Перспективи розвитку правових засад юридичних фактів в сімейному праві України

Напевно, сімейне право — це та галузь права, яка найменше формується законодавчими органами. Сутність поняття моралі та етики постійно зазнає змін. Те, що не можна було уявити навіть 50 років тому, зараз є нормальним явищем або принаймні не викликає подиву.

Досягнення медицини зачіпають сутність людини, це змушує юриспруденцію чітко реагувати на мінливу дійсність шляхом встановлення дозволів і заборон, гарантій недопущення зловживань тощо. Світова спільнота визнає, що традиційних норм і механізмів стає недостатньо. Новітні медичні технології часто порушують питання на стику медицини, права, теології, філософії, між якими у їх вирішенні можливий конфлікт.

Науково-технічний прогрес серйозно розширює людські можливості щодо впливу на певні природні явища, що ставить перед юридичною наукою завдання щодо перегляду доктринальних положень із приводу правової оцінки тих чи інших юридично значущих обставин, що мають статус юридичних фактів для цілей правового регулювання. Так, штучне запліднення жінки, результатом якого стає її вагітність, безумовно, виступає юридичною дією, а саме юридичним вчинком. Однак це не змінює того, що саме настання вагітності, з яким право пов’язує певні юридичні наслідки, є юридичною подією. Так само народження дитини здобуває характеристику юридичної події, незалежно від того, відбулося народження природнім шляхом чи, наприклад, у результаті кесарева розтину. При цьому сам кесарів розтин буде розглядатися як юридичний вчинок.

У цілому ж слід зазначити, що якщо лише 30 років тому народження дівчинки в результаті штучного запліднення вважалося чимось революційним, то тепер іноді можна навіть зустріти пропозиції вирішувати таким шляхом демографічні проблеми окремих держав.

Слід зазначити, що в Україні нормативно-правове регулювання сурогатного материнства є недосконалим. Лише окремі положення щодо нього передбачені у Сімейному кодексі України, Цивільному кодексі України, Законі України «Основи законодавства України про охорону здоров’я», Правилах державної реєстрації актів цивільного стану України у редакції наказу Міністерства юстиції України від 24.12.2010 р. № 3307/5, Порядок застосування допоміжних репродуктивних технологій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров’я України від 9 вересня 2013 р. № 787, роз’ясненні Міністерства юстиції України від 11 травня 2012 р. «Визначення походження дитини від батьків при державній реєстрації народження» тощо. Комплексне правове регулювання відносин, які виникають при застосуванні сурогатного материнства, відсутнє [109, с. 27­31].

Застосування допоміжних репродуктивних технологій штучного запліднення порушує, зокрема, питання про визначення походження дитини, яке раніше визначалося виключно на підставі такої юридичної події як народження [46, с. 9]. Широке застосування сучасних медичних технологій більше не дозволяє пов’язувати походження дитини, якому надається юридичне значення, лише з біологічним походженням (кровною спорідненістю). Серед іншого, правила ст. 123 Сімейного кодексу України ґрунтуються на принципі визнання, згідно з яким правового значення набуває не біологічний момент народження дитини, а соціальний — намір особи визнати дитину своєю.

Таким чином, визначальною стає не юридична подія — народження дитини, а юридичний акт — визнання батьками такої дитини. При цьому визнання відбувається до народження дитини — у момент надання згоди на застосування тієї чи іншої репродуктивної технології. Особа, яка завідомо знає, що народжена дитина не буде мати з нею генетичного зв’язку, тим не менш висловлює бажання встановити батьківські правовідносини з цією дитиною. Донори навпаки, незважаючи на набуття генетичного зв’язку з дитиною, не мають права вимагати встановлення правового зв’язку, і генетична спорідненість не визнається законом достатньою підставою для цього.

З метою захисту особистих немайнових і майнових прав майбутньої дитини, перш за все, необхідно законодавчо врегулювати питання відповідальності сурогатної матері у разі відмови передати народжену дитину подружжю (майбутнім батькам). Особливої уваги заслуговує розгляд відповідальності подружжя — замовників у разі односторонньої відмови від договору про надання послуг сурогатного материнства на стадії, коли вагітність сурогатної матері вже наступила, а також у разі коли подружжя — замовники відмовляються від народженої дитини та відмовляються від запису їх батьками дитини.

