7.3. Перспективи регулювання поглинання товариств у праві України

Корпоративні скандали останніх років, пов’язані із спробами поглинання акціонерних товариств – флагманів вітчизняної економіки (справи "Оболоні" й "Сармату" [219], "Дарниці" й "Борщагівки" [33], тощо) дозволяють говорити про формування в Україні, як і в інших країнах колишнього СРСР, ринку корпоративного контролю.

– кількості інших акціонерів (учасників) і ступеню їхнього контролю над товариством (формального й неформального); наявності так званих "пасивних акціонерів" (у якості таких можуть виступати міноритарні акціонери – працівники товариства, ФДМУ);

– юридичних повноважень і фактичного статусу топ-менеджменту (кількісний і персональний склад, чиї інтереси представляє, ступінь економічної й фінансової самостійності, наявність у складі незалежних осіб, ступінь впливу на міноритарних акціонерів та трудовий колектив);

– існування угод або відносин залежності між акціонерами, за допомогою яких перерозподіляється контроль у товаристві;

– залежності товариства від кредиторів, контрагентів тощо.

Практика свідчить, що одержати корпоративний контроль можна і без володіння значним пакетом акцій [213, с. 8-40]. Це створює підстави для застосування в Україні певних схем перерозподілу корпоративного контролю, не завжди пов’язаних із відчуженням корпоративних прав. Боротьба за корпоративний контроль зазвичай ведеться у колі власників крупних пакетів акцій – інші акціонери, як правило, відсторонені від цієї боротьби.

Перерозподіл корпоративного контролю від одних власників на користь інших не є негативним процесом, напроти, таке явище є дуже поширеним для розвинутого економічного обігу. Але при цьому перерозподіл має здійснюватись за згодою власника корпоративного контролю, який має отримати справедливу компенсацію за відчуження чи обмеження своїх прав. Проблемою сучасного українського бізнесу є небажання інвесторів платити справедливу ринкову вартість за набуття контролю над товариством і недосконалість чинного законодавства та правозастосовчої практики, які роблять можливим "захоплення", "перехват" корпоративного контролю за допомогою легальних чи напівлегальних методів, що призводять до позбавлення власника належних йому корпоративних прав чи суттєво обмежують можливість їх реалізації.

Однією з причин широкого розповсюдження "корпоративних захватів" є відсутність в Україні законодавства, що регулювало би процес поглинання товариств (норми антимонопольного законодавства можуть не враховуватися, бо мета регулювання в них зовсім інша).

Відповідні норми були розроблені та включені до проекту Закону "Про акціонерні товариства" [207], розділ ХІ якого так і називається "Придбання значного пакета акцій товариства". Проектом передбачений такий механізм придбання значного пакету акцій:

1. Особа (особи, що діють спільно), яка, з урахуванням кількості акцій, що належать їй та її афілійованим особам, має намір придбати 50 % і більш простих акцій товариства (контрольний пакет акцій), кількість власників простих акцій якого складає більш 500 осіб, зобов’язана не пізніше ніж за 30 днів до придбання пакета направити товариству письмове повідомлення про свій намір й оприлюднити його передбаченим законом способом.

2. ДКЦПФР наділяється правом тимчасово припинити або заборонити до виконання відповідних умов будь-яке придбання значного пакету акції у разі надходження до неї протягом 15 днів з дня оприлюднення особою повідомлення про її намір придбати значний пакет акцій від органів державної влади або конкурентів обґрунтованих заперечень щодо зазначеного придбання, зокрема неймовірності негативних наслідків від такого придбання для економічної безпеки держави, системи ринкової економіки та міжнародного авторитету України до виконання встановлених Комісією умов вчинення будь-яких дій, спрямованих на придбання значного пакета акцій (абз. 3 ч. 1 ст. 60 проекту Закону "Про акціонерні товариства"). Ця норма здатна викликати лише подив. Вона може стати найефективнішим знаряддям для блокування будь-якого поглинання. Держава порушує основні принципи ринкової економіки, наділяючи державний орган правом забороняти приватним особам укладати між собою правочини з купівлі-продажу цінних паперів, що належать їм на праві власності. Для захисту конкуренції існує спеціальне конкурентне законодавство, які містить досить чіткі критерії щодо того, які правочини і у яких випадках можуть бути заборонені. Вважаємо, що ця норма безперечно має бути виключена з проекту Закону "Про акціонерні товариства".

