції беруться до уваги судами України при встановленні юридичних фактів під час розгляду сімейних справ. Так, зокрема, в одному з судових рішень із посиланням на ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод апеляційний суд м.

Дитина, народжена від шлюбних відносин, в силу самого закону є частиною «сім’ї» з моменту її народження і у зв’язку з ним (рішення у справі «Беррехаб проти Нідерландів» (Berrehab v. Netherlands) від 21 червня 1988 р. [400]). Таким чином, між дитиною та її батьками існує зв’язок, що є складовою сімейного життя. Цей зв’язок наступні події можуть розірвати тільки за надзвичайних обставин (рішення у справі «Гюль проти Швейцарії» (Gul v. Switzerland) від 19 лютого 1996 р. [403]).

Наявність або відсутність «сімейного життя» по суті є питанням факту, що залежить від реального існування на практиці близьких особистих зв’язків, які можуть заходити прояв, зокрема, у виявленні інтересу і визнання батьком дитини до і після народження (рішення у справі «Леббінк проти Нідерландів» (Lebbink v. Netherlands) від 1 червня 2004 р. [407]).

2. Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод перш за все встановлює негативний обов ’язок держави не втручатися у сферу сімейного життя людини, окрім обмеженого числа випадків, коли таке втручання спрямовано на досягнення легітимної мети, передбачено законом і обсяг втручання є співрозмірним тій меті, з якою воно здійснюється (заборона свавільного втручання держави) (рішення у справі «Ферліре проти Швейцарії» (Verliere v. Switzerland) від 28 червня 2001 р. [413]). Так, зокрема, суди України виходять із того, що «позбавлення батьківських прав за змістом ст. 166 Сімейного кодексу України, якою передбачені наслідки позбавлення батьківських прав, безумовно, є втручанням у здійснення особою права на сімейне життя» у значенні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [599, с. 203]. Як зазначив Пленум Верховного Суду України в постанові № 3 від 30 березня 2007 р. «Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення та поновлення батьківських прав» у п. 15, позбавлення батьківських прав є крайнім заходом впливу на осіб, які не виконують батьківських обов’язків, а тому питання про його застосування слід вирішувати лише після повного, всебічного, об’єктивного з’ясування обставин справи, зокрема ставлення батьків до дітей (рішення Великописарівського районного суду Сумської області від 10 червня 2014 р. у справі № 575/347/14-ц [484]). Ще в одній справі суд, посилаючись на положення ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, підкреслив, що «враховуючи ставлення батька до своїх обов’язків щодо виховання та утримання дітей, а саме той факт, що відповідач недостатньою мірою займався вихованням дітей, але разом із тим сплачує аліменти, нотаріально дає згоду на вивіз дітей за кордон, передав у власність доньки частину майна та має велике бажання спілкуватися зі своїми дітьми, бути їм батьком, суд не вбачає свідомого, умисного, злісного нехтування своїми батьківськими обов’язками та достатніх і виправданих підстав для такого серйозного втручання в сімейне життя відповідача як позбавлення його батьківських прав» (рішення Краматорський міський суд Донецької області від 28 жовтня 2014 р. у справі № 234/7913/14-ц [427]).

Також суди України в своїй практиці прямо посилаються на практику Європейського суду з прав людини, вирішуючи сімейні справи, зокрема на його правові позиції, пов’язані з констатацією негативного зобов’язання держави не втручатися у сімейне життя людини. Так, в одній зі справ прямо вказується: «Європейський суд з прав людини у справі «Савіни проти України» (заява № 39948/06), зокрема у пункті 49 зазначив, що хоча національним органам надається певна свобода розсуду у вирішенні питань щодо встановлення державної опіки над дитиною, вони повинні враховувати, що розірвання сімейних зв’язків означає позбавлення дитини її коріння, а це можна виправдати лише за виняткових обставин. Отже, відповідне рішення має підкріплюватися достатньо переконливими і зваженими аргументами на захист інтересів дитини, і саме держава-відповідач повинна переконатися в тому, що було проведено ретельний аналіз можливих наслідків пропонованого заходу з опіки для батьків і дитини» (див. рішення Татарбунарського районного суду Одеської області від 27 січня 2015 р. у справі № 515/2832/14-ц [440], рішення Машівського районного суду Полтавської області від 18 листопада 2015 р. у справі № 540/866/15-ц [428]).

В іншій справі звернення суду до положень Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод дозволило встановити порушення прав людини з боку Управління праці та соціального захисту населення Южноукраїнської міської ради Миколаївської області, яким було подано позов про повернення коштів, виділених на допомогу при народженні дитини (див. окрему ухвалу Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 24.04.2015 р. у справі № 486/182/15-ц [296]).

3. Однак, окрім основного негативного зобов’язання у держави можуть виникати позитивні зобов ’язання, які є необхідними для ефективного забезпечення поваги приватного або сімейного життя. Такі зобов’язання можуть включати застосування заходів, спрямованих на забезпечення поваги приватного життя навіть у сфері взаємовідносин осіб між собою (mutatis mutandis, рішення у справі «X і Y проти Нідерландів» (X and Y v. Netherlands) від 26 березня 1985 р. [397]; рішення у справі «Ст’єрна проти Фінляндії» (Stjerna v. Finland) від 25 листопада 1994 р. [412]; рішення у справі «Ферліре проти Швейцарії» (Verliere v. Switzerland) від 28 червня 2001 р. [413]). Неможливо точно визначити межу між відповідними позитивними і негативними зобов’язаннями держави. Застосовувані принципи, тим не менше, є схожими. В обох випадках слід враховувати ту справедливу рівновагу, яку необхідно встановити між конкуруючими інтересами особи і суспільства в цілому, і в обох випадках держава має певні межі розсуду (рішення у справі «Кіган проти Ірландії» (Keegan v. Ireland) від 26 травня 1994 р. [406], рішення у справі «Ботта проти Італії» (Botta v Italy) від 24 лютого 1998 р. [401], рішення у справі «Фон Ганновер проти Німеччини» (Von Hannover v. Germany) від 24 вересня 2004 р. [414]).

Показовим у цьому плані є рішення Біляївського районного суду Одеської області від 23.05.2014 р. у справі № 496/6490/13-ц. У цій справі позивачка звернулася до суду в інтересах неповнолітнього із позовною заявою, в якій просила суд змінити неповнолітньому прізвище та зобов’язати відділ РАГС внести відповідні зміни до актового запису про народження неповнолітнього, зокрема, по батькові дитини. Свої вимоги позивачка обґрунтовувала посиланням на ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У судовому засіданні вона зазначила, що по батькові як частина особистого імені традиційно походить від імені батька відповідної особи та є його невід’ємною частиною. Законодавство України визнає, що коли особа досягає достатньо дорослого віку для того, щоб приймати самостійні рішення щодо зміни імені, вона може зберегти або змінити ім’я, надане їй при народженні. Обґрунтовуючи позовні вимоги посиланням на ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було підкреслено, що норми чинного міжнародного договору є частиною національного цивільного законодавства України, укладеного у встановленому законом порядку, у разі якщо в міжнародному договору містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.