У цьому випадку дитина залишається без батьків, а подружжя — замовники взагалі не будуть нести жодних батьківських обов’язків щодо дитини. Отже, якщо це питання законодавчо не врегулювати, дитина буде позбавлена таких особистих немайнових прав, передбачених СК України, як: право жити та виховуватися в сім’ї, право проживати разом з батьками, право на ім’я та по батькові, прізвище своїх батьків тощо. Крім того, дитина не набуває права на аліменти та утримання з боку своїх біологічних батьків. Викладене вище свідчить про необхідність встановлення на законодавчому рівні аліментного обов’язку для подружжя, яке скористалося послугою сурогатної матері, а при народженні дитини відмовилося від неї.

Застосовуючи аналогію закону, підставами для зміни або розірвання договору про сурогатне материнство можуть бути підстави, передбачені ст.

В договорі про надання послуг сурогатного материнства мають встановлюватися розміри штрафних санкцій з недобросовісної сторони, а також обов’язок відшкодування моральної і матеріальної шкоди.

Чіткому регулюванню мають підлягати такі обставини, як: втрата дитини (як через викидень, так і через умисне переривання вагітності сурогатною матір’ю), відмова від договору генетичних батьків чи з боку сурогатної матері, смерть майбутніх батьків до народження дитини тощо. Також необхідно передбачити відповідальність медичного закладу, у тому числі за ризики, пов’язані із застосуванням технологій штучного запліднення, розголошення інформації тощо.

Як свідчить аналіз судової практики, складні ситуації виникають у тих випадках, коли особою, яка не перебуває у шлюбі, використовується біологічний матеріал донора з одночасним зверненням до послуг сурогатної матері. Якщо такою особою є чоловік, то через прогалину в чинному законодавстві України державна реєстрація народження дитини відбувається із зазначенням сурогатної матері як матері дитини, після чого батько дитини звертається до суду із позовом про оспорювання материнства та зобов’язання вчинити певні дії (див.

Як зазначають дослідники цього питання, проблема полягає в тому, що в Україні на законодавчому рівні відсутнє визначення сурогатного материнства. Сучасна медична наука виділяє два види сурогатного материнства [136, с. 27-31]: 1) повна або гестаційна сурогатність — перенесення в організм сурогатної матері ембріона людини, зачатого подружжям, дружиною та донором, донорами. При цьому сурогатна мати не має генетичного зв’язку з дитиною; 2) часткова або гендерна сурогатність, яка передбачає генетичний зв’язок з дитиною, оскільки використовується яйцеклітина сурогатної матері. З огляду на норму ч. 2 ст. 123 СК України, метод сурогатного материнства передбачає перенесення в організм сурогатної матері ембріона людини, зачатого подружжям (генетичними батьками). Таким чином, українське законодавство передбачає лише один спосіб — повну (гестаційну) сурогатність, а випадки застосування інших видів не врегульовані нормами про сурогатне материнство. Про це свідчить і судова практика [109, с. 27-31]. Так, наприклад, вітчизняній судовій практиці відомі випадки, коли за наявності достеменно відомої інформації, що особа є біологічним батьком дитини, який на момент зачаття, що проводилося із використанням технологій штучного запліднення, був чоловіком матері такої дитини, але не давав своєї письмової згоди на застосування допоміжних репродуктивних технологій, як того вимагає ст. 123 Сімейного кодексу України, задовольняється позов про оспорення батьківства (див. рішення Солом’янського районного суду м. Києва від 31 березня 2011 р. у справі № 2- 381 [439]).

Для ілюстрації можна також навести приклад з англійського сімейного права у регулюванні питання виникнення батьківських прав і обов’язків, що виникають відносно дітей, народжених завдяки досягненням медицини, зокрема, завдяки застосуванню методів штучного запліднення або в результаті сурогатного материнства. Говорячи про батька дитини, право Великобританії розрізняє генетичного й законного батька, які не завжди збігаються в одній особі.

Окремі вчені у правовому регулюванні застосування лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій вбачають неналежне вирішення ситуації, коли особи, чиє кровне споріднення засвідчене актом цивільного стану, насправді не є родичами, а особи, які насправді є родичами, не є такими за законом. Так, при застосуванні допоміжних репродуктивних технологій однією з форм лікування безпліддя є внутрішньоматкова інсемінація сперміїв у порожнину матки в період овуляції. Такий метод лікування безпліддя може бути застосований відповідно до Порядку застосування допоміжних репродуктивних технологій в Україні, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров’я України від 09.09.2013 р. № 787 [319, с. 446], як з використанням сперми чоловіка, так і сперми донора (п. 3.6). Відповідно до зазначеної Інструкції при застосуванні лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій можливе застосування донорських репродуктивних клітин як жінки, так і чоловіка.