3. Товариство, значний пакет акцій якого придбавається, не має права здійснювати заходи, що перешкоджають такому придбанню, крім випадків, коли це здійснюється за рішенням загальних зборів. Акції, власниками яких є особа (особи, що діють спільно), яка має намір придбати значний пакет акцій товариства, та її афілійовані особи, не мають права голосу з цього питання.

4. Особа, що набула значний пакет акцій товариства з дотриманням установленого порядку, протягом 60 днів із дня придбання значного пакету зобов’язана запропонувати всім акціонерам викупити належні їм прості акції (пропозиція повинна направлятися наглядовій раді, а також повідомлятися ДКЦПФР та кожному організатору торгівлі, яким акції товариства допущено до офіційного котирування).

Цікаво, але із останньої редакції законопроекту зникла норма, що визначала наслідки придбання значного пакету акцій із порушеннями встановленого порядку. Ця норма встановлювала, що якщо особа (особи, що діють спільно) набули значного пакету акцій із порушенням встановленого порядку, то такі акціонери позбавляються права голосу на загальних зборах, якщо рішенням загальних зборів не буде встановлене інше.

Слід зазначити, що відповідний розділ проекту викладений вкрай схематично і не охоплює багатьох проблемних питань, які постають у ході здійснення поглинання. Це видно навіть із порівняння об’єму того ж британського Кодексу зі злиттів та поглинань чи Тринадцятої директиви (яка до речі є рамковою, тобто регулює лише принципові питання поглинань) із обсягом ст.ст. 60-61 законопроекту.

Але чи вирішить проблему таке "поверхневе" копіювання західного досвіду у цій галузі? Досвід Росії дозволяє відповісти на таке запитання заперечно. Норми, що регулюють процес поглинання акціонерних товариств, були запроваджені у Росії досить давно. Але особи, що мають намір набути контрольний пакет акцій товариства, найчастіше воліють скористатися більш швидкими та дешевими, хоча й напівлегальними засобами захвату контролю, ніж виконувати вимоги закону.

Крім того, західні норми, що регулюють процес поглинання, орієнтовані на великі компанії чи товариства¸ акції яких, як правило, не тільки знаходяться у вільному обігу, але й котируються на біржових або інших організованих ринках.

Взагалі, досвід тієї ж Російської Федерації свідчить, що на даному етапі ефективно боротися з корпоративними війнами та захватами виключно шляхом удосконалення матеріального та процесуального законодавства чи правозастосовчої практики неможливо. "Чорні корпоративні технології" будуть застосовуватись до того часу, поки високим буде їх "коефіцієнт корисної дії". Для стимулювання застосування у практиці легальних моделей отримання контролю над акціонерним товариством слід запропонувати бізнес-агресорам певні стимули. Практика європейських країн свідчить, що одним із таких стимулів, який виказав свою надзвичайну ефективність, є право на витиснення міноритарного акціонера, яке може отримати особа, що з використанням запропонованої законом процедури набуває контрольний пакет акцій АТ. Розглянемо це питання детальніше.

Одним з негативних наслідків масової або як її ще називають сертифікатної чи інсайдерської приватизації [214, c. 38], що проводилася в Україні протягом 1992 – 1999 років, є розпорошеність акцій серед величезної кількості дрібних акціонерів. Так, ВАТ “Пивзавод “Рогань”(м. Харків), створене в процесі приватизації, нараховує сьогодні майже 2500 дрібних акціонерів – фізичних осіб, що, у сукупності володіють пакетом акцій, який становить близько 10 %. Більш 1200 фізичних осіб – акціонерів ЗАТ "Укрсклопром" (Херсон) володіють у сукупності пакетом акцій, що не досягає й 3 %. Як свідчать оприлюднені річні звіти емітентів, така ситуація є типовою для багатьох АТ, що виникли в процесі приватизації та згодом знайшли стратегічного власника.