Неповнолітній у свою чергу на задоволенні позову наполягав, зазначив що вказані вимоги відповідають його внутрішній волі та пояснив суду, що свого батька перший раз побачив у судовому засіданні.

У той самий час відділ РАГС зазначив, що відповідно до Правил державної реєстрації актів громадянського стану, затверджених Міністерством юстиції України, по батькові фізичної особи може бути змінено тільки у разі зміни імені її батька.

У судовому засіданні було встановлено, що відповідач упродовж п’ятнадцяти років не проявив жодної турботи, не цікавився життям неповнолітнього, не надавав будь-якої матеріальної та моральної допомоги, не брав участі у його вихованні. Також судом встановлено, що дитина жодного разу не бачила свого батька, прізвище якого змушена носити у зв’язку з неможливістю змінити його у порядку, передбаченому чинним законодавством.

Статтею 149 Сімейного кодексу України передбачено право дитини на зміну по батькові лише у разі, якщо батько змінив своє ім’я. Відповідно до п. 6 Подання Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини лист від 30.09.2013 року № 12.0.1-9/9857 «Про виконання рішень Європейського суду з прав людини, які набули статус остаточного», щодо порушення ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, враховуючи право на повагу до приватного та сімейного життя, справу «Гарнага проти України», було констатовано недосконалість Правил державної реєстрації актів громадянського стану, затверджених Міністерством юстиції України, які передбачають, що по батькові фізичної особи може бути змінено тільки у разі зміни імені її батька. Розглянувши справу, Європейський суд зазначив, що регулювання питання зміни по батькові фізичних осіб в Україні має недоліки та містить обмеження, які не відповідають закріпленій законодавством свободі зміни імені, невід’ємною частиною якого є по батькові.

Відповідно до ст. 10 Цивільного кодексу України чинний міжнародний договір, який регулює цивільні відносини, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, є частиною національного цивільного законодавства України. Якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.

Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод головним чином стосується захисту особи від свавільного втручання державних органів, вона не лише зобов’язує державу утриматися від такого втручання, але й покладає на неї позитивні зобов’язання, властиві дієвій повазі до приватного та сімейного життя. З огляду на таке, суд зробив висновок щодо необхідності дотримуватися справедливого балансу, який потрібно встановити між конкуруючими інтересами особи та суспільства в цілому. Позов про зміну по батькові неповнолітньої дитини було задоволено [371].

4. Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не покладає загального зобов’язання на державу поважати вибір іммігрантами країни свого перебування і санкціонувати возз’єднання сімей на своїй території. Тим не менше, у справах, які стосуються сімейного життя і імміграції, обсяг обов’язків держави допустити родичів осіб, що перебувають на її території, залежатиме від конкретних обставин і загального інтересу (рішення у справі «Гюль проти Швейцарії» (Gul v. Switzerland) від 19 лютого 1996 р. [403], рішення у справі «Родрігес да Сілва і Хогкамер проти Нідерландів» (Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. Netherlands) від 31 січня 2006 р. [410]). До факторів, які має бути враховано у цьому зв’язку, відносяться рівень порушення сімейного життя, рівень зв’язків у Державі- учасниці, чи існують непереборні перепони для проживання сім’ї в рідній країні для одного чи більше її членів, чи існують там фактори імміграційного контролю (наприклад, випадки порушення імміграційного законодавства) або мотиви захисту суспільного порядку, які свідчать на користь винятку (рішення у справі «Родрігес да Сілва і Хогкамер проти Нідерландів» (Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. Netherlands) від 31 січня 2006 р. [410], рішення у справі «Соломон проти Нідерландів» (Solomon v. Netherlands) від 5 вересня 2000 р. [411]).

Важливим фактором може стати питання, чи почалося сімейне життя після того, як конкретних осіб було попереджено про те, що імміграційний статус одного з них робив збереження сімейного життя в приймаючій країні з самого початку ризикованим (рішення у справі «Джеррі Оладжиде Сарумі проти Сполученого Королівства» (Jerry Olajide Sarumi v. United Kingdom) від 26 січня 1999 р. [405], рішення у справі «Дарен Оморегі та інші проти Норвегії» (Darren Omoregie and Others v. Norway) від 31 липня 2008 р. [404]). Також Суд буде враховувати тривалість перебування заявника в країні, з якої він підлягає висилці; час, що минув після вчинення порушення, і поведінку заявника в цей період; громадянство заінтересованих осіб; сімейну ситуацію заявника, зокрема, тривалість шлюбу та інші фактори, що відображають реальність сімейного життя пари; чи знав другий із подружжя про порушення в момент створення сімейних відносин; чи є діти від шлюбу, і якщо так, скільки їх; серйозність складнощів, з якими імовірно зіткнеться людина в країні, в яку вона має бути вислана (рішення у справі «Бультиф проти Швейцарії» (Boultif v. Switzerland) від 2 серпня 2001 р. [402]).

Висилка члена сім’ї, який є негромадянином, не буде відповідати статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод тільки за виняткових обставин (рішення у справі «Родрігес да Сілва і Хогкамер проти Нідерландів» (Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. Netherlands) від 31 січня 2006 р. [408], рішення у справі «Нунез проти Норвегії» (Nunez v. Norway) від 28 червня 2011 р. [409]).

5. Приватний вибір жінок щодо планування і складу їхніх сімей не повинен залежати від розсуду медичних фахівців або установ, які визначають розподіл ресурсів охорони здоров’я або прагнуть просувати норми для статей, що засновані на релігійних або культурних ідеологіях, шляхом відмови у доступних діагностичних послугах з метою перешкоджання вчиненню дій, не схвалюваних ними. Право людини контролювати власне тіло зачіпає її здатність служити своїм родинам, включаючи неповнолітніх дітей та людей похилого віку, які залежать від такої жінки. Модель і склад сімейного життя жінок, включаючи розподіл ресурсів часу та енергії між здоровими і хворими дітьми та старшими членами родини, представляють питання глибокого особистого та емоційного значення (рішення у справі R.R. проти Польщі (R.R. v. Poland) від 26 травня 2011 р. [420]).

6. Статус чоловіка як батька. В одній зі справ Європейським судом з прав людини було визнано наявність порушення з боку держави, яке виявилося в різному ставленні держави до чоловіків і жінок при вирішенні питання щодо права на відпустку по догляду за дитиною.

