6.2.2. Менеджмент компанії

Як вже було зазначено вище, єдиним органом на який покладається обов’язок здійснювати менеджмент компанії є рада директорів. Обмежені повноваження в області менеджменту має також секретар (секретарі) компанії.

Англійське право має досить своєрідну систему регулювання управлінських відносин у рамках компанії. Ця система складається з декількох рівнів, а саме: законодавство, прецедентне право, локальні нормативні акти (статути компаній), кодекси корпоративного управління. Основним законодавчим актом, що визначає регулює питання управління компанією є СА 1985. Питанням менеджменту присвячений Розділ 9 СА 1985 "Управління компанією, директори і секретарі, їхня кваліфікація, обов’язки, відповідальність". Розділ 10 СА 1985 містить норми, спрямовані на забезпечення ведення директорами бізнесу компанії у відповідності зі стандартами чесної ділової практики. Визначають правовий статус директорів IA 1986 та Акт про дискваліфікацію директорів (CDDA) 1986. Особливістю законодавчого регулювання є максимальна диспозитивність та дискретність. Статутне право охоплює лише деякі найбільш важливі моменти, пов’язані з визначенням правового стану директорів і секретарів компанії (кваліфікаційні вимоги до директорів і секретарів компаній, дискваліфікація директорів, порядок здійснення деяких правочинів й ін.). Основне регулювання міститься у статутах компаній. Більшість із них базуються на положеннях Таблиці А. Багато питань, пов’язаних з менеджментом компанії, залишаються поза рамками статутного регулювання і традиційно включаються в сферу дії загального (прецедентного) права. Складність правовідносин в області корпоративного управління робить прецедент незамінним засобом регулювання у цій сфері – статутне регулювання не в змозі охопити й уніфікувати різноманітні правові ситуації, що можуть виникати в області менеджменту компанії.

Феноменом останнього десятиріччя у сфері правового регулювання корпоративних відносин можна назвати появу численних кодексів, принципів, правил та рекомендацій з питань корпоративного управління, які в сукупності отримали назву м'якого права, оскільки їх норми не мають обов'язкової сили. В літератури документи подібного характеру найчастіше іменуються кодексами корпоративного управління. При цьому поняття "кодекс" є узагальненим – відповідна сукупність норм може носити назву принципів, рекомендацій, правил, керівництв, стандартів, доповідей тощо.

Кодекс корпоративного управління можна визначити як сукупність принципів, стандартів або правил найкращої поведінки, які стосуються питань управління товариствами та здіснення контролю, встановлюються державним органом або недержавною організацією і мають рекомендаційний характер (не є обов'язковими для виконання).

Практика запровадження кодексів корпоративного управління була започаткована Великобританією на початку 90-х років й протягом наступних років активно підтримана іншими країнами. За останніми даними у світі налічується більше 150 кодексів корпоративного управління [361], які підрозділяються на національні та міжнародні. Серед останніх виділяються світові та регіональні кодекси. Втім, Великобританія залишається безспірним лідером у цій галузі – протягом останніх 15 років вона виробила майже два десятка подібних документів, які можна підрозділити на дві групи: а) доклади урядових комітетів^[46]; б) документи неурядових організацій^[47].

Розробниками цих кодексів в основному виступають: 1) організатори торгівлі на фондовому ринку (біржі, торговельно-інформаційні системи); 2) підприємницькі, промислові або академічні об'єднання; 3) професійні громадські об'єднання директорів та секретарів компаній; 4) об'єднання інвесторів (індивідуальних акціонерів, інституційних інвесторів – пенсійних фондів, страхових компаній, інвестиційних фондів тощо).

Абсолютна більшість кодексів поширюють свою дію лише на компанії, акції яких пройшли лістинг, тобто обертаються на організованому фондовому ринку. У деяких із кодексів зазначається, що заохочується їх використання й іншими компаніями.

Як вже зазначалося вище, жоден з кодексів не встановлює обов'язкових для виконання правил поведінки, втім певні елементи примусовості (механізму забезпечення виконання норм кодексу) можуть бути присутні. Основними із них є наступні:

а) найбільш жорсткою формулою дії кодексу є "виконуй, або поясни" – відповідно до такого формулювання компанії, які не дотримуються правил, встановлених у кодексі, мають пояснити свою поведінку (такі вимоги часто містять кодекси, що ухвалюються організаторами торгівлі або державними та квазідержавними органами);

б) кодекс може лише заохочувати публічне розкриття інформації щодо дотримання його правил, але невиконання цього правила створює для компанії негативний імідж серед учасників фондового ринку;

в) кодекси, ухвалені об'єднаннями інвесторів, як правило рекомендують обирати для здійснення капіталовкладень лише ті компанії, які притримуються правил, викладених у кодексі; також такі кодекси можуть заохочувати інвесторів вимагати запровадження зазначених правил у товаристві, до капіталу якого вони інвестують (через голосування на зборах).