При цьому, чинне сімейне законодавство України містить норму, яка регулює порядок визначення походження дитини, народженої в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій. Загальним правилом у цьому випадку є те, що батьками дитини вважаються подружжям, щодо яких було застосовано певну допоміжну репродуктивну технологію, незалежно від того, чий генетичний матеріал — цього подружжя чи донорів — був застосований. Отже, при застосуванні допоміжних репродуктивних технологій один із біологічних батьків дитини може не збігатися з її «соціальним» батьком. Крім того, застосування імплантації ембріона здійснюється за медичними показаннями повнолітньої жінки, з якою проводиться така дія, за умови наявності письмової згоди пацієнтів, забезпечення анонімності донора та збереження лікарської таємниці.

Таким чином, батьки дитини, і у майбутньому сама дитина, позбавляються можливості отримати інформацію про дійсні кровні зв’язки дитини, що може згодом призвести саме до шлюбу між близькими родичами. З огляду на вказану проблему у літературі іноді висловлюється думка про те, що «право усиновленої дитини на отримання інформації про своїх біологічних батьків може бути поширене і на дітей, які народжені за допомогою допоміжних репродуктивних технологій» [152, с. 93-99]. Навіть більше: у зв’язку з цим висуваються пропозиції доповнити ст. 123 Сімейного кодексу України частиною 4 такого змісту: «Особа, яка була народжена в результаті застосування лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій, має право після досягнення нею чотирнадцяти років на одержання інформації щодо свого народження». Така інформація може бути одержана у вигляді витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян. Проте, як зазначають прибічники подібного підходу, така можливість буде існувати у особи тільки в тому випадку, якщо вона народжена жінкою, якій в організм було перенесено ембріон людини, зачатий подружжям в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, оскільки відповідно до п. 10 підрозділу 1 Розділу ІІІ Правил реєстрації актів цивільного стану, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 52/5 від 18.10.2000 р. (у редакції наказу Мін’юсту від 24.12.2010 р. № 3307/5), в цьому разі при вчиненні актового запису про народження дитини в графі «Для відміток» робиться запис: матір’ю дитини згідно з медичним свідоцтвом про народження є громадянка (прізвище, власне ім’я, по батькові). Якщо ж дитина була народжена внаслідок застосування до її батьків іншого виду допоміжних репродуктивних технологій, то відомості про це не відображаються в актовому записі про народження дитини. У цьому разі доцільно буде звернутися до закладу охорони здоров’я, де здійснювалася відповідна процедура. І у зв’язку з цим пропонують також внести зміни і до Порядку застосування допоміжних репродуктивних технологій, встановивши строк, протягом якого мають зберігатися відомості про донорів ооцитів, сперми та ембріонів, тривалістю у 70 років [152, с. 93-99].

Ми з такими пропозиціями не можемо погодитись. Безумовно, заборона шлюбів між близькими родичами зумовлена турботою про здоров’я майбутнього покоління. Однак вірогідність того, що у майбутньому буде укладено шлюб між особою, яку було народжено із застосуванням репродуктивних технологій з використанням біологічного матеріалу донора, і її близьким родичем, є достатньо низькою для того, щоб віддати пріоритет збереженню цієї інформації в таємниці.

Також інтерес представляє справа, яка дозволила виявити такий проблемний момент: внутрішнє законодавство України не передбачає необхідності отримувати від чоловіка, чий біологічний матеріал було використано, повторну згоду на запліднення, якщо попередня спроба виявилася невдалою. У розглядуваній справі чоловік вже після розлучення із дружиною дізнався, що вона народила трьох дітей із використанням його біоматеріалу. Для суду вирішальним стало те, що чоловік не вчиняв жодних дій, щоб відкликати свою первісну заяву про згоду на використання свого біологічного матеріалу [531].

