9.3. Проблеми та перспективи правового регулювання груп товариств у праві України

В умовах переходу України до ринкової економіки, як вірно відмічає В.І. Борисова, в процесі концентрації виробництва спостерігається поява серед самостійних юридичних осіб відносин субординації, підпорядкування, тобто перетворення юридично самостійного суб’єкта права на економічно залежного суб’єкта [12, c.

Слід зазначити, що існування відносин контролю або залежності між юридичними та/або фізичними особами отримало відбиття у багатьох нормах українського права різної галузевої належності. Поняття "пов’язані", "асоційовані", "афілійовані", "взаємозалежні" особи сьогодні зустрічаються у різних законодавчих актах. При цьому чинниками, які впливають на наявність таких відносин, є не тільки контроль в економічному значенні, а й трудові та родинні відносини^[81].

Наявність відносин контролю або залежності зафіксували "фіскальні" галузі законодавства (податкове, митне), конкурентне законодавство та законодавство, що регулює сферу фінансових послуг (банківське, страхове, інвестиційне). І це не дивно. Існування відносин контролю або залежності завжди складає фактор ризику, оскільки у пов’язаних осіб виникає можливість здійснення узгодженої діяльності, найчастіше спрямованої на ухилення від вимог закону, а за відсутності прямої законодавчої заборони зазначених дій таке ухилення матиме суто легальний характер.

Однак поняття "група" у його європейському розумінні включає не будь-яку групу пов’язаних фізичних та юридичних осіб, а лише сукупність юридичних осіб – суб’єктів господарської діяльності, між якими існують тривалі відносини контролю (залежності), завдяки чому вони можуть сприйматися як економічно єдине підприємство.

Незважаючи на те, що існування відносин залежності між юридичними особами вже стало реальністю життя і цей факт неодноразово привертав увагу вітчизняних дослідників [8; 20, с.

Втім у певних актах законодавства поняття "група" знайшло своє застосування. Положення про холдингові компанії, що створюються в процесі корпоратизації та приватизації, затверджене Указом Президента України від 11 травня 1994 року № 224/94 [165], можна розглядати як перший акт законодавства, спеціально присвячений діяльності груп товариств. Положенням передбачалась можливість створення в процесах приватизації та корпоратизації холдингових груп, які складались із холдингової компанії та дочірніх підприємств. Холдингова компанія визначається у Положенні як господарюючий суб’єкт, який володіє контрольними пакетами акцій інших, одного або більше, господарюючих суб’єктів, а дочірнє підприємство – як господарюючий суб’єкт, контрольним пакетом акцій якого володіє холдингова компанія. Положення надає визначення і контрольного пакету акцій – це кількість акцій (пай, частка у статутному фонді), яка дає право холдинговій компанії здійснювати фактичний контроль над господарюючим суб’єктом. Рішення щодо підтвердження наявності контрольного пакета акцій, якщо його розмір становить менш як 51 відсоток, має приймати Антимонопольний комітет України з урахуванням конкретних особливостей установчих документів і структури статутних фондів господарюючих суб’єктів.

У Положенні ми знаходимо і перші елементи правового регулювання діяльності груп:

1) дочірнє підприємство не може володіти паями, акціями, іншими цінними паперами холдингової компанії у будь-якій формі (п. 24).

2) у разі коли більше 50 відсотків активів холдингової компанії, що створюється, становлять частки (акції, паї) та інші фінансові активи, то: а) до її статутного фонду, крім зазначених фінансових активів, може входити виключно майно, яке безпосередньо необхідне для забезпечення функціонування апарату управління цієї компанії; б) контрольні пакети акцій дочірніх підприємств, що передаються засновниками до статутного фонду компанії, не можуть перевищувати 30 відсотків відповідних статутних фондів цих підприємств; в) така холдингова компанія має право провадити лише інвестиційну діяльність (п.

