2.2. Общая характеристика способов защиты гражданских прав на недвижимость

А.П.

ются на возможный инструментарий средств защиты своих нарушенных прав, что облегчает их выбор[163].

Не проводя глубокого анализа высказанного мнения, все же хочется подчеркнуть, что даже если эта позиция верна, существует необходимость более внимательного отношения к категории «способ защиты гражданских прав», выяснения ее правовой природы, классификации, специфики применительно к отдельным институтам гражданского права, в частности к институту защиты права на недвижимость. К тому же, давая столь пространный перечень способов защиты, Гражданский кодекс РФ не содержит какого-либо легитимного определения способа защиты.

В научной и учебной литературе понимание способа защиты гражданских прав весьма разноречиво, изобилует разнообразной терминологией, присутствием синонимичных категорий, требующих дополнительных разъяснений и комментариев, что в целом не привносит ясность в исследуемый вопрос.

Четкое определение способа защиты гражданских прав необходимо, поскольку это напрямую связано с функционированием механизма защиты субъективных гражданских прав: именно путем применения тех или иных способов происходит непосредственное осуществление защиты. Из текста ст. 12 ГК РФ буквально следует, что защита гражданских прав может осуществляться только способами, предусмотренными в законе, хотя указание законодателя на возможность использования иных способов, закрепленных законом, позволяет утверждать, что перечень, воспроизводимый в ст. 12 ГК РФ, не является исчерпывающим. Но применение аналогии права в этом случае весьма ограниченно.

Прежде всего следует определиться с понятием термина «способ», так как в юридической литературе он применяется несколько в ином смысле, чем, скажем, в общеупотребительном (лингвистическом) его значении.

В словаре С.И. Ожегова под способом «понимаются действия или система действий, применяемые при исполнении какой-нибудь работы, при осуществлении чего-нибудь»2. То есть под спо-

1. Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.: ТЕИС, 1996. Ч. 1. С. 244.
2. Ожегов С. И. Указ. соч. С. 674.

собом следует понимать, как отмечает Е.Е. Богданова, определенного рода деятельность субъекта — целенаправленную и последовательную1, и если иметь в виду предмет исследования, то деятельность по защите принадлежащих лицу субъективных прав.

В цивилистической литературе понятие способа защиты трактуется по-иному.

Так, А.П. Сергеев утверждает, что «под способом защиты субъективных гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производятся восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя»2.

B.C. Ем также определяет способ защиты гражданского права как «закрепленную или санкционированную законом правоохранительную меру, посредством которой производится устранение нарушения права и воздействие на правонарушителя»3.

Т.И. Илларионова, характеризуя гражданско-правовую защиту, писала, что «она представлена в форме специальных мер (их совокупности), направленных на пресечение конкретных нарушений, восстановление (компенсацию) нарушенных интересов или обеспечение условий их удовлетворения в иных формах»4.

Довольно интересную позицию занимает В.А. Хохлов. Называя способы защиты мерами защиты, он в то же время в отношении ответственности говорит о ее способах, понимая при этом под способами ответственности методы, приемы ее реализации5.

А.П. Вершинин, указывая на высказывание Д. М. Чечота, предлагавшего понимать способ защиты прав как предусмотренные законом действия, которые непосредственно направлены на за-

ы

1. Богданова Е.Е. Формыми способы защиты гражданских прав // Журнал российского права. 2003. № 6. С. 42.
2. Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. 1. С. 244.
3. Гражданское право: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. С. 410. 4Илларионова Т.Н. Система гражданско-правовых охранительных

мер. Томск, 1982. С. 56.

5Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 93-99.

щиту прав, тем не менее, пишет, что в законодательстве и литературе используется термин «мера защиты», являющийся синонимом слова «способы»1. А.А. Павлов, подчеркивая туже мысль, настаивает на том, что при идентичности содержания категорий «способ» и «мера» употребление термина «мера защиты» явилось бы более адекватным отражением сущности рассматриваемого явления, и определяет при этом способы защиты гражданских прав как закрепленные законодательством материально-правовые меры, посредством которых осуществляется пресечение и предупреждение нарушений субъективных прав и охраняемых законом интересов, а также восстановление прав в случае их нарушения2.