Чинне сімейне законодавство України суперечливо врегульовує випадки, пов’язані з такою юридично значущою обставиною як зміна статі особи. Так, згідно зі ст. 51 Основ законодавства України про охорону здоров’я на прохання пацієнта відповідно до медико-біологічних і соціально- психологічних показань, які встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я, йому може бути проведено шляхом медичного втручання в закладах охорони здоров’я зміну (корекцію) його статевої належності. Особі, якій було здійснено зміну статевої належності, видається медичне свідоцтво, на підставі якого надалі вирішується питання про відповідні зміни в її правовому статусі. У зв’язку з цим у сімейному праві можуть виникати питання щодо можливості збереження шлюбних відносин між особами, одна з яких змінила стать, а також щодо інших правовідносин. На цьому етапі законодавець потрібних відповідей не надає. Однак їх передбачено на подзаконному рівні. Так, відповідно до п. 3 Медико-біологічних і соціально- психологічних показань для зміни (корекції) статевої належності, затверджених наказом Міністерства охорони здоров’я України від 03.02.2011 р. № 60, протипоказаннями для зміни (корекції) статевої належності, зокрема, є: наявність дітей віком до 18 років; перебування пацієнта у шлюбі на час розгляду Комісією його заяви; грубі порушення соціальної адаптації (відсутність роботи, постійного місця проживання, алкоголізм, наркоманія, антисоціальна поведінка тощо) [269, с. 20].

Названий підзаконний акт було оскаржено в Окружному адміністративному суді м. Києва. Позивач, зокрема, вказав, що корегування статевої належності є формою реалізації права на ідентичність, що є складовим права на повагу до особистого (приватного) життя, закріпленого в ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про захист прав і основних свобод людини та ст. 32 Конституції України, а тому втручання держави в реалізацію права на ідентичність шляхом встановлення заборон (протипоказань) в п. 3 Медико-біологічних і соціально- психологічних показань для зміни (корекції) статевої належності, який не є законом, є перевищенням центральним державним органом в галузі охорони здоров’я власних повноважень.

Суд у своїй постанові від 19 січня 2015 р. у справі № 826/16044/14 [332] виходив із такого. Відповідно до ст. 23 Конституції України кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей, та має обов’язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості. Згідно зі ст. 32 Основного Закону держави ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Зміст зазначених статей відповідає зобов’язанням України, які виникли, зокрема, у зв’язку з ратифікацією Україною Міжнародного пакту про громадянські та політичні права та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про захист прав і основних свобод людини, що, відповідно до ст. 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про захист прав і основних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Частина 2 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод чітко вказує межі втручання держави в реалізацію права на повагу до приватного (особистого) життя, тобто встановлення обмежень. Цією статтею встановлено, що органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Обмеження прав і свобод людини та громадянина можливі тільки на підставі Конституції України, Законів України та міжнародно-правових актів.

У результаті суд дійшов висновку, що встановлення державою протипоказань для зміни (корекції) статевої належності, таких як наявність дітей віком до 18 років, грубі порушення соціальної адаптації (відсутність роботи, постійного місця проживання) тощо, не відповідає ч. 2 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, так як ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Наведене рішення представляє інтерес також з огляду на поставлене в ньому питання про необхідність віднаходження балансу між інтересом дитини (посиланням на який обґрунтовано заборону змінювати стать) і правом батька дитини на статеву ідентичність. Як зазначив суд, оскаржуване обмеження у вигляді «протипоказання» мати дітей до 18 років втручається не тільки в сферу приватного, але й сімейного життя, що захищається Конституцією України, Конвенцією про захист прав і основних свобод та міжнародними й національними нормативними актами. Згідно із Сімейним кодексом України наявність між батьком та дитиною сімейних відносин (сімейних зв’язків) не є підставою для обмеження в реалізації права на ідентичність шляхом корегування статевої належності. Проходження процедури корегування статевої належності не позбавляє обов’язків відносно дитини, передбачених ч. 1 ст. 15; ст. 141; 150-151 та інших, передбачених Сімейним кодексом України. Разом із тим, необхідно зазначити, що права та інтереси дитини не порушуються, бо між батьком та дитиною зберігається сімейний зв’язок, права та обов’язки, передбачені чинним законодавством. Крім того, у судовому засіданні позивач вказав, що не проживає разом із сім’єю, рішення суду про стягнення аліментів відсутнє.

На жаль, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2015 року у справі № 826/16044/14 наведене рішення було скасоване [330].

Однією із засад державної політики у сфері виховання та освіти, згідно з міжнародними зобов’язаннями України, є доводити до дитини інформацію стосовно розмаїття людей і людської поведінки та формування толерантного ставлення до прав інших осіб, у тому числі батьків. Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами. Отже, законодавець покладає виховання дитини в дусі поваги до прав та свобод людини, свідомого життя у суспільстві, взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства на освітні установи, створенні відповідно до чинного законодавства, та на батьків. У зв’язку з чим моральна чи психологічна травма у дитини, що належним чином виховувалась та отримувала освіту, не може бути викликана реалізацією одним із батьків свого права ідентичність, шляхом корегування власної статевої належності.