У юридичній літературі неодноразово зверталася увага на недостатню правову захищеність дрібного акціонера, на його фактично безправне положення в товаристві – він не має реальної можливості впливати на процес управління АТ, контролювати його менеджмент або фінансово-господарську діяльність тощо [20, с. 236-250; 258]. Ситуація ускладнюється тим, що багато акціонерів є одночасно працівниками товариства і, відповідно, залежать від його виконавчого органа, який, приймаючи рішення про оплату праці, преміювання, накладення дисциплінарних стягнень, припинення трудових відносин і маючи в розпорядженні усі ресурси товариства, одержує додаткові важелі контролю над акціонерами [14; 218].

Однак хочеться поставити сміливе запитання – а чи завжди треба захищати міноритарних акціонерів і яким має бути ступінь такого захисту? Практика свідчить, що непоодинокими стають випадки, коли міноритарні акціонери перетворюються на своєрідну „кару божу” для акціонерного товариства. Причому проблеми виникають на декількох рівнях. По-перше, наявність значної кількості міноритарних акціонерів приводить до суттєвого збільшення витрат товариства – на проведення загальних зборів, на розсилання передбаченої законом інформації акціонерам, виготовлення сертифікатів акцій, оплату послуг реєстратора й ін. По-друге, користуючись недосконалістю чинного законодавства, міноритарний акціонер може блокувати нормальну роботу товариства (у результатах якої він часто буває незацікавлений, оскільки не одержує дивідендів). Наприклад, суд з метою забезпечення позову міноритарного акціонера до товариства (або іншої особи) може заборонити проводити загальні збори, зовсім не беручи до уваги, що тим самим порушуються права інших акціонерів і що саме товариство, а опосередковано і його акціонери, понесе невиправдані витрати, пов’язані з необхідністю скликання нових зборів [7; 51]. У такий же спосіб можуть бути отримані заборони суду щодо проведення операцій щодо внесення змін до реєстру акціонерів, укладення товариством певних правочинів тощо. У більшості із зазначених випадків міноритарні акціонери фактично використовуються іншими особами, що прагнуть отримати контроль над товариством або просто усунути конкурента. Інакше кажучи, на сьогодні міноритарні акціонери являють собою досить ефективне знаряддя для ведення корпоративних війн.

Дуже часто міноритарні акціонери, не розуміючи особливостей свого положення, без достатніх підстав вважають, що їхні права як "власників товариства" порушуються мажоритарними акціонерами або органами управління товариства. Такі акціонери можуть перетворюватись на деструктивну силу, яка є постійним джерелом конфліктних ситуацій в товаристві. Окремі дрібні акціонери або їх угруповання свідомо займаються тим, що у іноземній літературі іменується “green mail”, а у вітчизняній практиці це вважається банальним корпоративним шантажем. Щоправда, перетворенню міноритарного акціонера на внутрішнього ворога АТ нерідко сприяє агресивна, провокаційна поведінка мажоритарного акціонера або менеджменту.

Таким чином, з одного боку, власник контрольного пакету має широкі можливості нехтувати інтересами дрібних акціонерів, з іншого боку міноритарії в змозі значно "псувати життя" фактичним власникам підприємства у відповідь на їх відсторонення від управління та відсутність будь-яких дивідендів.

У разі, якщо відсутня економічна взаємозацікавленість сторін конфлікту та їх бізнесова взаємозалежність, ніякі законодавчі обмеження не здатні забезпечити подальшого спільного та ефективного співіснування акціонерів у товаристві.

На цей випадок законодавство повинне передбачати можливість цивілізованого "розлучення" акціонерів. Проект Закону “Про акціонерні товариства” [207] передбачає можливості такого “розлучення” за ініціативою дрібних акціонерів. Зокрема передбачено, що акціонери, які залишились в меншості при прийнятті суттєвих рішень або були проти появи в товаристві нового власника контрольного пакету мають право вимагати викупу їх акцій за справедливою ціною (тобто отримують можливість "вийти" з АТ із виплатою їм компенсації за частку в товаристві). Наступним кроком в побудові цивілізованих відносин між більшістю та меншістю в АТ може бути впровадження механізму “розлучення” акціонерів за ініціативою більшості.