Судом, зокрема, було встановлено, що відповідно до законодавства Держави-учасниці батьки і матері, які є цивільними особами, мають право на трирічну відпустку по догляду за дитиною для догляду за малолітніми дітьми, а також на щомісячні виплати за частину цього періоду. У той самий час це право однозначно надане жінкам-військовослужбовцям, але не поширюється на чоловіків-військовослужбовців. У розглядуваній справі заявник, розлучений оператор радіорозвідки збройних сил, подав прохання про надання трирічної відпустки по догляду за трьома дітьми, народженим у шлюбі, але йому відмовили на тій підставі, що його вимога не передбачена національним законодавством. Потім командування йому надало відпустку по догляду за дітьми тривалістю приблизно у два роки та матеріальну допомогу з огляду на складні особисті обставини. Тим не менш, він подав до Конституційного суду Російської Федерації скаргу, у якій стверджував, що законодавство несумісне з конституційною гарантією рівних прав. Залишаючи цю скаргу без задоволення, Конституційний суд встановив, що заборона чоловікам-військовослужбовцям брати відпустку по догляду за дитиною ґрунтується на особливому правовому статусі військовослужбовців і на потребі уникнути ситуації, коли велика кількість військовослужбовців не буде виконувати свої обов’язки. Він зазначив, що військовослужбовці добровільно взяли на себе обов’язки, пов’язані з військовим статусом, і мають право на дострокове припинення служби у випадку, коли вирішать особисто зайнятись вихованням дітей. Право жінок-військовослужбовців брати відпустку по догляду за дитиною було надане їм на винятковій основі, з огляду на обмежену участь жінок у війську і на особливу соціальну роль жінки, пов’язану з материнством.

У рішенні від 7 жовтня 2010 року Палата Суду вирішила шістьма голосами проти одного, що в цій справі мало місце порушення статті 14 в поєднанні зі статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про захист прав людини і основоположних свобод. Суд зокрема вказав, що відпустка по догляду за дитиною і належні виплати підпадають під дію статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки вони сприяють сімейному життю і неодмінно впливають на спосіб, у який воно організоване. Чоловіки знаходяться в аналогічному з жінками становищі стосовно відпустки щодо догляду за дитиною (на противагу відпустці за вагітністю і пологами) і належних виплат. Відповідно, як військовослужбовець заявник знаходився в аналогічному з жінками становищі, порівняно з жінками-військовослужбовцями.

Важливо також, що Суд у цій справі нагадав: на сьогодні просування ґендерної рівності є основним завданням Держав-учасниць Ради Європи, і тому необхідні дуже вагомі підстави, аби така відмінність у ставленні могла вважатись сумісною з Конвенцією. Зокрема, посилання на традиції, загальні припущення або існуючі соціальні відносини у певній країні є недостатніми. Суд не погодився, що виправдання різниці у ставленні у випадку заявника може полягати, як стверджував Уряд, в особливій соціальній ролі жінки у вихованні дітей. Сучасне європейське суспільство просунулося вперед до рівного розподілу відповідальності за виховання дітей між чоловіками і жінками, і роль чоловіків у догляді за дітьми стала визнаною. Більшість європейський країн тепер дозволяють цивільним особам, чоловікам і жінкам, відпустку по догляду за дитиною, і значна кількість країн також поширили це право на жінок-військовослужбовців і чоловіків-військовослужбовців. Різницю у ставленні у випадку заявника не можна вважати позитивною дискримінацією на користь жінок, оскільки вона явно не спрямована на виправлення пригнобленого становища жінок у суспільстві. Натомість, вона спричинила поглиблення тендерних стереотипів і була несприятливою як для професійної діяльності жінок, так і для сімейного життя чоловіків. Тобто посилання на традиційний розподіл тендерних ролей у суспільстві не може виправдати відмову чоловікам, включно з військовослужбовцями, у праві на відпустку по догляду за дитиною.

Суд не переконав також і аргумент Уряду, що поширення відпустки по догляду за дитиною на чоловіків-військовослужбовців матиме негативний вплив на боєздатність і оперативну ефективність збройних сил. Державна влада не здійснювала жодних експертних чи наукових досліджень для оцінки кількості чоловіків-військовослужбовців, які будуть спроможні чи бажатимуть взяти трирічну відпустку по догляду за дитиною, аби зрозуміти яким чином це може вплинути на військову ефективність. Лише той факт, що всі чоловіки-військовослужбовці є «репродуктивного віку», є недостатнім для виправдання різниці у ставленні до жінок і чоловіків військовослужбовців. Однак, Суд погодився, що, з огляду на важливість армії для захисту національної безпеки, деякі обмеження на надання відпустки по догляду за дитиною можуть бути виправдані за умови, що вони не є дискримінаційними. Тобто, наприклад, для військовослужбовців, як чоловіків, так і жінок, може бути виключена можливість отримання відпустки по догляду за дитиною, якщо їх нелегко замінити з огляду на керівне становище, рідкісну технічну кваліфікацію або участь в активних бойових діях [390].

7. Захист особистих прав батьків щодо дитини.

Європейський суд з прав людини дуже уважно ставиться до цієї категорії справ, тим більше, що вони стосуються найбільш чуттєвих для людини питань, особливо з огляду на ситуацію, коли захисту в таких, часто інтимних питаннях людині доводиться шукати шляхом проходження тривалої і багатоінстанційної судової процедури.

Яскравою ілюстрацію виступає одна із справ, розглянута Європейським судом з прав людини, в якій заявниця скаржилась на те, що від неї забрали тіло мертвонародженої дитини і поховали його без її відома у загальній могилі. Вона також стверджувала, що доправлення тіла до цвинтаря було здійснено у неналежний спосіб.

Суд, розглядаючи цю справу, передусім вказав, що ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є застосовною до питання про те, чи мала право заявниця відвідати похорон своєї дитини та замовити відповідну церемонію, а також до питання про належність доправлення тіла до цвинтаря. Крім того, Суд у своєму рішенні наголосив, що він жодним чином не бажав піддати сумніву добрі наміри відповідних державних службовців щодо вирішення таких делікатних питань, як доправлення тіла до цвинтаря та поховання дитини. Особливо з огляду на те, що тяжкий психічний стан матері зумовлював необхідність діяти швидко.

Втім Суд також підкреслив, що звільнення державного службовця від кримінальної відповідальності не обов’язково призводить до звільнення держави від виконання її зобов’язань відповідно до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відсутність злого умислу чи недбалості з боку відповідних працівників не позбавляє Державу-учасницю обов’язку виконати свої конвенційні зобов’язання. Тому Суд дійшов висновку, що транспортування тіла та поховання становили втручання у право заявниці на повагу до її приватного й сімейного життя.