Суд, врахувавши необхідність наявності балансу між інтересами дитини та правом батьків на повагу до особистого життя, дійшов висновку, що свобода на зміну статевої належності є формою реалізації права на ідентичність, яка є невід’ємною частиною права на повагу до приватного (особистого) життя, передбаченого ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Науково-технічний прогрес порушує складні біотичні питання. Так, зокрема, йдеться про так звану відповідальність за «неправомірне залишення в живих». У країнах Західної Європи, Австралії та США з’явилася ціла низка позовів батьків і дітей за шкоду, заподіяну в результаті народження дитини. Такі позови породили нову концепцію — «життя, що заподіює шкоду». Медична практика знає чимало прикладів, коли жінці робиться аборт, але, незважаючи на це, вагітність триває і закінчується народженням дитини. Наприклад, Стейсі Доу судилася з управлінням охорони здоров’я області Тейсайд (Великобританія) через те, що «виховання дочки тепер пов’язано для неї з непосильними фінансовими витратами». Стейсі Доу вирішила зробити аборт відразу ж, як тільки дізналася про вагітність. Процедура була проведена

на тому ж тижні в Королівській лікарні Перта в січні 2001 року, але, як виявилося, невдало. З’ясувався цей факт уже тоді, коли аборт зробити було не можна [36].

Найгучнішою в цьому аспекті була «справа Перрюшо» у Франції, коли батьки пред’явили позов до медичного закладу, який надалі назвали «позовом про життя, що завдає шкоди». Своїм рішенням Касаційний Суд Франції, яке до теперішнього часу має неоднозначну оцінку, задовольнив вимоги щодо відшкодування збитку дитині, побічно визнавши, що аборт був би більш доцільним, аніж народження неповноцінної дитини [485, с. 58]. У той самий час Вищий суд землі Кассель (ФРН) 17 січня 1984 відхилив позов про відшкодування шкоди, заподіяної штучним перериванням вагітності, у зв’язку з народженням одного з зачатих близнюків. Підставою виступило те, що штучне переривання вагітності за іншими підставами, які не відносяться до мотивів охорони здоров’я, є протиправним, а тому і безуспішний результат операції, що не досягла мети, не може служити підставою для домагання відшкодувати шкоду. Подібні справи мають інше продовження: діти подають позови до медичних установ «за халатність, наслідком якої стало їх життя, а не смерть». Зокрема, в Австралії дві дівчини-інваліди звернулися з позовом, обґрунтовуючи, що медичні працівники не проконсультували їх батьків про наслідки народження дітей, а їхнє життя завдає їм страждання.

Ще одне дискусійне питання, яке ставить науково-технічний прогрес, — клонування. На сьогодні наукою визнано: об’єктом генетичних маніпуляцій може виступати людина. Однак на рівні правового регулювання встановлено заборону до репродуктивного клонування: Додатковий протокол до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про захист прав і гідності людини у зв’язку із застосуванням досягнень біології та медицини (Конвенція про права людини та біомедицину, Ов’єдо, 1997 р.), Декларація ООН від 8 березня 2005 р. про клонування людини.

Крім того, успіхи генетики дають нове дихання «євгеніці». Окремими авторами пропонується своєрідно використовувати успіхи клонування: створити безстатеву особу, замінити нинішній спосіб отримання сексуального задоволення на інші, більш цивілізовані його форми і види, а з соціального боку — звільнити від якостей-баластів: глупота, лінощи, пасивність, некерованість тощо. «Що залишиться від аксіоми про рівність, якщо інтелектуальні і навіть моральні якості деяких індивідуумів будуть багаторазово штучно посилені порівняно з тим, чим наділені інші», — зазначає з цього приводу Зб. Бжезинський [85].

Наведений перелік «викликів сучасності», що зумовлені розвитком науково-технічної революції й можуть стати підставою для перегляду установлених норм в сімейному праві, має лише побіжний характер.

Адаптація системи правового регулювання сімейних відносин до європейського правового простору в першу чергу потребує вирішення такого завдання як визначення основних тенденцій розвитку сімейного права в Європі.