3) холдингові компанії повинні один раз на рік публікувати у засобах масової інформації відомості про свої баланси, прибутки і збитки, а також про належні їм частки (акції, паї) інших підприємств за формою, встановленою Міністерством фінансів України та Антимонопольним комітетом України (п. 26).

Ці норми вже наближаються до тих, що існують у британському праві та мають бути закріпленими у законодавстві ЄС, але стосуються вони тільки тих груп, що були створені в процесі приватизації або корпоратизації.

Інший приклад регулювання діяльності груп зустрічаємо у банківському законодавстві. Закон "Про банки і банківську діяльність" [176] містить ст. 11, яка носить назву "Банківська холдингова група". Ця стаття може розглядатись як певний прорив у теорії юридичних осіб, бо надає чітке визначення поняттю "групи" і містить цивільно-правові норми, що регулюють діяльність юридичних осіб, що входять до складу групи^[82]. Дуже схожою за змістом є ст. 12, що присвячена питанням створення та діяльності фінансової холдингової групи^[83]. Втім ці групи не можуть розглядатись як типові, оскільки закон наділяє їх статусом об’єднання (без прав юридичної особи) і передбачає їх державну реєстрацію, що здійснюється НБУ (ст. 9 Закону "Про банки і банківську діяльність", Положення про порядок створення і державної реєстрації банківських об’єднань [161]).

Спробою врегулювати правовий статус холдингів на законодавчому рівні став проект Закону "Про холдингові компанії в Україні" № 3355 від 09.04.2003 р. [209], який 17 лютого 2004 року було прийнято у першому читанні. У цьому проекті холдингова компанія розглядається як спеціальна організаційно правова форма – ВАТ, яке володіє та здійснює управління холдинговими корпоративним пакетом акцій (часток, паїв) – пакет, що складає 60 % і більше статутного фонду, – двох або більше господарських товариств. Аналіз цього проекту свідчить, що основною його метою було не врегулювання відносин між товариствами у рамках холдингової групи, а встановлення низки обмежень щодо діяльності холдингової компанії, спрямованих на захист інтересів її засновників, які передали до статутного фонду компанії холдингові корпоративні пакети акцій (часток, паїв).

Прийняття нового ЦК суттєво не змінило ситуації із визнанням груп у цивільному праві. У ч. 1 ст. 118 ЦК закріплюється поняття залежного товариства. Кодекс визначає, що залежним може бути тільки АТ й ТОВ, якщо іншому (головному) господарському товариству належать двадцять або більше відсотків статутного капіталу ТОВ або двадцять чи більше відсотків простих акцій АТ. Поріг у 20 %, встановлений законодавцем для визначення залежності, є незрозумілим. Традиційно наявність залежності кваліфікувалась за можливості контролюючого суб'єкта одноосібно впливати на рішення товариства. У більшості випадків двадцятивідсоткового володіння корпоративними правами для цього замало. Двадцятивідсотковий поріг володіння корпоративними правами ми знаходимо лише у податковому законодавстві та законодавстві про бухгалтерський облік та звітність. [191; 241]. Враховуючи суттєву різницю у цілях регулювання, вважаємо, що не слід керуватися критеріями, запозиченими із норм податкового чи фінансового законодавства. Деякі автори висловлювалися за встановлення єдиного міжгалузевого критерію для визначення наявності відносин контролю [12, с. 464; 257, с. 26-28], але є й прибічники протилежної точки зору [8, c. 105]. Елементарний приклад показує невиправданість для цивільних правовідносин 20 % критерію. Візьмемо досить типову ситуацію, коли у ТОВ є чотири товариства-учасника, кожен із яких володіє часткою у 25 %. За логікою ЦК, це товариство є залежним – але від кого? Від усіх чотирьох учасників? Але ж жоден з них не матиме можливості самостійно впливати на рішення чи діяльність такого ТОВ.