У більшості кодексів визнається, що не може бути єдиної системи "доброго" управління. Тому кодекси намагаються лише визначити ті фактори, які мають бути враховані при створенні оптимальної управлінської структури у будь-якій країні або у будь-якому товаристві.

Поняття та види директорів компанії. Британське законодавство про компанії не містить визначення поняття "директор". Ст. 382 (1) СА 1985 лише передбачає, що поняття "директор" означає будь-яку особу, що займає позицію директора, незалежно від того, як саме називається її посада. Таким чином, особа може бути директором компанії, формально займаючи посаду її менеджера, керуючого або президента.

Таким чином, директорів компанії можна підрозділити на дві великі групи:

- директори, які легально були обрані на дану посаду (входять до складу ради директорів чи є єдиним директором компанії)

- директори, які легально не займають посаду (директори де-факто, тіньові директори).

Практика розгляду британськими судами справ про дискваліфікацію директорів свідчить, що при певних обставинах директором компанії може бути визнана особа, яка ніколи формально не обиралася (призначалася) на посаду директора і не входила до ради директорів. Така особа є директором "de facto", на відміну від директорів "de jure", що офіційно займають свої посади. Директором де-факто може бути визнана особа, що фактично виконує функції директора. Для цього необхідно визнання цієї особи як директора компанією (її органами, персоналом). І сама особа повинна вважати себе директором компанії і заявляти про це [422; 433]. Будь-які сумніви, що виникають у суду при визнанні особи директором де-факто, повинні тлумачитися на користь даної особи [433, c. 524; 459]. Питання визнання особи директором де-факто найчастіше пов’язане із притягненням її до відповідальності за порушення обов’язків відносно компанії.

Із питаннями притягнення директорів компанії до відповідальності пов’язана і категорія "тіньовий директор".

Директори, що формально входять до складу ради директорів компанії, поділяються на дві основні категорії: виконавчі директори (executive directors) та невиконавчі директори (non-executive directors). Подібний розподіл директорів на види не ґрунтується на нормах СА 1985 або Таблиці А. Частково статус виконавчих і невиконавчих директорів розкривається в нормах загального права, а також у документах рекомендаційного характеру, згаданих вище.

У справі Harold Holdsworth & Co (Wakefield) Ltd v Caddies [1955] [354] відзначалося, що виконавчі директори – це директори, що здійснюють дійсне і повсякденне управління компанією. Вони наділені широкими управлінськими повноваженнями, закріпленими в статуті компанії. Їхні відносини з компанією як правило оформлюються шляхом укладення індивідуальних контрактів на надання послуг в галузі управління.

Наявність невиконавчих директорів характерна для великих компаній. Вони звичайно не мають індивідуальних контрактів з компанією і виконують контролюючі, а також консультативні функції стосовно виконавчих директорів. Для даних директорів не характерна постійна участь в управлінні компанією (втягнення у її щоденну активність), основною формою їхньої роботи є участь у зборах ради директорів, а також діяльність у рамках спеціальних комітетів, створюваних радою директорів.

Зазначені документи наголошують, що основними критеріями при обранні невиконавчих директорів повинні бути їхня незалежність, авторитетність (популярність) у ділових колах та досвід.

Невиконавчий директор може розглядатися як незалежний, якщо він: не виконував яких-небудь виконавчих функцій у рамках даної компанії протягом останніх декількох років^[48] і не приймає участі у поточному керівництві діяльністю компанії; не виконує функції професійного консультанта компанії (персонально або через іншу компанію) в галузі фінансів, оподаткування, менеджменту, права й ін.; не є значним постачальником або споживачем продукції компанії.

Передбачається, що незалежний директор повинен мати достатній доход (сума якого істотно перевищує винагороду, що, можливо, виплачується компанією). У багатьох компаніях невиконавчі директори взагалі не одержують винагороди. Рекомендаційні документи також установлюють, що невиконавчі директори для збереження своєї незалежності не повинні брати участь у різних схемах придбання акцій, спрямованих на заохочення роботи персоналу компанії, а також у пенсійних планах компанії. Вони не повинні одержувати компенсацію "за втрату офісу" (компенсація, що виплачується при звільненні директора). Рекомендується також закріплювати в статутах положення, відповідно до якого невиконавчі директори можуть займати посади директорів в інших компаніях, що ведуть аналогічний бізнес, тільки за згодою ради директорів.