Однією з головних тенденцій сьогодні західні вчені називають все більше розгортання дії норм в галузі прав людини на регулювання відносин у сім’ї. Це великою міро пов’язане із загальним зростанням значення стандартів в галузі прав людини і їх усвідомленням у цілому в політиці й праві. Слід зізнатися: права людини займають безпрецедентне місце в політичному й правовому дискурсі сьогодення. Концепція сім’ї й сімейного права не могла залишитися поза такими загальними тенденціями. Зміни в регулюванні сімейних відносин, які відбуваються на сучасному етапі розвитку, підкреслюють посилення загального принципу поваги до людини, до її потреб і бажань, поряд із повагою до таких груп як «сім’я» або навіть «суспільство» в цілому.

Таким чином, можна говорити про загальноєвропейську тенденцію руху від «сім’ї» до «індивіда». З точки зору сімейного права така тенденція вимагає, щоб ми крізь зовнішню сторону сім’ї вбачали інтереси й потреби її членів. Ці зміни, звичайно, обумовлені загальним прагненням до автономії, що, зокрема, пов’язано з тим самим поширенням значення концепції прав людини, ідеалів свободи й рівності.

Окремі вчені вказують на те, що таке розчленування сім’ї, її фрагментування є доволі суперечливим і навіть суперечить ідеалам сімейного життя, заснованим на взаємному коханні й повазі, а не на конструкціях суб’єктивних прав і юридичних обов’язків. Так, Мері Енн Глендон стверджує, що риторика, за її висловом, надмірно роздутих прав і нашого бачення цих прав очима автономного індивіда відводить наші думки від зосередження на тому, що нас об’єднує, і фокусує їх на тому, що відокремлює один від одного [17]. Серед прикладів подібних висловлювань — слова Марти Файнмен, яка вказує на те, що індивідуальні права й обов’язки «перешкоджають розвитку концепції колективної відповідальності за дітей» [16].

Така критика заснована на припущенні, що повага і захист прав особистості підриває колективний характер сім’ї. Цінування індивідуальної автономії, за таким підходом, йде врозріз із цінностями сім’ї, громади та суспільства в цілому.

Ця критика значною мірою заснована на ідеї «приватності сім’ї», за якою сім’я має представляти собою певний особистий простір, вільний від втручання з боку держави [29]. Це частина ідеології сім’ї, заснована на поділі публічної і приватної сфер відносин, коли державне регулювання визнається легітимним тільки в публічній сфері. Крім того, норми в галузі прав людини не є недружніми, ворожими для сімейних відносин або такими, що перешкоджають просуванню цінностей, пов’язаних із сімейним життям. Савітрі Гунесекере показав, що міжнародні норми в галузі прав людини прагнуть забезпечення балансу між індивідуальними правами і обов’язками в сім’ї та громаді [18]. Наприклад, Загальна декларація прав людини 1948 р. [165], яка визнана сьогодні як частина звичаєвого міжнародного права, в статті 16 (3) визнає, що «сім’я є природним і основним осередком суспільства і має право на захист з боку суспільства та держави». Як бачимо, в міжнародному документі, який захищає права індивідів, є більш широкі соціальні об’єднання, які також, з точки зору права прав людини, представляють цінність й потребують поваги. Це знаходить підтвердження в ст. 29 (1), яка проголошує, що «кожна людина має обов’язки перед суспільством, у якому тільки є можливим вільний і повний розвиток її особистості». Цей баланс між індивідуальними правами і сім’єю було підтверджено в Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 р. [273], а також в Міжнародному пакті про економічні, соціальні і культурні права [274] того ж року. Обидва Пакти вимагають від держави забезпечити захист і допомогу сім’ї як «природного й основного осередку суспільства».

На додаток до пактів Конвенція про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, прийнята в 1979 р. [220], визнає роль жінок в сім’ях, вказуючи при цьому на визначальне значення рівності між жінками та чоловіками. Таким чином, роль жінки в сім’ї визнається, але це не повинно бути підставою для того, щоб сім’я мала перевагу над її індивідуальністю й потенціалом поза межами сім’ї. Крім того, в преамбулі вказаного міжнародного документа зазначається, що традиційна роль чоловіків у суспільстві та сім’ї має змінитися, якщо ми хочемо домогтися повної рівності між жінками та чоловіками, а також підкреслюється, що держави повинні визнати «спільну відповідальність чоловіків і жінок за виховання і розвиток своїх дітей».

Аналогічні вихідні позиції присутні в Конвенції Організації Об’єднаних Націй про права дитини [217]: її преамбула вказує, що сім’я є «основним осередком суспільства» і «природним середовищем для зростання і благополуччя всіх її членів і зокрема дітей». Таким чином, концепція прав дітей не прагне відокремити їх від їхніх сімей. Вона спрямована на забезпечення їхньої індивідуальності й захисту в сім’ях. «Сім’я», таким чином, в міжнародних документах з прав людини, які є невід’ємною частиною європейської правової традиції, розглядається як «фундаментальна група в суспільстві, що заслуговує на захист» [12, с. 14].