Ситуація з деномінацією акцій АТ "Миколаївський глиноземний завод" [див. 2] свідчить про те, що коли законодавством не пропонується легальний механізм витиснення міноритарного акціонера, то мажоритарні акціонери знаходять його самі – при цьому грубо порушуючи права меншості.

Загальними зборами акціонерів МГЗ, що відбулись 16.03.2004 р., було ухвалене рішення про консолідацію акцій. При цьому 3 026 106 880 акцій з номінальною вартістю 0,25 грн. мали бути конвертовані у 80 простих акцій номінальною вартістю усього в... 9 456 584 грн. кожна. Тобто за 37,8 млн. акцій старої номінальної вартості можна було отримали одну нову просту акцію. Власникам незначних пакетів акцій були запропоновані два невтішних варіанти: а) об’єднати свої пакети і виступити співвласниками відповідної кількості акцій (при цьому на відповідні дії відводилося лише 10 днів); б) отримати за акції грошовий еквівалент (при цьому акції були оцінені "незалежним оцінювачем" у 10 коп. за штуку при номінальній вартості у 25 коп.^[69], заява на отримання грошової компенсації з нотаріально посвідченим підписом акціонера мала бути подана протягом тих же 10 днів). За таких умов власники незначних пакетів акцій безумовно не змогли отримати акції нової номінальної вартості. Юристи, коментуючи дані події, зазначають: "Причина проведення консолідації акцій є очевидною – це спроба "витиснути" міноритарного акціонера" [2].

Можливо прийшов час відмовитися від міфу "кожний акціонер – власник товариства" і спробувати побудувати розумний баланс між інтересами міноритарних та мажоритарних акціонерів й інтересами самого товариства. Адже стабільна ефективна робота наших акціонерних товариств має велике значення для економіки країни.

Проблема "міноритарного акціонера" не є новою в корпоративному праві. Більшість іноземних держав зіштовхнулися з даною проблемою досить давно і встигли напрацювати певні механізми її вирішення.

Одним з таких механізмів є механізм "витиснення" міноритарних акціонерів із товариства, розглянутий у попередніх підрозділах. Сутність даного механізму складається з законодавчо встановленого права особи, що отримала контроль над акціонерним товариством, примусово викупити акції в акціонерів, що залишилися в меншості.

Право акціонера з контрольним пакетом акцій на витиснення міноритарного акціонера, якому кореспондує право міноритарного акціонера вимагати викупу своїх акцій в акціонера, що одержав контроль над товариством, є дієвим, справедливим та ринково виправданим механізмом вирішення корпоративних конфліктів, який може знайти широке застосування у вітчизняній практиці. Цей механізм дозволяє досягти рівноваги в правовому захисті інтересів дрібних і великих акціонерів, а головне – нормалізувати роботу товариства, підвищити її ефективність.

Проект Закону "Про акціонерні товариства" встановлює обов’язок акціонера, що придбав значний пакет акцій товариства (60 %), запропонувати іншим акціонерам викупити їхні прості акції. Однак проект не передбачає для власника контрольного пакета акцій "дзеркального" права на примусовий викуп акцій міноритарних акціонерів. Таким чином, у проекті порушується баланс інтересів великих і дрібних акціонерів та товариства в цілому.

З огляду на викладене вище, пропонуємо доповнити проект Закону "Про акціонерні товариства" ст. 61¹ наступного змісту:

"1. Якщо особа (особи, що діють спільно) з дотриманням установленої законом процедури придбала пакет акцій товариства, що складає 90 і більш відсотків простих акцій товариства, то протягом двох місяців з моменту переходу у власність зазначеного пакета, вона має право прийняти рішення про примусовий викуп акцій в інших акціонерів. Дане рішення в письмовій формі повинне бути направлено товариству протягом трьох робочих днів з моменту його прийняття. Товариство зобов’язане повідомити зазначеній особі (особам, що діють спільно) відомості про персональний склад і місце проживання (місцезнаходженні) акціонерів товариства протягом 10 днів з моменту одержання зазначеного рішення.