Стосовно питання про те, чи втручання було здійснено «відповідно до закону», Суд вказав на суперечність між законодавством, яке досить чітко регламентувало відповідні дії, та способи здійснення у справі заявниці. Суд вказав, що працівник реєстратури організував похорон, не порадившись із батьками померлої дитини, хоча місцеві правила стосовно поховання передбачали у таких випадках необхідність співпраці з родичами померлого. До того ж конкретні нормативні положення прямо вказували на те, що організаторами поховання мають бути родичі померлого.

Зважаючи на ці обставини, Суд дійшов висновку, що втручання у право заявниці на повагу до її приватного та сімейного життя було здійснено без належних юридичних підстав, тому мало місце порушення ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [416].

8. Усиновлення одностатевими парами. Це одне з найбільш дискусійних питань на новітньому етапі розвитку прецедентної практики Європейського суду з прав людини у сфері сімейно-правових відносин.

Так, в одній зі справ заявники стверджували, що їхня ситуація відносно схожа на ситуацію різностатевих пар, які виховують дітей. Вони послалися на результати численних наукових досліджень, які підтверджують той факт, що розвиток дітей у сім’ях з одностатевими батьками відбувається з таким самим успіхом, що й у сім’ях з батьками різної статі. Заявники також послалися на те, що можливість внутрішньо-сімейного усиновлення передбачена для подружніх пар. Згідно із законодавством Держави-учасниці, яка визнає можливість державної реєстрації партнерства одностатевих пар, в той самий час одностатевим парам не дозволено укладати шлюб. Навіть якщо вони зареєструють своє партнерство, вони все одно не матимуть права на

внутрішньо-сімейне усиновлення, про що конкретно зазначено в пункті 4 статті 8 закону про зареєстроване партнерство.

Заявники наголосили, що ключовим питанням в їхній справі є відмінність у ставленні до неодружених різностатевих пар і неодружених одностатевих пар. Законодавство Держави-учасниці передбачає можливість внутрішньо-сімейного усиновлення для різностатевих пар, які не перебувають у шлюбі, тоді як для одностатевих пар, які не перебувають у шлюбі, такої можливості не передбачено.

У цій справі порушується питання, аналогічне тому, яке розглядалося Судом у справі «Карнер проти Австрії», адже одностатевим парам відмовляють у праві, яким користуються неодружені різностатеві пари. Крім того, заявники вказали на той факт, що лише чотири держави-члени Ради Європи займають таку саму позицію, що й Австрія, тобто передбачають можливість внутрішньо-сімейного усиновлення для партнерів у різностатевих парах, які не перебувають у шлюбі, і водночас встановлюють заборону на таке усиновлення для партнерів в одностатевих парах. У переважній більшості держав-членів можливість внутрішньо-сімейного усиновлення або передбачена лише для пар, які перебувають у шлюбі, або також для пар, які не перебувають у шлюбі, незалежно від їхньої сексуальної орієнтації.

Згідно із практикою Суду саме Уряд має довести, що ненадання одностатевим парам права на внутрішньо-сімейне усиновлення є необхідним для досягнення такої мети. Серед науковців існує широкий консенсус щодо того, що одностатеві пари здатні забезпечувати позитивний розвиток дітей не гірше, ніж різностатеві пари. На підтвердження своїх доводів заявники подали до суду матеріали ряду досліджень, і під час слухання у справі вони послалися, зокрема, на результати широкомасштабного дослідження, проведеного на замовлення Міністерства юстиції Німеччини, які викладені у монографії під назвою «Життя дітей у сім’ях одностатевих партнерів».

Стосовно доводу Уряду про те, що положення законодавства мають не допускати ситуацій, коли дитина юридично має двох батьків або двох матерів, то заявники наголосили, що за багато років у них де-факто сформувалася сім’я і що, незважаючи на це, їм досі відмовляють у будь-якій можливості юридичного визнання їхнього сімейного життя. Крім того, вони послалися на те, що згідно з законодавством Держави-учасниці усиновлена дитина часто має двох матерів або двох батьків. Згідно з ч. 2 ст. 232 Сімейного кодексу України при усиновленні припиняється сімейно-правовий зв’язок між усиновлюваною дитиною та її біологічним батьком (матір’ю) або батьками. Однак при цьому зберігаються взаємні зобов’язання з утримання дитини та права на спадщину, хоча ці зобов’язання і права є допоміжними по відношенню до зобов’язань і прав усиновлювачів.

Згідно з ч. 2 ст. 232 Сімейного кодексу України при усиновленні припиняється сімейно-правовий зв’язок між усиновлюваною дитиною та її біологічним батьком (матір’ю) або батьками. При цьому можуть зберігатися взаємні зобов’язання з утримання дитини та права на спадщину, хоча ці зобов’язання і права є допоміжними відносно зобов’язань і прав усиновлювачів.

Свої доводи заявники також обґрунтували положеннями Європейської Конвенції про усиновлення дітей 2008 року [153], Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи від 31 березня 2010 року [353] та Конвенції ООН про права дитини [217, с. 205]. У всіх цих документах ключовим принципом щодо усиновлення є врахування найкращих інтересів дитини, а не ґендерної чи сексуальної орієнтації батьків.

Суд вже розглядав ряд справ, у яких йшлося про дискримінацію за ознакою сексуальної орієнтації у сфері приватного та сімейного життя. Деякі з них розглядалися лише за статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; це були справи, які стосувалися встановленої кримінальним законом заборони гомосексуальних відносин між дорослими (див. рішення у справах: Dudgeon проти Сполученого Королівства від 22 жовтня 1981 року [387]; Norris проти Ірландії від 26 жовтня 1988 року [391]; Modinos проти Кіпру від 22 квітня 1993 року [392]) і звільнення гомосексуалістів зі збройних сил (див. рішення у справі Smith і Grady проти Сполученого Королівства [396]). Інші справи розглядалися за статтею 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, взятою у поєднанні зі статтею 8. Порушені питання включали, зокрема, питання, пов’язані з передбаченою кримінальним законом відмінністю щодо віку сексуальної згоди для гомосексуальних відносин (див. L. і V. проти Австрії [391]), наданням батьківських прав (див. рішення у справі Salgueiro da Silva Mouta [395]), дозволом на усиновлення дитини (див. рішення у справах Frette, E.B. проти Франції та Gas і Dubois проти Франції), правом бути правонаступником покійного партнера за договором найму житла (див. рішення у справі Karner, та рішення у справі Kozak проти Польщі), правом на соціальне страхування (див. рішення у справі P.B. і J.S. проти Австрії [394]) та можливістю для одностатевих пар укладати шлюб або мати альтернативну форму юридично визнаного сімейного союзу (див. рішення у справі Schalk і Kopf [417]).