У той самий час, саме поняття прав людини закликає до поваги людини і її автономії. Права, якими наділяються сім’ї, таким чином, можуть бути використані не тільки для захисту людини від шкоди, що їй може бути надана в сім’ї, але й для того, щоб сім’я сама по собі була предметом правового регулювання з боку держави. Крім того, як справедливо стверджують окремі дослідники, концепція прав людини розвивається з урахуванням соціальних та економічних прав, а також вимагає від держави виконання її позитивних зобов’язань, що може стати корисним інструментом для реформування сімейного права в цьому напрямі. Це поєднання разом громадянських, політичних, соціальних та економічних прав означає, що міжнародне право прав людини робить виклик «ідеї, відповідно до якої концепт прав людини виходить із поваги індивідуалістичної ідеології особистої автономії, що є антагонізмом сім’ї й певній громаді» [18]. Отже, норми в галузі прав людини не обов’язково виступають індивідуалістичним інструментом, яким вони колись вважалися. Вони насправді мають відігравати позитивну роль у балансуванні інтересів суспільства, певної спільноти, окремої сім’ї й індивідуальних інтересів.

Ще раз підкреслимо — наведені положення міжнародних договорів з прав людини і їх аналіз у контексті загальних тенденцій розвитку сімейного права є частиною європейського права як невід’ємна його складова. У той самий час, якщо вести мову безпосередньо про право Європейського Союзу, на яке в своєму розвитку має орієнтуватися Україна, то слід вказати на такі моменти.

Одним із визначальних моментів у регулюванні сімейно-правових відносин в країнах Європейського Союзу стало прийняття Хартії фундаментальних прав, яке змінило загальний пейзаж системи захисту прав людини в ЄС. До цього моменту режим захисту прав людини в ЄС фактично залежав від щедрості Суду справедливості й розглядався як частина загальних принципів права Співдружності. Така система, орієнтована на конкретну справу, окремий випадок, була предметом постійної й різкої критики, яка разом із бажанням наблизити систему захисту прав людини ЄС до громадян, призвела до прийняття Хартії фундаментальних прав у 2000 році [549].

Положення, що стосуються регулювання сімейного життя, розкидані по всьому тексту Хартії. У першу чергу йдеться про ст. 7 Хартії, відповідно до якої кожна людина має право на повагу її приватного і сімейного життя, на недоторканість житла й таємницю кореспонденції. Стаття 9 Хартії гарантує право на укладення шлюбу і право на створення сім’ї згідно з національним законодавством, що регламентує реалізацію цього права.

Стаття 33 Хартії врегульовує питання охорони сім’ї, яка забезпечується на юридичному, економічному й соціальному рівнях. З метою забезпечення можливості поєднувати сімейне життя і професійну діяльність кожній жінці надається право на захист від звільнення на підставі її вагітності, а також право на оплачувану відпустку у зв’язку з вагітністю й пологами, післяродову відпустку або відпустку у зв’язку із всиновленням дитини.

Окрему статтю присвячено правам дітей. У ній говориться, що діти мають право на захист і піклування, які є необхідними для їх добробуту. Вони можуть вільно висловлювати свою думку. Така думка враховується у випадках, що їх стосуються, залежно від їх віку й зрілості (ст. 24 Хартії). При здійсненні будь-яких дій щодо дітей як з боку публічної влади, так і з боку приватних установ інтереси дитини мають розглядатися як пріоритетні. Кожна дитина має право регулярно підтримувати особисті відносини й прямі контакти з обома батьками, якщо тільки це не суперечить її інтересам.

Тим не менше, Хартію було піддано критиці за її правову невизначеність, заснованість на «застарілих формулах минулого», навколо яких консенсус вже давно існує, замість того, щоб вирішувати нагальні й спірні проблеми в галузі прав людини, зокрема в сфері сімейно-правових відносин [51; 35; 47; 10; 7]. У той самий час у преамбулі Хартії заявлена її спрямованість на «зміцнення захисту основних прав» у світлі «змін, що відбуваються в суспільстві» і «соціального прогресу». Це дає підставам західним дослідникам говорити про очікуване розширення поняття сім’ї та шлюбу й більш широкий їх захист у практиці реалізації положень Хартії. Передумови для такого розширення вбачають також у ст. 21 Хартії, яка серед підстав, за якими не допускається дискримінація, називає, зокрема, генетичні характеристики, а також сексуальну орієнтацію.