Все приведенные мнения, а также точки зрения ряда других ученых, занимающих аналогичную позицию, свидетельствуют о наличии своеобразной распространенной тенденции подмены понятия «способ защиты» понятием «мера защиты».

Однако в литературе высказываются и иные мнения.

Так, В.В. Витрянский, используя такое понятие, как «средства защиты», пишет: «Под способами защиты гражданских прав понимаются средства, с помощью которых могут быть достигнуты пресечение, предотвращение, устранение нарушений права, его восстановление или компенсация потерь, вызванных нарушением права»3.

Аналогичную точку зрения высказывает и Ю.А. Ламейкин. Не давая подробных объяснений, он пишет буквально следующее: «Примерный перечень способов защиты гражданских прав содержится в ст. 12 ГК РФ. При этом особенности подлежащих защите прав определяют и набор правовых средств их защиты»4. Вполне возможно, что автор использовал словосочетание «правовые сред-

' Вершинин А. П. Способы защиты гражданских прав в суде: Авто- реф. дисс. ... д-ра юрид. наук. СПб., 1998. С. И.

2. Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав в обязательственных правоотношениях: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 20.
3. Витрянский В.В. Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских прав участников имущественного оборота: Автореф. дисс. ... д-ра юрид. наук. М., 1996. С. 14.

4Ламейкин Ю.А. Вешно-правовые иски в механизме защиты права собственности: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. Краснодар, 2003. С. 20.

ства защиты» в качестве синонима слова «способы». Однако и в этом случае такое использование, с точки зрения Ю.А. Ламейки- на, свидетельствует о равнозначности названных понятий.

М.Н. Малеина под средствами защиты понимает иски, жалобы, то есть действия, посредством которых заинтересованные лица требуют осуществлен™ мер защиты от других субъектов. Понятия «способы защиты» и «меры защиты» она рассматривает как тождественные, поскольку они направлены на защиту права1.

Весьма оригинальна в своем понимании способа защиты В.В.

B.JI. Слесарев предлагает определять меры защиты через категорию «санкция». При этом, раскрывая основные гражданско-правовые меры защиты, он выделяет превентивные, пресе- кательные, отказные санкции, подразумевая под ними конкретные меры (способы) защиты3.

Интересно высказывается по поводу понятия способа защиты Ш. Менглиев. Он отмечает, что «применение любого способа защиты сопровождается пресечением, потому что защита юридическими средствами нарушенного правопорядка преследует цели как восстановление права, так и недопущение в будущем подобных нарушений»4. Это, пожалуй, один из немногих случа-

1. Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2000. С. 40.
2. Болгова В.В. Формы защиты права: теоретические проблемы: Автореф. дисс. ... канд. юрид наук. Уфа, 2000. С. 5.
3. Слесарев B.JJ. Экономические санкции в советском гражданском праве: Автореф. дисс. ... д-ра юрид. наук. Свердловск, 1990. С. 24.
4. Менглиев Ш. Защита имущественных прав граждан. Душанбе, 1989.С.84.              , . .. . .

ев, когда автор не стал использовать понятие «меры защиты». Однако акцент в приведенном определении делается на защиту нарушенного правопорядка и при этом отсутствуют какие-либо признаки, характеризующие способы защиты гражданских прав.

Приведенные суждения со всей очевидностью свидетельствуют, что понимание способа защиты гражданских прав является неоднозначным в цивилистической науке, и без определения соотношения этой категории с понятиями «меры защиты», «меры ответственности», «санкции» «средства защиты» невозможно выработать его научно обоснованную дефиницию.

Чаще всего понятие «способы защиты гражданских прав» отождествляют с понятием «меры защиты». Это связано, вероятно, с тем, что в действующем законодательстве отсутствует как определение мер защиты, так и прямое упоминание о них. В то же время, с филологической точки зрения, действительно имеется некоторое сходство значений указанных слов. Поэтому большинство ученых, придерживающихся этой позиции, полагают, что не существует разницы между «способом» и «мерой» защиты.

Так, Г.Я. Стоякин определяет меры защиты как «средства правового воздействия, применяемые к обязанному лицу независимо от его вины и направленные на защиту субъективного гражданского права или правопорядка путем восстановления имущественных или личных неимущественных благ управомоченного или путем пресечения действий, нарушающих право»1. Аналогичной точки зрения придерживается и А.И. Базилевич, который со ссылкой на мнение А.П. Сергеева вслед за ним предлагает под способами защиты понимать закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя2.