У розглядуваній справі Суд знову повторив, що відносини між співмешканцями в одностатевій парі, які перебувають у де-факто існуючих постійних стосунках — так само як і відносини в різностатевій парі в такій самій ситуації — підпадають під визначення «сімейного життя» (див. рішення у справі Schalk і Kopf). Крім того, Суд визнав у своїй ухвалі про прийнятність заяви у справі Gas і Dubois проти Франції, що відносини між двома жінками, які проживають спільно і уклали між собою цивільний союз, та дитиною, яка була народжена однією з них за допомогою допоміжних репродуктивних технологій, але виховується ними спільно, становлять «сімейне життя» у значенні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з усталеною практикою Суду питання за статтею 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод може постати лише у разі існування відмінностей у ставленні до осіб, які перебувають у відносно схожих ситуаціях. Така відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об’єктивного та розумного обґрунтування; тобто якщо вона не служить досягненню легітимної мети або якщо при цьому не забезпечується належного пропорційного співвідношення між використовуваними засобами і метою, яка має бути досягнута. Договірні сторони користуються певним полем розсуду при визначенні того, чи служать — і якою мірою — відмінності в ситуаціях, подібних в інших аспектах, підставою для встановлення відмінностей у регулюванні таких ситуацій (див. рішення у справі Schalk і Kopf проти Австрії, рішення у справі Burden проти Сполученого Королівства).

Сексуальна орієнтація є поняттям, на яке поширюється дія статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Суд неодноразово наголошував, що відмінності за ознакою сексуальної орієнтації — так само як і відмінності за ознакою статті — мають обґрунтовуватися досить серйозними підставами або, як констатується у деяких випадках, досить переконливими і вагомими підставами (див., наприклад, рішення у справах: E. B. проти Франції; Kozak проти Польщі; Karner проти Австрії; L. і V. проти Австрії; та Smith і Grady проти Сполученого Королівства). У разі, якщо відмінність у ставленні ґрунтується на ознаках статі або сексуальної орієнтації, межі розсуду держави є вузькими (див. згадані вище рішення у справах Kozak проти Польщі і Karner проти Австрії). Відмінності, що обґрунтовуються виключно посиланнями на сексуальну орієнтацію, недопустимі за Конвенцією (див. рішення у справах E. B. проти Франції [388] та Salgueiro da Silva Mouta проти Португалії [395]).

Суд також звертає увагу на те, що в контексті усиновлення гомосексуалістами можна виділити три види ситуацій:

1) може йтися про усиновлення дитини однією особою (індивідуальне усиновлення);

2) може йтися про усиновлення дитини одного з партнерів в одностатевій парі другим партнером, при якому вони обидва отримують юридично визнаний батьківський статус (внутрішньо-сімейне усиновлення);

3) може йтися про усиновлення дитини одностатевою парою (спільне усиновлення) (див. доповідь Комісара Ради Європи з прав людини, посилання на яку міститься в пункті 55; див. також рішення у справі E.B. проти Франції).

Судом вже розглядалися справи, які стосувалися індивідуального усиновлення гомосексуалістами (справа Frette проти Франції [415]), і справа, в якій йшлося про внутрішньо-сімейне усиновлення одним із партнерів в одностатевій парі (справа Gas і Dubois проти Франції [389]).

У згаданій вище справі Frette органи влади Франції відмовили в дозволі на усиновлення, встановивши, що «спосіб життя» заявника (маючи на увазі його гомосексуальну орієнтацію) свідчить про те, що він не зможе забезпечити належних гарантій для усиновлюваної дитини. Розглядаючи справу за статтею 14, взятою у поєднанні зі статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Суд зазначив, що згідно з французьким законодавством будь-яка неодружена особа (чоловік або жінка) може звернутися із заявою про усиновлення і що клопотання заявника про надання попереднього дозволу на усиновлення дитини було відхилено органами влади Франції на підставі (хоча прямо й не зазначеній) його сексуальної орієнтації. Отже, було констатовано відмінність у ставленні за ознакою сексуальної орієнтації (§ 32). Суд встановив, що рішення національних органів влади мали легітимну мету, а саме — захист здоров’я дітей, яких могла торкнутися процедура усиновлення. Щодо питання про те, чи була правомірною відмінність у ставленні, Суд зауважив, зокрема, що позиції держав-членів Ради Європи мають дуже мало спільного у цій сфері, де правові норми, вочевидь, перебувають на перехідному етапі розвитку, і що при вирішенні таких питань національні органи мають користуватися широким полем розсуду. Стосовно конкуруючих інтересів заявника та дітей, які могли бути усиновлені, Суд зазначив, що наукові кола не мають єдиної думки щодо можливих наслідків виховання дітей одним чи кількома одностатевими батьками, взявши до уваги, зокрема, обмежену кількість наявних на той час наукових публікацій із цієї теми. У підсумку Суд визнав, що відмова в дозволі на усиновлення не порушила принципу пропорційності і що, відповідно, оскаржувана відмінність у ставленні не була дискримінаційною у значенні статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (§§ 37-43).

У рішенні, яке винесла Велика палата Суду у справі E.B. проти Франції, коли предметом розгляду знову була скарга за статтею 14, взятою у поєднанні зі статтею 8, Суд змінив свою позицію. Суд детально проаналізував підстави, якими органи влади Франції мотивували свою відмову у дозволі на усиновлення дитини заявницею, яка проживала з іншою жінкою, перебуваючи з нею у постійних одностатевих стосунках. Суд зазначив, що національні органи мотивували свої рішення двома основними обставинами: відсутністю «батьківської ролі» у сім’ї заявниці або відсутністю найближчого сімейного кола і друзів, а також відсутністю зацікавленості з боку її партнерки. Він додав, що врахування цих двох обставин становило частину загальної оцінки ситуації заявниці, у зв’язку з чим нелегітимність однієї з них позначалася на всьому рішенні. Урахування другої обставини не було безпідставним, тоді як урахування першої обставини було опосередковано пов’язане з гомосексуальною орієнтацією заявниці, і посиланню на таку обставину органи влади надали надмірної ваги у контексті заяви про надання дозволу на усиновлення дитини особою, яка не перебуває у шлюбі. Таким чином, сексуальна орієнтація заявниці була постійно в центрі розгляду її заяви і стала вирішальним чинником при ухваленні рішення про відмову їй у дозволі на усиновлення (§§ 72-89). Далі Суд зазначив, що в разі, якщо підстави, якими мотивується відмінність у ставленні, пов’язані виключно з урахуванням сексуальної орієнтації заявниці, такий підхід вважатиметься, з точки зору Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, дискримінаційним (§ 93). При цьому Суд зауважив, що згідно з французьким законодавством самотня особа має право на усиновлення дитини, і вказав на незаперечність того факту, що це відкриває можливість усиновлення дитини гомосексуальною особою, яка не перебуває у шлюбі. Проаналізувавши підстави, якими органи влади Франції мотивували свою відмову в дозволі на усиновлення дитини заявницею, Суд дійшов висновку, що така відмова з боку органів влади означала проведення ними розрізнення з огляду на її сексуальну орієнтацію, що є недопустимим з точки зору Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Отже, Суд констатував порушення статті 14, взятої у поєднанні зі статтею 8 (§§ 94-98).