Окрім цього безумовним плюсом вважається включення до тексту Хартії положень щодо сім’ї. Як вважається, це надає сім’ї самостійного правового статусу, укріплює її положення в системі правового регулювання ЄС й виступає гарантією того, що в майбутньому суди не будуть уникати вирішення питань сімейного права на рівні Союзу.

Окремо маємо зазначити, що Україна стикається із ще однією проблемою: сімейне право є тією сферою відносин, у якій доцільність зближення та уніфікація правових норм постійно піддається сумніву через необхідність врахування усталених норм і традицій, що складаються в кожному окремому суспільстві або навіть на рівні його окремої соціальної групи. У той самий час, на наше переконання, зближення норм сімейного права має виступати загальною тенденцією реформування національної правової системи в світлі наближення ціннісних підходів у правовому регулюванні суспільних відносин.

Слід враховувати, що таке наближення відбувається на різних рівнях та у межах різних інституцій, серед яких можна виокремити такі:

— гармонізація сімейного права в Європейському Союзі. Свою діяльність здійснює, зокрема, спеціальний профільний орган — Комісія з Європейського сімейного права (далі — КЄСП), яка об’єднує науковців різних європейських країн і завданням якої є організація роботи зі створення єдиного сімейного права в Європі. Цією Комісією розроблено «Принципи Європейського сімейного права», за якими визнається особливе значення у справі ознайомлення з сучасними тенденціями зближення сімейного права в країнах Європи, тлумачення національних законодавств, вдосконалення норм сімейного права. Ці Принципи існують у формі зводу положень і для адекватного розуміння та тлумачення супроводжуються науковим коментарем, текстами національних законодавств, залучених у дослідженні, а також висновками науковців у сфері порівняльного правознавства. Принципи не пропонуються як нормативні документи або щось на зразок модельного закону, але слугують орієнтиром для подальшого нормотворення у сфері сімейного права.

Крім власне Принципів, в рамках роботи КЄСП висунуто пропозицію для великих європейських наукових центрів, яка полягає в тому, щоб при проведенні навчальної та наукової роботи приділяти більше уваги не національним правовим системам, а саме дослідженням порівняльного характеру. Це пов’язане, по-перше, з потребою в таких дослідженнях належного рівня, і по-друге, з нестачею фахівців-компаративістів, робота яких має ключове значення при створенні єдиного європейського сімейного права. Таку пропозицію доцільно сприйняти й українським науковим центрам, оскільки досліджень у сфері порівняльного права у вітчизняній правовій науці вкрай небагато, а між тим проведення таких досліджень є цілком конкретними кроками у напрямку приведення національного законодавства у відповідність до європейських стандартів та пошуку адекватних шляхів співпраці як з ЄС, так і з окремими європейськими країнами;

— діяльність Гаазької конференції з міжнародного приватного права, в рамках якої досягнуто найбільш значних результатів у сфері уніфікації колізійних норм у галузі сімейного права (зокрема, відносин подружжя). Особливого значення, зокрема, набувають Конвенція про право, що застосовується до режиму власності подружжя 14 жовтня 1978 р., Конвенція про право, що застосовується до аліментних зобов’язань, 2 жовтня 1973 р. і Конвенція про визнання та виконання судових рішень щодо аліментних зобов’язань 2 жовтня 1973 р. Основними принципами, на яких вони базуються, виступають захист прав людини; повага до правопорядків та соціокультурних традицій держав; захист слабкої сторони у сімейних правовідносинах; нейтральність щодо зовнішніх відносин держав тощо.

Найбільш важливі в практичному плані Конвенції з аліментних відносин («Конвенція про право, що застосовується до аліментних зобов’язань» та «Конвенція про визнання та виконання судових рішень щодо аліментних зобов’язань») встановлюють ефективну систему визначення компетентного правопорядку у сфері відносин утримання та чіткий механізм визнання та виконання рішень щодо аліментів. Ці Конвенції в сукупності утворюють ефективний механізм вирішення справ щодо аліментів та виконання рішень у цій сфері, що дозволяє забезпечити і захистити право особи на утримання [99].

Отже, можна зробити висновок, що гармонізація та уніфікація норм сімейного права в Європі має за мету створити єдину систему європейського сімейного права у межах ЄС, й Україна має максимально відстежувати вказані тенденції й реагувати на них на національному рівні.