В приведенных определениях отмечается обязательная связь применения мер защиты с государственным принуждением, что не совсем верно, поскольку управомоченное лицо обращается

1. Стоякин Г.Я. Меры защиты в советском гражданском праве: Авто- реф. дисс. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1972. С. 94.
2. Базилевич А.И. Указ. соч. С. 55.

к государственному принуждению (как правило, в суд) в тех случаях, когда правонарушитель не исполняет лежащую на нем обязанность добровольно.

П.А. Варул полагает, что «меры защиты в гражданском праве — это такие охранительные меры, применение которых происходит при отсутствии вины правонарушителя и которые могут выражаться как в виде дополнительных обязанностей и лишений определенных субъективных прав, так и в возможности применения иных правовых способов»1. Думается, что данная точка зрения является спорной, тем более что автор вводит в определение признак, более характерный для ответственности — наличие дополнительных обязанностей и лишение субъективного права. Защита же субъективного права предполагает восстановление имущественных или неимущественных прав в том виде и объеме, в котором они существовали до нарушения.

Приведенные точки зрения свидетельствуют о том, что, несмотря на общую тенденцию, в них присутствующую (отождествление способов защиты и мер защиты), меры защиты понимаются цивилистами все-таки по-разному, с указанием различных признаков.

Думается, для того, чтобы понять суть мер защиты, следует выделить их особенности, то есть указать наиболее характерные общие признаки.

Во-первых, они могут применяться как в принудительном, так и в добровольном порядке (добровольно) в форме восстановления положения, существовавшего до нарушения либо пресечения действий, нарушающих право (или создающих угрозу его нарушения), либо признания субъективного права (или факта).

Во-вторых, вина нарушителя не принимается во внимание.

В-третьих, они чаще всего реализуются не в денежной форме, а, как правило, восстановлению подлежит существующее субъективное гражданское право.

С учетом указанных признаков нам больше всего импонирует определение мер защиты, сформулированное Д.Н. Кархалевым.

1 Варул П.А. Методологические проблемы исследования гражданско-правовой ответственности. Таллин: Ээсти раамат, 1986. С. 58.

Он предлагает понимать под гражданско-правовыми мерами защиты «предусмотренные законом санкции, которые применяются в принудительном порядке или осуществляются добровольно независимо от вины нарушителя в форме восстановления положения, существовавшего до нарушения, либо пресечения действий, нарушающих право (или создающих угрозу его нарушения), либо признания субъективного права (или факта) и по содержанию не является безэквивалентным имущественным лишением»1. Здесь довольно четко прослеживается связь мер защиты с санкциями, дается отличие мер защиты от мер ответственности и, что самое важное для нашей темы, наглядно показывается, что мера защиты отлична от способа защиты.

На наш взгляд, мера защиты действительно является видом санкции. Вообще, категория «санкция» - одна из самых многозначных в теории права. Во-первых, под санкцией понимается определенная часть правовой нормы, в которой заключены предписания относительно последствий, могущих наступить при несоблюдении правил, изложенных в диспозитивной части нормы. Во-вторых, под санкцией подразумевается акт компетентного государственного органа, которым дается возможность совершения определенным лицом известных действий (например, санкция прокурора на арест). В-третьих, санкция - это невыгодные последствия, которые наступают в результате совершения лицом противоправных действий.

Как писал О.А. Красавчиков, гражданско-правовая санкция есть установленная законом мера имущественных или иных правовых невыгодных для лица последствий, которая применяется к нему в случае несоблюдения им предписаний закона, невыполнения принятых обязательств, причинения вреда или при наличии иных, предусмотренных законом оснований2. Еще бо-

1. Кархалев Д.Н. Гражданско-правовые меры защиты и меры ответственности: Учеб. пособ. Уфа: РИО БашГУ, 2004. С. 67.
2. Красавчиков О.А. Ответственность: меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Проблемы гражданско-правовой ответственности и защиты гражданских прав: Сборник ученых трудов. Свердловск, 1973. Вып. 27. С. 13.