Згадана вище справа Gas і Dubois стосується двох жінок, які, перебуваючи в одностатевих стосунках, уклали між собою цивільний союз (pacte civil de solidarite (PACS)), як передбачено французьким законодавством. Одна з них є матір’ю дитини, народженої за допомогою допоміжних репродуктивних технологій. Відповідно до французького законодавства вона є одинокою матір’ю дитини. Посилаючись на статтю 14, взяту у поєднанні зі статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, заявниці скаржилися на те, що одна партнерка не може усиновити дитину другої партнерки. Зокрема, вони домагалися усиновлення за простою процедурою (adoption simple), передбаченою французьким законодавством, з метою створення батьківсько-дитячого зв’язку між дитиною та партнеркою її матері з наданням їм можливості спільного виконання батьківських обов’язків. Національні суди відхилили заяву про усиновлення, посилаючись на те, що це призведе до передачі батьківських прав від матері дитини до її партнерки, що не відповідало б інтересам дитини (§ 62). Суд дослідив ситуацію заявниць у порівнянні її із ситуацією подружньої пари. Він зазначив, що згідно з французьким законодавством у випадках усиновлення за процедурою «adoption simple» лише подружні пари мали право на спільне здійснення батьківських прав. Оскільки Договірні держави не несуть зобов’язання з надання одностатевим парам можливості укладення шлюбу та з огляду на особливий статус, якого набуває подружжя в результаті його укладення, Суд дійшов висновку, що правове становище заявниць непорівнянне з правовим становищем подружньої пари (§ 68). Стосовно становища неодружених партнерів у різностатевих парах, які, як і заявники, проживають спільно, перебуваючи в цивільному союзі, то Суд зазначив, що можливість внутрішньо-сімейного усиновлення для таких партнерів також не передбачена (§ 69). Отже, не було ніяких відмінностей у ставленні за ознакою сексуальної орієнтації. У підсумку Суд визнав, що не було порушення статті 14, взятої у поєднанні зі статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Суд погоджується, що захист сім’ї, в її традиційному розумінні, є в принципі вагомою і легітимною підставою для існування відмінності у ставленні (див. рішення у справах Karner проти Австрії, Kozak проти Польщі). У той самий час мета захисту сім’ї, в її традиційному розумінні, є доволі абстрактною метою, і для її реалізації може використовуватися широкий спектр конкретних заходів. Також з огляду на те, що Конвенція є «живим» документом, який слід тлумачити у світлі умов сьогодення, при виборі засобів, покликаних забезпечувати захист сім’ї та повагу до сімейного життя, як цього вимагає стаття 8, держава обов’язково має враховувати зміни, що відбуваються у суспільстві та у ставленні до соціальних питань, питань цивільного стану та міжособистісних відносин, включаючи той факт, що не існує лише одного шляху чи лише одного вибору, коли йдеться про те, як вести сімейне або приватне життя.

Суд визнає резонним аргумент заявників про те, що де-факто утворені одностатевими парами сім’ї існують, але позбавлені можливості домогтися юридичного визнання та захисту. Суд зауважує, що на відміну від індивідуального усиновлення або спільного усиновлення, спрямованого, як правило, на створення зв’язку з дитиною, між якою і усиновлювачем раніше не було будь-яких відносин, внутрішньо-сімейне усиновлення партнером одного з батьків дитини покликане наділити усиновлювача відповідними правами щодо дитини. Суд сам неодноразово наголошував на важливості юридичного визнання де-факто існуючих сімей (див. рішення у справі Wagner і J.M.W.L. проти Люксембургу [421]; див. також у контексті внутрішньо- сімейного усиновлення рішення у справі Eski проти Австрії [419] і у справі Emonet проти Щвейцарії [418] та інших).

З огляду на всі викладені вище міркування — фактично існуюче сімейне життя заявників, важливість надання їм можливості домогтися юридичного визнання їхньої сім’ї, відсутність доказів з боку Уряду на підтвердження негативних наслідків, які може мати для дитини її виховання одностатевою парою або те, що юридично у дитини є дві матері і два батька, та, зокрема, визнання Урядом того факту, що одностатеві пари можуть, так само як і різностатеві, бути здатними або нездатними виконувати роль усиновлювачів при внутрішньо-сімейному усиновленні — існують великі сумніви стосовно того, що абсолютна заборона на внутрішньо-сімейне усиновлення партнерами в одностатевих парах відповідає принципу пропорційності. Якщо немає інших досить переконливих і вагомих підстав, які свідчили б на користь такої абсолютної заборони, викладені наразі міркування швидше за все свідчать про необхідність забезпечення можливості вирішення судами кожної такої справи залежно від її конкретних обставин. Це також, очевидно, більш відповідало б найкращим інтересам дитини, забезпечення яких є ключовим принципом згідно з відповідними міжнародними правовими актами [398].

9. Права транссексуалів в сімейно-правовій сфері життя. Окрему категорію справ щодо права на шлюб і гарантування поваги до приватного життя становлять справи за зверненнями транссексуалів. У першій такій справі (Ван Оостервійк (Van Oosterwijk) проти Бельгії, 1980) Суд встановив невичерпання заявником всіх національних засобів юридичного захисту і не розглянув звернення по суті. Однак перед цим Комісія висловила думку, що хоча в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та у національних правових системах поняття шлюбу та сім’ї фактично тотожні, ніщо не свідчить на користь такого висновку. Комісія не визнала як те, що здатність до відтворення є основною умовою шлюбу, так і те, що саме відтворення є головною метою шлюбу. Крім того, вказала, що сім’я завжди може бути заснована шляхом усиновлення дітей.

У справах Різ (Rees) проти Сполученого Королівства (1986), Коссі (Cossey) проти Сполученого Королівства (1990), Шеффілд і Горшем (Sheffield and Horsham) проти Сполученого Королівства (1998) Суд, пославшись на «традиційну концепцію шлюбу», засновану на біологічних критеріях визначення статі, відмовив транссексуалам у захисті прав, зокрема прав на шлюб і на повагу до приватного життя. Однак у 1992 році у справі B. проти Франції заявниця наполягала на тому, що її ситуація є відмінною від розглянутих на той час аналогічних за фабулою справ Різа та Коссі з огляду на нові наукові, правові та соціальні чинники, а також на суттєві відмінності у правовому регулюванні у Франції та Сполученому Королівстві, внаслідок існування яких у Франції транссексуалы перебувають у гіршому становищі. І Суд такі відмінності встановив, визнавши порушення права заявниці на повагу до її приватного життя (§§ 45-63).