Формування та організація роботи ради директорів. Перші директори компанії обираються підписчиками меморандуму. Їхні імена можуть бути названі в статуті компанії, але найчастіше вони вказуються в спеціальній декларації, що направляється Реєстратору компаній. Надалі склад ради директорів формується шляхом їхнього обрання (переобрання) загальними зборами компанії. СА 1985 майже не містить положень, що регулюють процедуру обрання директорів компанії. Для публічних компаній встановлено вимогу, що голосування має проводитися по кожній кандидатурі окремо, за винятком випадків, коли учасники компанії одноголосно погодилися голосувати за блок директорів у цілому (ст. 292 СА 1985). Рада директорів, шляхом закріплення відповідних положень у статуті (п. 73-80 Таблиці А), також може бути наділена повноваженнями з обрання директорів для заповнення непередбачених вакансій. Непередбаченими вакансіями вважаються вакансії, що відкрилися внаслідок смерті, банкрутства або дострокової відставки особи [495, c. 694].

У якості директорів можуть бути призначені не тільки фізичні особи, але й компанії, партнерства, місцеві органи влади тощо. Втім практика обрання таких осіб у раду директорів не є вельми поширеною – лише близько 2 % від загальної кількості директорів є корпоративними утвореннями [390, c. 31]. Розробники СВ 2005 відзначають, що у більшості юрисдикцій системи загального права корпораціям заборонено бути директорами компаній (Австралія, Канада, Нова Зеландія, Сінгапур, більшість штатів США) і пропонують встановити відповідну заборону і у британському праві, спочатку запровадивши її тільки для нових компаній, а після закінчення перехідного періоду (3 роки) – для всіх компаній.

Недійсність резолюції про обрання директора компанії не спричиняє визнання недійсними дій (правочинів), вчинених даним директором до моменту визнання його призначення недійсним.

Кожна публічна компанія зобов’язана мати не менш двох директорів, за винятком компаній, інкорпорованих до 1 листопаду 1929 року – вони можуть мати одного директора. Приватна компанія може мати одного директора. Мінімальна кількість директорів компанії також може бути визначена її статутом (не нижче встановленого законом мінімуму). Компанія може змінити кількість своїх директорів (при дотриманні вимог про мінімальну їх кількість) шляхом прийняття звичайної резолюції.

Якщо управління компанією здійснюється двома й більш директорами, то такий колективний орган називається радою директорів. На відміну від законодавства континентальних країн, англійське статутне право практично не регулює порядок роботи ради директорів. Дані питання відносяться до компетенції самої компанії і регулюються її статутом. Типові правила, що діють у даній сфері, містяться в Таблиці А.

Пункт 89 Таблиці А закріплює, що рада директорів повинна визначити кворум, за наявності якого її засідання є правомочним. Якщо ж директорами не визначений даний кворум, то він дорівнює двом. Рішення, ухвалені на засіданні ради директорів за відсутності кворуму, є недійсними і не пов’язують компанію. Якщо загальна кількість директорів компанії стає меншою, ніж кількість директорів, необхідна для кворуму, то директори, що залишилися, продовжують свою роботу і можуть скликати засідання ради директорів. Однак таке засідання компетентне розглядати тільки два питання: а) призначення нових директорів для заповнення вакансій у раді директорів; б) скликання загальних зборів (п. 90 Таблиці А).

Ст. 382 (1) СА 1985 і Таблиця А (п. 100) вимагають ведення протоколу засідання ради директорів. Однак відсутність такого протоколу або його неналежне оформлення не є підставами для визнання рішень ради директорів недійсними [429]. СА 1985 передбачає необхідність подання реєстратору рішень ради директорів з окремих питань.

Донедавна британські суди підтримували точку зору, відповідно до якої, колективні рішення директорів компанії (тобто рішення, прийняті двома й більш директорами) обов’язково мають ухвалюватися на засіданні ради директорів [320; 421]. Однак ціла низка останніх судових справ свідчить про зміну судами своєї позиції – рішення, прийняте або схвалене всіма директорами компанії, є обов’язковим для компанії навіть у тому випадку, якщо воно було ухвалено без проведення засідання ради директорів [282, 453]. Суддя Брайсон відзначав: "Крім очевидних труднощів у встановленні того, що відбулося, немає нічого неправильного або неправомірного в тому, що директори, здійснюючи свої законні повноваження з управління компанією, досягають згоди в ході неформальної бесіди по телефону за відсутності будь-якої письмової фіксації даного факту" [391, c. 610]. Таблиця А прямо закріплює, що рішення в письмовій формі, підписане всіма директорами компанії, що мають право голосу на засіданні ради директорів, має таку ж силу, як і рішення, ухвалене на засіданні ради директорів (п. 93).