лее конкретно выразил эту мысль С.С. Алексеев, полагая, что «понятием «санкции» охватываются все меры государственно- принудительного воздействия — как меры ответственности, так и меры защиты»1.

Кроме того, характеризуя меры защиты, О.С. Иоффе отмечал, что основанием их реализации служит само по себе неправомерное поведение, независимо от того, носит ли оно виновный или невиновный характер и находятся ли в причинной связи с ними возникшие убытки2.

Следовательно, меры защиты как раз и предполагают наличие неблагоприятных имущественных или иных правовых последствий, при этом воля правонарушителя не учитывается и ему путем применения мер государственного принуждения навязывается иной, нежелательный для него, характер поведения, связанный с указанными неблагоприятными последствиями.

Меры ответственности, являясь видом санкции, как и меры защиты, предполагают неблагоприятные последствия для правонарушителя. Однако при этом, в отличие от мер защиты, они носят строго личный характер, учитывая наличие вины правонарушителя. В.Ф. Яковлев по этому поводу пишет: «Анализ гражданско-правового законодательства показывает, что вина введена в качестве элемента состава правонарушения и основания применения соответствующей гражданско-правовой санкции лишь в тех случаях, когда применяемая мера является мерой ответственности, то есть она представляет собой возложение дополнительной обязанности, не существующей до правонарушения и возникающей вследствие правонарушения»3.

Однако в любом случае, будь то мера защиты или мера ответственности, они имеют в виду воздействие на правонарушите-

] Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 1. С. 379.

2 Иоффе О.С. Общие положения // Гражданско-правовая охрана интересов личности / Под ред Б.Б.Черепахина. М.: Юрид. лит. 1969. С. 37.

3Яковлев В.Ф. Принуждение в гражданском праве // Защита гражданских прав: Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 10-летию Казахского гуманитарно-юриди- ческого университета. С. 34.

ля. Эта мысль совершенно четко отражается в определениях, приводимых в целом ряде научных исследований.

Так, С.Н. Кожевников прямо указывает, что под мерами защиты понимаются средства правового воздействия, применяемые в целях восстановления нарушенных прав в отношении обязанных лиц1.

Направленность на правонарушителя в зависимости от его вины (меры ответственности) или независимо от таковой (меры защиты) отмечают в своих работах Т.И. Илларионова, М.К. Су- лейменов, В Л. Слесарев, Г.Я. Стоякин и др.2 Думается, что этот акцент делается обоснованно. Когда же речь идет о способах защиты, прежде всего о способах защиты права собственности (права на недвижимость), ситуация представляется несколько иначе.

В.П. Камышанский, говоря именно о системе гражданско-правовых способов (а не мер защиты) защиты права собственности, отмечает, что вещно-правовые способы защиты права собственности призваны защитить право собственности как абсолютное право от неправомерного воздействия любых третьих лиц3.0 способах защиты гражданских прав идет речь в работах других видных ученых-цивилистов: Ю.Г. Васина, В.Ф. Яковлева, В.В. Вит- рянского и др.

Анализ содержания основных научных трудов по означенной проблематике позволяет выделить юридически значимые признаки способа защиты гражданских прав.

Во-первых, одной из существенных характеристик способа защиты является его целевая направленность, то есть речь идет

1. Кожевников С.Н. Меры защиты в советском праве: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. Свердловск, 1968. С. 4.
2. Илларионова Т.И. Система гражданско-правовых охранительных мер. Томск, 1982. С. 56; Сулейменов М.К. Защита гражданских прав по законодательству Республики Казахстан // Защита гражданских прав: Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 10-летию Казахского гуманитарно-юридического университета. С. 14; Слесарев В.Л. Указ. соч. С. 24; Стоякин Г.Я. Указ. соч. С. 94.
3. Камышанский В.П. Право собственности в России: Лекция. Волгоград: ВЮИ МВД России, 1998. С. 22.

об обеспечении возможности достижения цели, которая стоит перед институтом защиты. Мы не согласны с А.П. Вершининым, который утверждает, что целью и результатом деятельности по защите прав является применение конкретного способа защиты нарушенного или оспоренного права1. Думается, при определении цели необходимо исходить из общего понимания защиты, для которой принципиальным является направ- _ ленность на восстановление нарушенного права. Наличие же неблагоприятных для правонарушителя последствий, равно как и воздействие на этого правонарушителя (или же отсутствие такового), имеет для защиты (конкретно — для управомоченного лица) второстепенное значение. Тем более что в ряде случаев, когда требуется применение защиты, правонарушитель как таковой отсутствует.