Більшість учених, аналізуючи відносини залежності, відзначають, що їх наявність завжди визначається конкретними обставинами і тому встановлювати єдиний для всіх випадків критерій (наприклад, володіння певною часткою корпоративних прав) недоцільно^[84].

Які ж правові наслідки, згідно з ЦК України, тягне факт визнання товариства залежним? На це запитання відповідає ч. 2 ст. 118 ЦК: "Господарське товариство, яке придбало або іншим чином набуло двадцять або більше відсотків статутного капіталу товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю чи двадцять або більше відсотків простих акцій акціонерного товариства, зобов’язане оприлюднити цю інформацію в порядку, встановленому законом" (курсив автора – О.К.). Таким чином, нічого крім інформування товариством громадськості про факт своєї залежності, ЦК не пропонує^[85].

Цікаво, що Модельний цивільний кодекс країн СНД (ст. 130, 131) [135] та Цивільний кодекс РФ (ст. 105, 106) [28] містять поряд із визначенням залежного товариства й поняття "дочірнє товариство", але українські розробники ЦК чо­мусь сказали "а", але не промовили "б", хоча для потреб практики найважливі­шим є врегулювання відносин саме контролю, а не простої залежності.

На тлі зазначених норм ЦК положення вітчизняного ГК мають вигляд майже революційних. Ст. 126 ГК "Асоційовані підприємства. Холдингові компанії" містить поняття групи юридичних осіб – суб’єктів господарювання. Відповідно до ч. 1 ст. 126 ГК України, асоційовані підприємства (господарські організації) – це група суб’єктів господарювання – юридичних осіб, пов’язаних між собою відносинами економічної та/або організаційної залежності у формі участі у статутному фонді та/або управлінні.

Слід визнати, що таке визначення є досить вдалим і відповідає поняттю "група товариств" чи "група компаній", яке застосовується у праві ЄС та Великобританії.

ГК передбачає, що залежність між асоційованими підприємствами може бути простою і вирішальною. Проста залежність між асоційованими підприємствами виникає у разі, якщо одне з них має можливість блокувати прийняття рішень іншим (залежним) підприємством, які повинні прийматися відповідно до закону та/або установчих документів цього підприємства кваліфікованою більшістю голосів.

Варто зауважити, що зазначені дефініції нечіткі і викликають багато питань. Незрозуміло, про які рішення залежного підприємства йдеться у визначенні простої залежності. Оскільки закон згадує про кваліфіковану більшість, очевидно, це рішення будь-яких колегіальних органів підприємства. Але тоді із схеми випадають товариства чи підприємства, що мають одноособовий виконавчий орган. Термін "переважна участь", вжитий при визначені вирішальної залежності, є неточним. Із нього незрозуміло, мається на увазі абсолютна перевага (тобто володіння понад 50% корпоративних прав підприємства) чи відносна перевага над іншими акціонерами (тобто володіння пакетом акцій у 2%, коли інші акціонери мають пакети, що не перевищують 1%). Поняття "контрольний пакет акцій", яке використовує ГК України, теж не є чітко визначеним. Л. Карпов, аналізуючи вказану норму, зауважує, що лише "за непрямими ознаками даного тексту (наприклад, вирішальна залежність, про яку йдеться в ч. 3, начебто має бути більшою ніж проста, що описується в ч. 2 цієї ж статті) ми схильні вважати, що в ч. 3 йдеться про володіння (управління) часткою, що перевищує 50%" [56]. Втім, Положенням про порядок підтвердження Антимонопольним комітетом України наявності контрольного пакета акцій [155], передбачено, що контрольний пакет акцій може становити й менше 50% за наявності певних ознак. Поняття "переважна участь у органах управління" є юридично некоректним. Підприємство може входити до органів управління тільки в господарських товариствах та об’єднаннях. Причому воно може зайняти лише одне місце в одному органі управління, а за таких умов його участь навряд чи може бути визнана переважною (лише у випадку виконання ним функцій одноособового органу). Більш точним було б вказати на право контролюючого підприємства призначити та відзивати більшість членів органів управління дочірнього підприємства.