Згідно п. 91 Таблиці А, директори мають право обрати зі свого числа голову ради директорів і можуть у будь-який час змістити його зі займаної посади. Статутом компанії це право може бути надане загальним зборам^[49]. Статутами компаній звичайно передбачається також обрання радою директорів керуючого директора (managing director або chief executive) (п. 84 Таблиці А). Більшість рекомендаційних документів стоїть на позиції необхідності роз’єднання цих двох посад. Їх об’єднання приводить до зосередження повно­важень у руках однієї особи і часто породжує виникнення конфлікту інтересів.

Пункт 72 Таблиці А передбачає можливість делегування повноважень ради директорів будь-якому комітету, що може складатися з одного або декількох директорів. Таке делегування повноважень може обмежуватися низкою умов. Директори, що входять до складу комітетів, можуть позбавлятися своїх звичайних повноважень або зберігати їх.

Об’єднаний Кодекс передбачає необхідність формування радою директорів публічної компанії, акції якої пройшли лістинг, трьох комітетів: комітету з призначень (займається підбором кандидатур на заняття вакансій у раді директорів); комітету з питань винагороди директорів (рекомендує розмір винагороди, що підлягає виплаті директорам компанії); ревізійного комітету (займається питаннями перевірки фінансової документації компанії).

Рішенням ради директорів (єдиним директором) призначається також секретар компанії. Обов’язок мати секретаря покладається ст. 283 (1) СА 1985 на всі компанії. Секретарі публічних компаній повинні відповідати кваліфікаційним ви­могам, викладеним у ст. 286 СА 1985.

За загальним правилом, директори компанії не мають права на одержання винагороди за виконання своїх функцій, якщо інше не передбачено установчими документами компанії або рішенням зборів учасників компанії [355, 542]. Це зумовлено тим, що директор не вважається найманим службовцем компанії (хоча й виконавчі директори мають, зазвичай, контракти з компанією). Виконання функцій директора може розглядатись як різновид професійної діяльності з надання управлінських послуг компанії. Так, суддя Бауен відзначав: "Директор не є службовцем компанії. Він виконує певну діяльність для компанії, але не на звичайних умовах. З простого факту перебування особи на посаді директора не випливає його право на одержання винагороди від компанії. В одних компаніях... ухвалені спеціальні положення, згідно яких директори одержують винагороду, в інших компаніях – ні" [382].

СА 1985 практично не регулює питання, пов’язані з виплатою винагороди директорам. Такі положення звичайно включаються до статутів компаній. Документи рекомендаційного характеру містять численні норми, що стосуються порядку визначення винагороди директорів компанії. У доповіді Хемпела зазначалося, що кожна компанія повинна мати відкриту і формалізовану процедуру визначення винагороди директорів.

Таблиця А закріплює, що директори мають право на одержання винагороди, якщо компанія ухвалить відповідну резолюцію на загальних зборах (п. 82). Повноваження по визначенню винагороди виконавчих директорів можуть бути делеговані раді директорів. При цьому рекомендується створення спеціального комітету з питань винагороди директорів, що має складатися в основному з невиконавчих (незалежних) директорів.

Виконавчі директори, як правило, мають контракти, укладені з компанією, в яких закріплюється розмір їхньої винагороди (або порядок його визначення).

Для публічних компаній рекомендоване також включення інформації про винагороду директорів (директорські пакети) у річний звіт компанії (ця вимога є обов’язковою для компаній, акції яких котируються на Лондонській фондовій біржі).

Відставка директорів може відбуватися внаслідок ротації (припинення строку повноважень), добровільної відставки, дострокового відкликання, автоматичного звільнення від обов'язків у зв'язку з обставинами, передбаченими законом чи статутом, також на підставі резолюції загальних зборів або рішення ради директорів.

Правові засоби забезпечення чесної та добросовісної поведінки директорів компанії. Директори компанії, володіючи широкими повноваженнями з ведення бізнесу і розпорядження власністю компанії, не завжди використовують ці повноваження належним чином. Порушення директорами своїх обов’язків можуть носити різноманітний характер. Англійське корпоративне право використовує різні засоби для забезпечення ефективного контролю за діяльністю директорів з метою охорони самої компанії та її учасників від можливих зловживань з боку менеджменту.

До основних засобів забезпечення чесної та добросовісної поведінки директорів компанії належать:

1) визнання наявності у директорів спеціальних обов'язків перед компанією та притягнення директорів до особистої відповідальності у разі їх порушення;

2) встановлення заборони для директорів та пов'язаних з ними осіб щодо вчинення певних дій;

3) наділення акціонерів та державного секретаря DTI правом подавати похідні позови проти директорів компанії (для захисту інтересів компанії);

4) наділення акціонерів та державного секретаря DTI правом вимагати ліквідації компанії у передбачених законом випадках;

5) можливість притягнення директорів до субсидіарної відповідальності за боргами компанії у випадках, визначених законом;

6) наділення учасників компанії правом вимагати проведення адміністративних перевірок на предмет дотримання вимог корпоративного законодавства;

7) можливість дискваліфікації директорів;

8) встановлення широкого переліку корпоративних правопорушень з боку директорів, які кваліфікуються як кримінальні злочини.