Європейський суд з прав людини зазначає: «Стрес і відчуження, яке породжує невідповідність між роллю, прийнятої в суспільстві особою- транссексуалом, і умовою, встановленим правом, яке відмовляється закріпити сексуальні перетворення, не повинні розглядатися, на думку Суду, як дрібна перешкода, що випливає з формальності. Ми маємо конфліктну справу між соціальною реальністю і правом, яке поміщає транссексуала в аморальне становище, надаючи йому почуття уразливості, приниження і неспокою» [386].

До того ж варто врахувати практику Європейського суду з прав людини, який за справою Кристини Гудвін проти Сполученого королівства зазначив: «Не було доведено, що зміна положення транссексуалів ризикує спричинити конкретні і значні труднощі чи посягання на громадський інтерес».

Стосовно інших можливих наслідків, Європейський суд з прав людини зазначає, що «можна вимагати від суспільства, щоб воно погодилося на певні незручності, щоб дозволити особам жити у гідності та повазі, відповідно до статевої ідентичності, обраної ними ціною великих страждань» [386]. «Держава-відповідач не може більше посилатися на свою свободу розсуду у цій сфері, крім того, що стосується коштів, які можна пустити в хід, щоб забезпечити визнання права, яке захищається Конвенцією. Хоча ніякий важливий чинник суспільного інтересу не вступає у протиріччя з інтересом заявниці в галузі отримання юридичного визнання свого сексуального перетворення, Суд дійшов висновку, що поняття справедливої рівноваги, що міститься в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішуче змушує відтепер схилити баланс на користь заявниці» [386].

Практика Європейського суду з прав людини щодо надання батьківських прав трансексуалам свого часу також була негативною. У рішенні в справі X, Y і Z проти Сполученого Королівства (1997), в якій транссексуал Х (жіночої статі від народження) проживав спільно з Y та її дитиною Z, зачатою шляхом штучного запліднення від донора, Суд вказав, що в Європі немає інституту надання батьківських прав транссексуалам і держава має широкі межі розсуду в цій сфері (§ 44). Суд встановив, що для Х не було перешкод діяти як батько Z у соціальному сенсі: він жив з дитиною, забезпечуючи їй та Y емоційну і фінансову підтримку; він був вільним представляти себе дитині та іншим особам батьком і дати їй своє прізвище. Крім того, згідно з англійським законом Х разом з Y могли подати заявку на спільне проживання із Z, що автоматично покладало б на них повну батьківську відповідальність за дитину (§ 50). З огляду на це, а також на відсутність у державах-учасницях Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод єдиного підходу до вирішення наукових, юридичних, моральних і соціальних проблем, породжених транссексуальністю, Суд не вбачав обов’язку відповідача формально визнати батьком дитини особу, яка не є її біологічним батьком.

Кардинальна ж зміна практики Суду у справах транссексуалів відбулася 11 липня 2002 року з прийняттям рішень у справах Крістін Ґудвін (Christine Goodwin) проти Сполученого Королівства та І. проти Сполученого Королівства, в яких було визнано порушення відповідачем ст.ст. 8 і 12 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та констатовано, зокрема, недопустимість позбавлення транссексуалів права на вступ у шлюб з особою протилежної до їхньої нової статі. У § 100 і § 80 рішень у відповідних вищевказаних справах Суд висловив сумнів у тому, що право чоловіка та жінки на одруження, закріплене у ст. 12 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, можна тлумачити, ґрунтуючись виключно на біологічному критерії. Він зазначив істотні соціальні зміни в інституті шлюбу, які мали місце від моменту прийняття Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також звернув увагу на радикальний прорив у галузі трассексуалізму, котрий став можливим завдяки досягненням медицини та науки в цілому. Суд встановив, що біологічний фактор не може бути визначальним при вирішенні питання про юридичний статус транссексуала, оскільки очевидною є наявність й інших факторів, як-от: визнання медиками та відповідними органами держав-учасниць Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод стану зміни статевої ідентичності; забезпечення лікування, зокрема через хірургічне втручання, котре дозволяє максимально надати відповідній особі ознак статі, яку вона набуває; індивідуальна оцінка транссексуалом своєї нової соціальної ролі.

Проаналізована практика Суду свідчить про його схильність, захищаючи права людини, поступово нівелювати різницю між домінуючою, традиційною гетеросексуальністю, з одного боку, та, зокрема, маргінальними гомосексуальністю і трансґендерністю — з іншого.

Упродовж останніх 30 років на європейському просторі межа між різними ґендерними ідентичностями поступово стирається. І неабияке значення у цьому процесі належить Суду. Опосередковано сприяючи людям з нетрадиційною сексуальністю (наприклад, гомосексуалістам і транссексуалам), які борються не тільки за свою недискримінацію, але і за їхнє суспільне визнання, в утвердженні рівних з іншими «квірами» можливостей, Суд долучається до формування в Європі єдиної «квір- ідентичності», уподібненої у правовому полі до традиційної гетеросексуальної ідентичності^[22]. Та більше, як би це гостро не звучало, але Суд у певному сенсі сприяє імплантації у суспільний порядок деяких маргінальних тендерних ідентичностей. І ця імплантація забезпечується, зокрема, переоцінкою негативних тендерних ідентичностей та поступово змінює межу між нормальним і ненормальним на всьому європейському просторі. Бінарне протиставлення традиційної гетеросексуальності та маргінальних тендерних ідентичностей послаблюється. Тому у світлі практики Суду залишається все менше підстав для сприйняття сексуальної поведінки «квірів» як девіантної на противагу правомірній поведінці традиційних гетеросексуалів [128, с. 34].

10. Захист від дискримінації при виборі прізвища подружжя. Так, у рішенні ЄСПЛ у справі Burghartz v. Switzerland від 22 лютого 1994 року розглядалися такі обставини. Заявниця вийшла заміж у Німеччині у 1984 році. За законодавством Німеччини дружина зберегла своє прізвище, яке було обрано як прізвище подружжя. Її чоловік отримав подвійне прізвище. У Швейцарії відділ реєстрації записав відмовив чоловікові у тому, щоб додати до дівочого прізвища дружини, яке стало прізвищем подружжя, своє прізвище, й мати подвійне прізвище. Заявники дорікали швейцарській владі в тому, що вона відмовила в такій можливості чоловікові, в той час як швейцарське законодавство надає таке право дружинам, які обрали прізвище чоловіка як прізвище подружжя. Вони скаржилися, що така ситуація є актом дискримінації за ознакою статі, який є забороненим ст. 14 Європейської Конвенції, а також порушенням їх права на повагу сімейного життя, яке гарантовано ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Суд відзначив, що на відміну від низки інших міжнародних правових інструментів, ст. 8 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не містить явних приписів, які б відносилися до прізвища особи. Навіть будучи засобом ідентифікації особи й прив’язки до конкретної сім’ї, прізвище особи відноситься до сфери її приватного й особистого життя. Цьому не перешкоджає також і зацікавленість держави і суспільства в регламентації використання прізвищ, оскільки ці сторони публічного права поєднувані з приватним життям особи, яке охоплює певною мірою її право зав’язувати і розвивати відносини в різних сферах, зокрема, у професійній і комерційній. У розглядуваному випадку, збереження за заявником його прізвища, під яким, за його словами, він став відомим в академічних колах, може певним чином вплинути на його кар’єру. Відповідно, ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод підлягає застосуванню. Суд нагадує, що просування до рівності статей є сьогодні важливою метою держав-членів Ради Європи; виходячи з цього, тільки дуже вагомі міркування можуть виправдати сумісність з Конвенцією відмінність у ставленні, засновану суто на відмінності в статі особи.