2. Особа (особи, що діють спільно), що прийняла рішення про примусовий викуп акцій, зобов’язана направити повідомлення про примусовий викуп акцій у письмовій формі наглядовій раді, Державній комісії з цінних паперів і фондового ринку, кожному організатору торгівлі, яким акції товариства допущені до офіційного котирування, а також опублікувати його в офіційному друкованому органі. Розсилання і публікація повідомлення повинні бути здійснені в один календарний день.

3. Повідомлення повинне містити дані про:

особу (осіб, що діють спільно), що прийняла рішення про примусовий викуп акцій із зазначенням кількості і категорії (типів) належних йому акцій;

ціну придбання акцій;

порядок оплати акцій, що примусово викуповуються.

4. Ціна придбання повинна бути не меншою середньозваженої ціни, за якою зазначеною особою (особами, що діють спільно) придбавалися акції товариства за останні шість місяців, а якщо акції протягом цього строку не придбавались, то на підставі незалежної ринкової оцінки.

5. Протягом 30 днів з моменту публікації повідомлення про примусовий викуп акцій, акціонер, акції якого викуповуються, має право представити в Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку у письмовій формі свої заперечення проти примусового викупу. Єдиною підставою для таких заперечень може бути порушення законодавства, що регулює придбання значного пакета акцій, особою, що прийняла рішення про примусовий викуп акцій.

6. Після закінчення одного місяця з моменту публікації повідомлення про примусовий викуп акцій особа, що прийняла рішення про примусовий викуп акцій, зобов’язана перерахувати на поточний рахунок товариства суму, що підлягає сплаті акціонерам за викуплені акції^[70]. Після цього особа, що прийняла рішення про примусовий викуп акцій, представляє в Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку заяву про затвердження рішення про примусовий викуп акцій. До заяви додаються рішення про примусовий викуп акцій і документи, що підтверджують розсилання повідомлень про примусовий викуп акцій акціонерам і кожному організаторові торгівлі, яким акції товариства допущені до офіційного котирування, його публікацію в офіційному друкованому органі та перерахування коштів, що мають бути виплачені акціонерам, на рахунок товариства. Протягом 7 робочих днів Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку затверджує рішення або відмовляє в його затвердженні. Рішення про примусовий викуп акцій, затверджене Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку, є документом, що підтверджує перехід права власності на примусово викуплені акції.

7. Положення цієї статті не застосовуються, якщо кількість власників простих акцій товариства на дату прийняття рішення про примусовий викуп акцій становить менше 100 осіб.

Публічне обговорення тексту запропонованої норми показало наявність досить неоднозначної реакції спільноти на таку новацію. Незвичним для нашого корпоративного права є те, що відносини щодо примусового викупу акцій виникають між самими акціонерами без прямої участі акціонерного товариства або держави. Це не є принциповим, але створює видимість конфлікту між “багатим і поганим” акціонером та “бідними“ (а тому “добрими”) міноритаріями. При цьому інтереси самого товариства, як самостійного суб’єкта права, взагалі зникають з поля зору. Крім того, право мажоритарного акціонера приймати рішення про примусовий викуп акцій (навіть при тому, що таке повноваження буде прямо встановлено в законі), може трактуватись як таке, що суперечить ч. 5 ст. 41 Конституції України, яка встановлює, що примусове відчуження об’єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об’єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану.

Але згадаємо, що навіть європейське право, для якого характерною є певна абсолютизація та "обожнювання" інституту приватної власності, визнає право на витиснення міноритарного акціонера. Реалізація такого права, на думку європейських експертів, насамперед спрямована на захист інтересів не мажоритарних акціонерів, а самих акціонерних товариств та економіки в цілому, функціонування якої істотною мірою залежить від ефективності роботи таких товариств [449, с. 61, 62].

Доцільним є також закріплення в українському законодавстві "правила прориву до товариства" для особи, яка легально набула контрольний пакет акцій. Зазначена особа повинна мати право: скликати збори у скорочені строки; здійснювати дії пов'язані зі скликанням та організацією зборів із їх компенсацією за рахунок товариства; включити до порядку денного питання про дострокове припинення повноважень виборних органів товариства). Будь-яких положення статуту та внутрішніх нормативних актів товариства, що створюють обмеження для проведення загальних зборів та зміни персонального складу органів управління, мають визнаватися недіючими.