Британське корпоративне право покладає на директорів компанії наступні основні обов’язки: 1) обов’язок піклуватися про справи компанії, виявляти належну турботу, знання й уважність (duty of skill and care); 2) фідуціарні обов’язки (fiduciary duties) – обов’язки директора як довіреної особи компанії.

Обов’язок піклуватися про справи компанії був сформульований в судових рішеннях, пов’язаних із залученням директорів компанії до відповідальності за недобросовісну поведінку, яка завдала збитків компанії.

У XIX сторіччі при кваліфікації дій директорів компанії застосовувався так називаний суб’єктивний стандарт. Суддя Ромер у справі Re City Equitable Fire Insurance Ltd [1925] відзначав: "Директор не зобов’язаний демонструвати виконання своїх обов’язків на рівні, що перевищує той, який ми розумно можемо очікувати від особи з аналогічними знаннями і досві­дом" [415, с. 428]. Даний підхід зумовлювався існуючою в той час практикою призна­чення у якості директорів компаній осіб, основними чеснотами яких була їхня респектабельність, добре ім’я. Від цих осіб ніхто не вимагав проявлення яких-небудь управлінських навичок, знань і вмінь. Вважалося, що директор не зобов’язаний мати спеціальну кваліфікацію для заняття своєї посади [там само, c. 437].

Однак згодом судовий підхід до даного питання перетерпів істотні зміни. У справі Norman v Theodore Goddard [1991] суддя Хоффманн відзначав, що директор компанії при здійсненні своїх функцій щодо компанії повинен виявляти таку турботу (увагу), яку б виявила будь-яка розумна особа, що володіє: а) загальними знаннями, уміннями і досвідом, які можна було б розумно очікувати від особи, що здійснює аналогічні функції (об’єктивний тест); б) знаннями, уміннями і досвідом, якими володіє даний директор (суб’єктивний тест) [394]. Стандарт, запропонований суддею Хоффманном одержав назву подвійного або об’єктивно-суб’єктивного стандарту.

У справі Re Barings plc (No. 5) [2000] Апеляційний суд підтримав думку судді Джонатана Паркера, який розглядав справу по першій інстанції: "Директори, колективно й індивідуально, несуть триваючий обов’язок здобувати і підтримувати знання та розуміння бізнесу компанії для належного виконання своїх функцій як директорів" [413, с. 535-536]. Правилами лістингу встановлено, що директори публічної компанії, цінні папери якої знаходяться в офіційному лістингу, зобов’язані в сукупності мати належний рівень знань і досвіду для ведення справ компанії (п. 3.8).

Загальне право достатньо суперечливо визначає ступень уваги, яку директор компанії повинен приділяти її справам. У 1911 році суддя Невілл у справі Re Brazilian Rubber Plantations and Estates Ltd відзначав: "Директор компанії не зобов’язаний приймати скільки-небудь значну участь у веденні бізнесу компанії, але якщо він робить це, то зобов’язаний виявляти розумну турботу в здійсненні своїх функцій [414, с. 425] ". У 1925 році суддя Ромер, виступаючи в справі Re City Equitable Fire Insurance Ltd, говорив: "Директор не зобов’язаний приділяти постійну увагу справам компанії. Його обов’язки носять дискретний характер й повинні здійснюватися шляхом участі в засіданнях ради директорів і того з комітетів, до складу якого входить даний директор. Проте він не зобов’язаний відвідувати всі засідання, а мусить бути присутнім на них лише в міру можливості" [415, с. 429].

Згодом такий "звільнений від вимог" статус директорів почав зазнавати істотної критики. У 1998 році в рішенні Апеляційного суду зазначалося, що кожен директор компанії несе особистий обов’язок бути обізнаним про стан справ компанії, і особливо про її фінансове становище [439].

Квінтесенція фідуціарних обов’язків директорів компанії полягає в тому, що "директори зобов’язані сумлінно діяти в інтересах компанії і не використовувати свої повноваження в побічних цілях" [435, с. 306]. В англійській правовій літературі та судових рішеннях про директорів часто говорять як про довірчих власників, агентів, партнерів, однак слід враховувати, що директори в дійсності не володіють жодним з вищезгаданих статусів, вони наділяються фідуціарними обов’язками в силу свого власного положення – положення директорів компанії [343, c. 377, 378; 383, c. 489].