Это свойственно прежде всего защите абсолютных прав, в частности права на недвижимость. Действительно, собственнику недвижимости, право которого нарушено (например, чинятся препятствия в нормальном использовании строения), интересно лишь устранить это препятствие, то есть, как уже было сказано выше, восстановить свое право в полном объеме. Будет при этом оказано какое-то воздействие на правонарушителя, будут ли в отношении него применены неблагоприятные последствия, собственнику безразлично или почти безразлично. Следовательно, главная цель — защита в виде восстановления нарушенного права.

Во-вторых, важным признаком способов защиты является их реальность2. Как отмечает А.А. Павлов, указанная черта отражает наличие подлинной возможности реализации способов защиты, обеспеченной различными, в том числе и юридическими, гарантиями3. Такой гарантией, на наш взгляд, следует признать закон, который, с одной стороны, позволяет свободно использовать все легитимные способы защиты, а с другой — уста-

1. Вершинин А.П. Указ. соч. С. 11.
2. Гражданское право: Учебник / Под ред. АП. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 286.

* Павлов А.А. Указ. соч. С. 19.              *

навливает конкретные пределы защиты гражданских прав, в рамках которых должна осуществляться защита (о пределах было сказано в разделе 2.1 данной работы).

В-третьих, непременным признаком способов защиты является их обязательное законодательное закрепление. Это вытекает из смысла ст. 12 ГК РФ.

В-четвертых, осуществление способа защиты гражданских прав возможно путем применения соответствующих средств защиты.

Прежде всего, необходимо провести грань между понятиями «способ защиты» и «средство защиты». Как уже было сказано выше, способ (в лингвистическом варианте) есть действия или система действий, применяемые при исполнении какой- нибудь работы, при осуществлении чего-нибудь. В свою очередь, средство — это прием, способ действий для достижения чего-нибудь1. Совершенно очевидно, что речь идет о взаимосвязанных, родственных категориях. И поэтому ряд ученых предполагает, что они тождественны.

Однако, на наш взгляд, это не так. Указанные понятия соотносятся как общее и частное: имеется действие (определенный законом способ защиты), которое осуществляется при помощи соответствующих средств защиты, также установленных законом. Но в этом случае возникает вопрос: что же представляют собой указанные «средства защиты»? По нашему мнению, это требования (права требования) управомоченных лиц о защите, возникающие в результате нарушения права. Требование может быть обращено непосредственно к правонарушителю или же к юрисдикционным органам, в зависимости от того, какую форму защиты избрало управомоченное лицо.

Так, А.П. Вершинин отмечает, что «предусмотренные законом требования управомоченных лиц (права требования), возникающие в результате нарушения права, содержат указания на соответствующие способы защиты. Закон закрепляет право требования в различных статьях Гражданского кодекса: требования возмещения убытков (ст. 15; п. 3 ст. 53 ГК РФ); требование о прекращении или досрочном исполнении обязательства (п. 2 ст. 60 ГК);

1 Ожегов С.И. Указ. соч. С. 676.

требование о признании сделки недействительной (п. 2 ст. 167 ГК РФ) и т.п.1

Например, если у собственника возникла необходимость защитить право пользования принадлежащей ему недвижимостью, в этом случае чаще всего используется такой способ защиты гражданских прав, как пресечение действий, нарушающих право (негаторный иск - ст. 304 ГК РФ). Осуществление избранного способа защиты возможно посредством предъявления соответствующего требования к правонарушителю, в данном случае целесообразно предъявление требования об устранении помех пользования означенной недвижимостью, предъявляемого в суд (юрисдикционная форма защиты).

Следовательно, защита гражданских прав возможна способом, предусмотренным законом, посредством предъявления соответствующих требований, определяемых содержанием избранного способа защиты и в избранной управомоченным лицом форме.