11. Гарантування розумної можливості оскаржити своє батьківство. Так, у справі Mizzi v. Malta від 12 січня 2012 року дружина заявника завагітніла у 1966 році. У 1967 році вони розлучились. Їхня донька була автоматично визнана як дитина заявника і тому заявник був зареєстрований як її біологічний батько. За результатами тесту ДНК, який показав, що він не був батьком, заявник безуспішно намагався розпочати цивільне провадження для того, щоб зректися батьківства: відповідно до внутрішнього законодавства чоловік, котрий вважається батьком дитини, яка була зачата у шлюбі, може довести, що насправді він не є її батьком, якщо в судовому порядку підтвердить зраду дружини та звернеться із судовим позовом не пізніше, аніж шість місяців після народження дитини. Заявник скаржився на те, що йому було відмовлено у доступі до суду. Також він стверджував, що неспростовна презумпція батьківства, яку було застосовано у його випадку, становила непропорційне втручання в його право на повагу до приватного і сімейного життя. Крім того, він вважав, що стосовно нього мала місце дискримінація, оскільки до інших зацікавлених осіб у справі, які могли порушити в суді питання про батьківство, не застосовувались такі самі суворі процесуальні умови та часові обмеження, як до заявника.

Суд взяв до уваги, що за певних обставин встановлення обмежених строків для звернення з позовами щодо батьківства слугує забезпеченню інтересів дитини та принципу правової визначеності. Проте такі обмеження не повинні цілковито позбавляти особу судового засобу захисту свого права. Суд дійшов висновку, що заявник, по суті, був позбавлений можливості оспорити своє батьківство ще від самого дня народження дитини. Суд кваліфікував цю ситуацію як порушення права заявника на доступ до суду.

12. Захист прав біологічних батьків. Так, у рішенні у справі Keegan v. Ireland від 26 травня 1994 року Судом було розглянуто такі обставини. Подруга заявника народила доньку, якій він був батьком. Мати віддала доньку до прийомної сім’ї та згодом повідомила про це заявника. Останній порушив справу про призначення його опікуном доньки й отримав опіку. Мати і потенційні усиновителі звернулися до Вищого суду, який встановив, що заявник відповідав критеріям, які вимагаються для призначення опікунства. Верховний суд встановив, що біологічний батько не має права бути призначеним опікуном. Тоді Вищий суд відмовив заявнику у його проханні про опіку та піклування. Заявник стверджував, що держава не поважає його сімейне життя, оскільки сприяла таємній передачі його дочки та її удочерінню без його відома і згоди; вона не зробила нічого для того, щоб між ним і його дочкою з моменту її народження було встановлено правовий зв’язок. Більше того, критерій, який використав Верховний Суд при вирішенні питання про опіку, поставив його в невигідне становище порівняно з прийомними батьками. Від нього вимагали довести, що те, що дитина може отримати від прийомних батьків, є недостатнім для її благополуччя. За твердженням заявника, відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод він повинен за законом мати право на опікунство, і в будь-якому суперництві повинна діяти заперечувана презумпція, що благополуччя дитини забезпечується найкращим чином, якщо дочка знаходитися під опікою рідного батька.

Суд нагадав, що основна мета статті 8 полягає в захисті особи від свавільного втручання державної влади; вона встановлює певні позитивні зобов’язання, покликані забезпечити «повагу» сімейного життя. Однак межі між позитивними і негативними зобов’язаннями, що випливають з цієї статті, важко точно визначити. В обох випадках — і в цьому вони схожі — є необхідним справедливий баланс між конкуруючими інтересами окремої особи, з одного боку, і суспільства — з іншого, і в обох контекстах держава користується певною свободою розсуду.

Відповідно до принципів, затверджених практикою Суду, там, де існування сімейних зв’язків із дитиною є очевидним, держава повинна діяти так, щоб ці зв’язки розвивалися, вона має створити законні гарантії, які б дозволили дитині влитися в сім’ю з самого її народження. У цьому контексті можна посилатися на принцип, викладений у статті 7 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року, відповідно до якої дитина має право, наскільки це можливо, знати своїх батьків і право на піклування з їх боку. Крім того, доречно нагадати, що взаємне спілкування батька і дитини є основним елементом сімейного життя, навіть коли відносини між батьками зіпсувалися. Суд визнав порушення статті 8 (право на повагу до приватного та сімейного життя) та порушення статті 6(1) (право на справедливий судовий процес впродовж розумного терміну), вказавши на факт, що ірландське право дозволяло таємну передачу дитини в прийомну сім’ю без інформування чи згоди заявника.

13. Окремий напрямок практики ЄСПЛ у сфері сімейного права — захист прав дитини. В першу чергу, йдеться про справи, пов’язані із захистом прав дітей, народжених поза шлюбом (справа «Маркс проти Бельгії» (Marckx v. Belgium)), про захист прав прийомних дітей (справа «Wagner and J.M.W.L. v. Luxembourg»), про право на взаємне спілкування батька і дитини, що є основним елементом сімейного життя, навіть коли відносини між батьками зіпсувалися (справа «Keegan v. Ireland»), справи про порушення права дитини на проживання у сім’ї (справа «Савіни проти України») тощо. У цілому, ЄСПЛ у цій категорії справ виходить із того, що при розгляді сімейного спору пріоритет мають інтереси дитини над інтересами батьків; діти, народжені у шлюбі, і діти, народжені поза шлюбом, є рівними у своїх правах; будь-яке обмеження, накладене на особисте спілкування у відносинах між батьками та дітьми, повинне ґрунтуватися на належних до справи та обґрунтованих причинах, висунутих для захисту інтересів дитини і для подальшого об’єднання сім’ї; передача дитини під публічну опіку повинна мати тимчасовий характер, такий захід не може бути санкціонований без попереднього розгляду можливих альтернативних заходів і має оцінюватися в контексті позитивного обов’язку держави вживати виважених і послідовних заходів зі сприяння возз’єднанню дітей зі своїми біологічними батьками.

6.2.