Фідуціарні обов’язки покликані забезпечувати сумлінне поводження довіреної особи – вона повинна діяти винятково в інтересах особи, яку представляє, відповідно до її вказівок (при їх наявності), не зловживаючи довірою й наданими повноваженнями. Ці обов’язки являють собою дуже зручний інструмент, за допомогою якого практично в будь-якій ситуації можна визначити, чи мало місце порушення директорами своїх обов’язків. У той же час у силу своєї невизначеності (розмитості) фідуціарні обов’язки створюють нестабільність у правових відносинах, оскільки ані сам директор, ані інші особи не можуть точно передбачити, яким буде рішення суду.

Пануючою концепцією англійського права є унітарна концепція, відповідно до якої директори компанії мають фідуціарні обов’язки винятково перед компанією (а не перед її учасниками або іншими особами) і тільки сама компанія може звертатися з позовами до директорів у випадку порушення ними своїх фідуціарних обов’язків. Ортодоксальна позиція з цього питання була сформульована суддею Діланом: "Директори дійсно знаходяться в довірчих відносинах з компанією, оскільки вони призначені керувати справами компанії, і вони несуть фідуціарні обов’язки перед компанією, але не перед її кредиторами, теперішніми чи майбутніми, або індивідуальними акціонерами" [392, с. 288]. У той же час судами висловлювалася думка про те, що директори компанії зобов’язані також діяти в інтересах кредиторів компанії [491] й осіб, для яких компанія є фідуціарієм (довіреною особою) [358, 437]. Ст. 309 СА 1985 передбачає, що обставини, які повинні враховуватися директорами компанії при здійсненні ними своїх функцій, включають інтереси найманих працівників компанії, так само як й інтереси її акціонерів. Таким чином, законодавство і судова практика з даного питання є досить суперечливими.

Розроблювачами СВ 2005 була підтримана унітарна концепція фідуціарних обов’язків директорів. У заключному докладі робочої групи відзначалося, що закріплення обов’язку директорів діяти в інтересах не тільки самої компанії, але й всіх зацікавлених осіб ("stakeholders") – учасників компанії, кредиторів, найманих службовців, постачальників, споживачів тощо, приведе до хаосу, оскільки в директорів не буде чіткого орієнтира в поведінці.

Англійське право довгий час відмовлявся від законодавчого закріплення чіткого переліку обов’язків директорів компанії. Суди в кожному конкретному випадку, користуючись інститутами трасту й представництва, визначали правомірність дій директорів. Однак на рубежі 21 століття правове регулювання даного питання в рамках прецедентного права уже вичерпало свої можливості – при наявності величезної кількості судових справ, що стосуються прямо або побічно питання про обов’язки директорів, неможливо одержати однозначну відповідь на те, які ж власне обов’язки покладаються на директорів і яким має бути їхнє належне виконання. В умовах європейської інтеграції архаїчні положення англійського прецедентного права щодо обов’язків директорів, ціла низка яких датується ще початком ХІХ сторіччя, перестали задовольняти потреби бізнесу, будучи тяжкими для сприймання для британців і зовсім незрозумілими для осіб з інших країн ЄС, що мають справи з англійськими компаніями.

Тому робоча група DTI при розробці СВ 2002 й СВ 2005 запропонувала концепцію чіткого законодавчого закріплення обов’язків директорів [докладніше про це див. 87, c. 285-288].

Цікавими є правові інститути недобросовісної діяльності (fraudulent trading) та помилкової діяльності (wrongful trading), які спрямовані на захист інтересів кредиторів компанії від неналежних дій директорів компанії. Розглянемо ці інститути детальніше.

Якщо в процесі ліквідації компанії з’ясується, що її підприємницька діяльність велася несумлінно (з метою обману кредиторів компанії), то на підставі клопотання, що надійшло від ліквідатора компанії, суд може видати наказ про залучення до майнової відповідальності будь-яких осіб, які приймали участь у здійсненні таких несумлінних операцій компанії (ст. 213 IA 1986). Найчастіше до подібної відповідальності залучаються директори компаній. Так, у справі Re Gerald Cooper Chemical Ltd (1978) [419] директор, знаючи про неплатоспроможність компанії, продовжував вести підприємницьку діяльність й придбавати товари в кредит. На практиці буває досить важко розмежувати сумлінні дії директорів компанії, пов’язані з управлінням бізнесом, та дії, спрямовані на обман кредиторів.

Службовець компанії не може бути притягнутий до подібної майнової відповідальності. Якщо навіть він порушив свої професійні обов’язки і вчасно не сповістив директорів компанії про її неплатоспроможність, то компанія може пред’явити йому позов про відшкодування шкоди, заподіяної неналежним виконанням своїх службових обов’язків. Аналогічний підхід застосовується до осіб, що надають компанії консалтингові й інші послуги на підставі укладених договорів.