В-пятых, способ защиты представляет собой совокупность последовательных действий, носящих материально-правовой характер. Ранее уже неоднократно подчеркивалось, что само значение слова «способ» предполагает совершение либо одного действия, либо, что чаще всего имеет место, системы действий. Причем, говоря о системе, мы предполагаем, что эти действия взаимосвязаны между собой, то есть представляют определенный законченный цикл. Применительно к вопросу о способах защиты гражданских прав последовательность действий определяется законом. Поэтому, когда возникает вопрос о том, способы или меры защиты закреплены в ст. 12 ГК РФ, анализ указанной нормы может позволить ответить на него. Например, когда речь идет о защите гражданских прав путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (виндикационный или нега- торный иски). Здесь управомоченное лицо будет выполнять ряд действий в определенной последовательности и в установленном законом порядке. То же самое можно сказать о компенса-

1 Вершинин А.П. Указ. соч. С. 9.

ции морального вреда, признании недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления или о возмещении убытков. То есть практически все названные в ст. 12 ГК РФ способы могу быть представлены в виде системы согласованных последовательных действий.

Что касается материально-правового характера способов защиты гражданских прав, то этот момент, по нашему мнению, следует подчеркнуть в определении в связи тем, что в юридической литературе разработана теория «процессуальных способов защиты»1.

Так, А.П. Вершинин предлагает выделить чисто материально-правовые способы защиты, которые предусмотрены охранительными нормами гражданского права и смежными с ним отраслей, и отнести к ним возмещение убытков, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, отмену органом государственного управления своего акта, расторжение договора сторонами, уплату неустойки. Процессуальные способы защиты, по мнению автора, являются действиями юрисдик- ционных органов, направленными на защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав. Сюда А.П. Вершинин относит признание права, признание недействительной сделки или акта государственного органа, присуждение к исполнению обязательства в натуре2.

Представляется, что данная теория неверна, поскольку указанное разделение способов на материально-правовые и процессуальные имеет под собой единственный критерий, а именно форму реализации способов защиты. При этом разделение способов защиты в соответствии с названным критерием носит весьма произвольный характер. Почему, например, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, А.П. Вершинин от-

1. Ведяхин В.М., Шубина Т.Е. Защита права как правовая категория // Правоведение. 1998. № 1. С. 71; Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде: Дисс. в виде науч. доклада. СПб., 1998. С. 13, 18—25; Вершинин А.П. Способы защиты предпринимательских прав // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. СПб., 1995. С. 37-38.
2. Вершинин А.П. Указ. соч. С. 14—15.

носит к материально-правовым способам. Разве здесь порой не требуется обращение к юрисдикционным органам? Кроме того, как верно писала Т.И. Илларионова, «формы реализации не определяют отраслевую принадлежность мер зашиты, не подменяют ее содержания»1. Поэтому все способы защиты гражданских прав, перечисленные в ГК РФ, носят сугубо материально- правовой характер, так как защите подлежит объект, материаль- но-правовой по своей природе, и правовой результат, достигнутый в результате этой защиты, также должен быть материаль- но-правовым.

Исходя из всего вышесказанного становится очевидным, что «мера защиты» и «способ защиты» в общем и относительно защиты абсолютных прав (права на недвижимость) в частности — понятия разноплановые.

Поэтому способ защиты гражданских прав, в частности прав на недвижимость, можно определить как действие или систему взаимосвязанных, последовательных, установленных законом действий, носящих материально-правовой характер, осуществляемых посредством предъявления соответствующих требований, определяемых содержанием избранного способа защиты и в избранной управомоченным лицом форме, независимо от наличия или отсутствия вины правонарушителя, а также возможности или необходимости воздействия на него с целью защиты нарушенного гражданского права (в частности, права на недвижимость).

Как известно, Гражданский кодекс РФ закрепляет достаточно обширный перечень разнопдановых способов защиты гражданских прав. Поэтому ученые-цивилисты много внимания уделяют анализу указанных способов защиты с точки зрения их классификации, выделяя при этом их характерные черты и отличия.

Так, Ю.Г. Басин предлагал классифицировать все обозначенные в законе способы защиты гражданских прав на общие, устанавливаемые общими нормами гражданского права и применяемые без особого, адресованного данному виду правоотношений, указаний закона, и специальные, применяемые лишь в

1 Илларионова Т.Н. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. С. 53.