Чи потрібно розрізняти просту та вирішальну залежність і які правові наслідки передбачає ГК за їх наявності?

1. ГК закріплює, що відносини вирішальної залежності можуть встановлюватися за умови отримання згоди відповідних органів Антимонопольного комітету України (ч. 3 ст. 126). Ця норма є сформульованою дуже невдало, бо з неї випливає, що АМКУ повинен надавати згоду на встановлення відносин вирішальної залежності щодо будь-якого підприємства, незалежно від його розміру та положення на ринку. Це суперечить основним цілям та принципам конкурентного законодавства, закладеним у Законі "Про захист економічної конкуренції" [187], Положенні про концентрацію [149].

2. Про наявність простої та вирішальної залежності має бути зазначено у відомостях державної реєстрації залежного (дочірнього) підприємства та опубліковано в органах преси відповідно до статті 58 ГК (ч. 4 ст. 126 ГК). Тобто знову таки йдеться про розкриття інформації про відносини залежності – що на сьогодні вже забезпечено іншими нормами чинного законодавства.

3. Якщо з вини контролюючого підприємства дочірнім підприємством було укладено (здійснено) невигідні для нього угоди або операції, то контролююче підприємство повинно компенсувати завдані дочірньому підприємству збитки (ч. 6 ст. 126 ГК).

4. Якщо дочірнє підприємство з вини контролюючого підприємства опиниться у стані неплатоспроможності і буде визнано банкрутом, то субсидіарну відповідальність перед кредиторами дочірнього підприємства нестиме контролююче підприємство (ч. 7 ст. 126).

Останні два пункти є найбільш суттєвими і абсолютно новими для законодавства України. Однак і вони не позбавлені недоліків. Стосовно компенсації збитків, завданих внаслідок укладання невигідних угод чи здійснення невигідних операцій, є незрозумілим механізм такої компенсації. Якщо дочірнє підприємство знаходиться під повним контролем материнського, то воно не зможе вимагати в останнього компенсації збитків. Як справедливо зазначає О.М. Вінник: "питання відшкодування залежному товариству (підприємству) збитків, завданих з вини контролюючого, хоча в принципі і можливе шляхом подання відповідного позову першим (залежним) до другого (контролюючого), але малоймовірно через зосередження в останнього основних важелів для прийняття/неприйняття подібного, вкрай невигідного для нього (контролюючого підприємства) рішення (відшкодування залежному підприємству збитків, завданих у результаті вирішального впливу контролюючого підприємства)" [20, c. 252].

Зарубіжний досвід свідчить, що захист інтересів дочірнього підприємства доцільно здійснювати, лише коли разом із материнським підприємством у дочірньому беруть участь інші учасники (міноритарні). Саме останніх слід наділяти правом подання позову проти материнського підприємства. Таким шляхом йде, зокрема, й російське законодавство (ч. 3 ст. 105 Цивільного кодексу РФ, ст. 6 Федерального закону "Про акціонерні товариства" від 26 грудня 1995 р. № 208-ФЗ [138], ст. 6 Федерального закону "Про товариства з обмеженою відповідальністю від 8 лютого 1998 р. № 14-ФЗ [139]). Якщо ж материнське підприємство, якому належить 100% корпоративних прав у дочірньому, примушує його укладати невигідні правочини, це не порушує нічиїх інтересів, за винятком інтересів кредиторів, які можуть постраждати, якщо дочірнє підприємство буде доведено до банкрутства, але у такому випадку мають підключатися інші механізми захисту.