Суд не може видати подібний наказ й у відношенні акціонера компанії лише на тій підставі, що він мав можливість впливати на ведення компанією свого бізнесу або сприяв обранню директорів, винних в оманних діях. Для залучення акціонера компанії до особистої майнової відповідальності повинно бути доведено, що він особисто брав участь у прийнятті управлінських рішень, спрямованих на обман кредиторів компанії або заподіяння їм збитків, або надавав директорам компанії відповідні вказівки, обов’язкові для виконання (тобто діяв як тіньовий директор). Відповідальність настає лише у випадку навмисного здійснення акціонером даних дій – він має усвідомлювати, що певні ділові операції компанії спрямовані на обман її кредиторів. Більш того, акціонери компанії можуть залучатися до подібної відповідальності тільки разом з директорами або іншими особами, що здійснюють поточне керування справами компанії – якщо останні діяли без вини, то відповідальність за ст. 213 IA 1986 не настає [411].

Судові накази про виплату грошових сум, отриманих внаслідок обману кредиторів компанії, не переслідують такої мети, як задоволення претензій обманутих кредиторів. Ці суми сплачуються винними особами компанії і включаються до ліквідаційної маси, з якої у встановленому законом порядку будуть задовольнятися вимоги всіх кредиторів компанії. Кредитори, заборгованість перед якими утворилася в результаті оманних дій компанії, не мають жодних переваг перед іншими кредиторами в погашенні своїх вимог. Ошукані кредитори не вправі звертатися до суду за одержанням наказу про повернення грошових сум, отриманих компанією внаслідок оманних дій. З таким клопотанням до суду може звернутися тільки ліквідатор компанії і діє він на користь компанії (тобто в інтересах усіх її кредиторів) (ст. 213 (1) і (2) IA 1986).

Участь особи в діях, спрямованих на обман кредиторів компанії, розглядається у Великобританії як кримінальний злочин (ст. 458 СА 1985). Залучення до відповідальності за даний злочин може здійснюватися незалежно від того, чи була ліквідована неспроможна компанія чи ні.

Іншу правову природу має інститут помилкової діяльності. Якщо при ліквідації компанії внаслідок її неплатоспроможності буде виявлено, що особа, яка виконує функції директора або тіньового директора, знала або повинна була знати, що компанія у скорому майбутньому підпаде під процедуру примусової ліквідації, але своєчасно не припинила діяльність компанії, то суд на підставі клопотання, поданого ліквідатором компанії, може зобов’язати цю особу внести певну грошову суму в майно компанії, що ліквідується. Розмір даної грошової суми визначається на розсуд суду в залежності від обставин справи.

Помилкова підприємницька діяльність не передбачає навмисних дій з боку директорів компанії – їм ставиться в провину лише те, що вони не виявили належної турботи про справи компанії, не приділяли достатню увагу аналізу її фінансового становища і кон’юнктури ринку, не використовували свої знання й досвід, щоб вчасно прийти до висновку про неминучість неплатоспроможності і не затягувати даний процес (тобто не допускати виникнення в компанії нових боргів).

Відповідальності можна уникнути, якщо особа зможе довести, що протягом терміну, коли вона знала або повинна була знати про майбутню неплатоспроможність компанії, нею були запроваджені всі необхідні заходи для зменшення розміру збитків, заподіюваних кредиторам компанії.

При вирішенні питання про те, чи повинна була особа знати про неминучість неспроможності компанії або чи запровадила вона всі необхідні заходи для зменшення втрат її кредиторів, суд враховує знання, досвід і уміння, якими повинна володіти розумна й сумлінна особа, що виконує відповідні функції з управління компанією (тобто використовує для порівняння абстрактну модель поводження "розумно і сумлінно діючої особи"), а також ті додаткові знання й досвід, які притаманні саме цьому відповідачеві. Не є обставиною, що виправдує відповідача, той факт, що в дійсності він не володіє необхідними для виконання своїх функцій знаннями, уміннями або досвідом, або його здатності та рівень інтелектуального розвитку є недостатніми для адекватної оцінки ситуації й прийняття правильних рішень. І навпаки, якщо відповідач має більш високий ступінь інтелекту або додаткових знань, умінь, досвіду, чим це звичайно очікується від особи у відповідному положенні^[50], то суд вправі застосувати до даного відповідача підвищені стандарти (враховуючі його фактичні можливості).

Суд визначає суму виплачуваного компанії відшкодування в межах заборгованості, що виникла в компанії за період, протягом якого велася помилкова діяльність [431, 432]. Сума відшкодування, що виплачується відповідачем, включається до складу майна компанії і підлягає розподілу між усіма її кредиторами в порядку, встановленому законом (вона не спрямовується на відшкодування збитків кредиторам, що постраждали від помилкової підприємницької діяльності).

Дискваліфікація директорів. Однією з основних цілей прийняття ІА 1985 (який практично одразу був замінений ІА 1986) було припинення діяльності некваліфікованих директорів, що призводила до неспроможності компаній. У докладі спеціального урядового комітету, очолюваного Корком, відзначалося: "Очевидним є повсюдне незадоволення тією легкістю, з якою особа, що веде бізнес однієї або декількох компаній з обмеженою відповідальністю, доводить дані компанії до неспроможності, формує інші компанії і продовжує вести бізнес так само, як і раніше, залишаючи за собою низку кредиторів, борги перед якими ніколи не будуть оплачені. І така практика повторюється кілька разів" [476].

Положення щодо дискваліфікації директорів містилися спочатку в СА 1985, після істотного перегляду вони ввійшли до складу IA 1985, а потім – IA 1986. Остаточна консолідація даних положень була здійснена з прийняттям у 1986 році Company Directors Disqualification Act (Акта про дискваліфікацію директорів компанії) – СDDA, що на сьогоднішній день є основним законодавчим актом, що регулює питання дискваліфікації директорів.

Підставами для дискваліфікації директорів є (ст.ст. 2 – 8, 10 – 12 CDDA):

1)визнання винним у здійсненні злочину, пов’язаного зі створенням, управлінням, розпорядженням майном або ліквідацією компанії;

2)систематичне (не менш трьох разів протягом п’яти років) невиконання зобов’язань, передбачених законо­давством про компанії щодо складання і подання документів, а також передбачених законом повідомлень Реєстратору компаній;

3)здійснення оманливих дій щодо кредиторів компанії, пов’язаних з виконанням повноважень директора, розпорядника майном компанії або її ліквідатора (інститут, відомий під назвою "fraudulent trading" – застосовується при розгляді судом справи про неплатоспроможність компанії);

4)ведення помилкової підприємницької діяльності, що потягло залучення до особистої відповідальності (інститут, відомий під назвою "wrongful trading" – застосовується при розгляді судом справи про неплатоспроможність компанії);

5)оголошення не звільненим від боргів банкрутом;

6)дискваліфікація директора як професійно непридатного після проведення адміністративної перевірки;

7)дискваліфікація внаслідок визнання компанії неплатоспроможною.

Основною метою дискваліфікації директорів є їхнє усунення від діяльності, пов’язаної з керівництвом компанією. Тобто, функції інституту дискваліфікації скоріше не каральні, а превентивні – дискваліфікація захищає акціонерів і кредиторів різних компаній від діяльності некваліфікованих або нечесних менеджерів.

Практика свідчить, що основними причинами дискваліфікації директорів виступають недоліки у веденні обліку та звітності компанії і ненадання передбачених законом документів Реєстратору компаній; продовження ведення підприємницької діяльності компанією, що є неплатоспроможною; зловживання службовим становищем (отримання від компанії або інших осіб персональних вигод, неправомірне користування майном компанії, отримання надмірної винагороди за виконання своїх обов’язків) [343, с. 353, 354].

Особа, щодо якої винесений наказ суду про дискваліфікацію, без дозволу суду не має права виконувати функції директора, ліквідатора, адміністратора, керуючого майном компанії; у будь-якій іншій формі, прямо або побічно брати участь у формуванні компанії або управлінні нею.

Наказом суду визначається строк, на який особа дискваліфікується. Даний строк варіюється в залежності від підстав дискваліфікації (максимум – 5 або 15 років). Якщо особа дискваліфікується як директор неплатоспроможної компанії, то термін її дискваліфікації не може бути менше 2 років.

Порушення наказу суду про дискваліфікацію є кримінальним злочином, який карається позбавленням свободи або штрафом (або тим й іншим). Персональна відповідальність накладається не тільки на дискваліфіковану особу, але і на іншу особу, що свідомо діяла під керівництвом дискваліфікованої особи (виконувала її інструкції, указівки). Дискваліфікована особа, що бере участь в процесі управління компанією, несе додаткову особисту майнову відповідальність за боргами такої компанії, що виникли за період, протягом якого дана особа брала участь у менеджменті. Таку ж відповідальність несе недискваліфікована особа, що підкорялася інструкціям дискваліфікованої особи щодо управління компанією. Відповідальність даних осіб є солідарною. Втім, дискваліфікований директор може звернутися до суду з клопотанням про дозвіл діяти у якості директора або іншої особи, що бере участь в управлінні компанією.

Реєстр дискваліфікованих осіб ведеться Реєстратором компаній із вказівкою обставин дискваліфікації і виданих судом індивідуальних дозволів діяти у якості директора. Даний реєстр є відкритим для ознайомлення.