О.М. Вінник для захисту інтересів кредиторів пропонує встановити солідарну відповідальність за зобов’язаннями, які ґрунтуються на таких невигідних угодах контролюючого та залежного підприємства, як це зроблено у російському законодавстві. Але кредитор не може знати, що такі угоди є невигідними і він має право звертатись із вимогами як до основного, так і до дочірнього підприємства. Якщо дочірнє підприємство не стане виконувати таких угод (чи не зможе їх виконати), мають підключатися звичайні засоби захисту цивільних прав – подання позову про виконання зобов’язання в натурі, розірвання договору, компенсацію збитків тощо. Крім того, кредиторами за такими угодами як правило виступають пов’язані особи – адже контролююче підприємство не буде займатись "благодійністю" і віддавати активи якійсь сторонній особі. Найчастіше такі "невигідні" операції здійснюються для перерозподілу активів у рамках корпоративної групи.

Як уже зазначалося раніше, інтереси кредиторів (і це, як правило, ті кредитори, які не брали участі в невигідних операціях) можуть постраждати лише у зв’язку з банкрутством дочірнього підприємства, що може бути викликано через виконання невигідних для підприємства договорів чи здійснення інших операцій згідно з обов’язковими вказівками материнського підприємства. Якщо вина материнського підприємства буде визнана судом у рамках процедури банкрутства, воно може бути притягнуто до субсидіарної відповідальності за боргами дочірнього.

Крім того, згідно положенням Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", угода боржника, у тому числі та, що укладена до винесення господарським судом ухвали про санацію, може бути визнана господарським судом за заявою керуючого санацією відповідно до цивільного законодавства недійсною, якщо угода укладена боржником із заінтересованими особами і в результаті якої кредиторам завдані чи можуть бути завдані збитки^[86].

Норми законодавства про банкрутство доповнюються нормами кримінального права, які фактично встановлюють відповідальність за здіснення дій, передбачених у ч. 7 ст. 126 ГК (доведення до банкрутства та приховування стійкої фінансової неспроможності – ст.ст. 219, 220 КК), але поширюють свою дію лише на службових осіб банкрута та його засновників (учасників) – фізичних осіб. Вважаємо, що суб’єктами даних злочинів слід також визнати службових осіб та засновників (власників) суб’єкта господарської діяльності, що є контролюючим стосовно суб’єкта господарської діяльності, визнаного банкрутом.

Таким чином, слід визнати, що навіть після ухвалення нових ЦК та ГК ситуація із регулюванням діяльності груп компаній майже не змінилася. Як і раніше вітчизняне законодавство не містить тих елементів, які за кордоном складають класичний механізм регулювання діяльності груп, а саме: а) заборона перехресних холдингів (придбання дочірнім товариством акцій чи часток у материнській компанії); б) розкриття інформації щодо структури холдингової групи та наявних відносин контролю (для того щоб учасники товариства мали реальне уявлення щодо наявності контролю над їхнім товариством); в) захист інтересів міноритарних учасників дочірніх товариств (закріплення за ними права на вихід з товариства (обов'язковий викуп акцій), права на похідні позови, права вимагати виплати дивідендів й інших прав, які вже докладно розглядалися вище як правові засоби захисту меншості).

Варто також зазначити, що більшість вітчизняних досліджень відносин у рамках груп юридичних осіб спрямовані саме на створення механізму захисту від негативного впливу "групового бізнесу". Але ведення підприємницької діяльності у рамках групи не є правопорушенням. Закордонний досвід свідчить, що у сучасних умовах це – переважаюча форма економічної діяльності. Втім, чинне законодавство України не створює жодних умов для ведення групової підприємницької діяльності (усунення зайвих перешкод).

Досвід роботи із підприємницькими структурами та аналіз європейського права свідчить, що першочерговими напрямками вдосконалення правового статусу груп мають бути: а) запровадження спеціальних норм щодо управління товариствами однієї особи; б) запровадження більш спрощеного правового режиму для внутрішньогрупових правочинів; в) спрощення порядку реорганізації за участю юридичних осіб – суб’єктів господарювання, що входять до складу холдингової групи.