определенных видах правоотношений1. В данном случае автор не называет критерий классификации способов защиты, но анализ их групп позволяет прийти к выводу, что таковым является именно сфера применения этих способов. Следует признать, что названная классификация является наиболее популярной и практически никем из ученых-цивилистов не оспаривается.

В.В. Витрянский классифицирует способы защиты гражданских прав по сфере их применения (универсальные и специальные); по методам осуществления (предъявление иска в суд, обращение к государственным органам, самостоятельное применение); по результату, на который рассчитано их применение (способы защиты, применение которых позволяет подтвердить (удостоверить) защищенное право либо прекратить (изменить) обязанность); способы, применение которых позволяет предупредить (пресечь) нарушение права; способы, применение которых позволяет восстановить нарушенное право и (или) компенсировать потери, понесенные в связи с нарушением этого права2. В принципе, данная классификация представляется весьма убедительной, однако смущает тот факт, что в последнем случае ряд способов защиты остается все-таки за пределами классификации. Например, ни в одну из перечисленных групп не входит возмещение убытков. В.В. Витрянский указывает, что это наиболее универсальный способ, пригодный для защиты всякого нарушенного права. Думается, что в таком случае классификация не будет отвечать поставленным целям.

Весьма своеобразную классификацию материально-правовых способов предлагает А.П. Вершинин3. В зависимости от конкретных целей материально-правовые действия делятся на пре-

1. Васин Ю.Г. Защита субъективных гражданских прав // Избранные труды по гражданскому праву / Сост. М.К. Сулейменов. Алматы: АЮ-ВПШ «Зділет»: НИИ частного права КазГЮУ, 2003. С. 349.
2. Витрянский В.В. Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских прав участников имущественного оборота. С. 14—17.
3. Выше мы уже высказывали свое отношение к разделению А.П. Вершининым всех способов защиты гражданских прав на две большие группы: материально-правовые и процессуально-правовые.

секательные (прекращение правоотношений, приостановление работ заказчиком, отмена акта, нарушающего права, меры самозащиты и т.д.); восстановительные в узком смысле слова (замена товара ненадлежащего качества, возврат имущества из незаконного хранения в натуре, возмещение убытков и т.д.) и штрафные (неустойка, отказ от приемки работ и др.)1.

Данный подход к классификации вызывает серьезные сомнения. Прежде всего, автор допускает подмену понятия «способ защиты гражданских прав» на «материально-правовые действия». По смыслу становится ясно, что речь идет именно о последнем, поскольку в классификацию включены все действия, которые может предпринять лицо, право которого нарушено или имеется угроза его нарушения. Однако автор не поясняет, как соотносятся указанные категории. Кроме того, нечетко выдерживается обозначенный классификационный критерий. Так, А.П. Вершинин пишет, что пресекательные меры направлены на прекращение незаконных или неблагоприятных действий и восстановление возможности беспрепятственного использования своих прав. В то же время существует группа восстановительных мер, которые преследуют аналогичную цель: восстановить субъективное право. В чем же разница между восстановлением субъективного права и восстановлением возможности его беспрепятственного осуществления?

Неопределенная характеристика дается и штрафным способам защиты. По этому поводу А.П. Вершинин пишет буквально следующее: «Штрафные способы защиты гражданских прав, казалось бы, направлены не только на пресечение нарушения прав или их восстановление, но и связаны также с дополнительными неблагоприятными последствиями для правонарушителя. Однако на самом деле в гражданском праве штрафные санкции являются лишь упрощенным способом возмещения ущерба, то есть восстановительной мерой»2. В итоге напрашивается вывод об отсутствии разницы в целевой направленности исследуемых способов защиты, что делает бесполезной такую классификацию.

1. Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде. С. 19-20.
2. Там же.

B.C. Ем в зависимости от материального и юридического содержания форм и оснований применения классифицирует способы защиты на следующие виды: фактические действия упра- вомоченных субъектов, носящие признаки самозащиты гражданских прав; меры оперативного воздействия на нарушителя гражданских прав; меры правоохранительного характера, применяемые к нарушителям гражданских прав компетентными государственными или иными органами1.

О.А. Минеев считает, что общепринятым в цивилистической науке является разделение способов защиты на вещно-правовые, обязательственно-правовые и иные способы защиты гражданских прав в зависимости от характера субъективных гражданских прав2. Ясно, что автор пытался в основу этой классификации положить разделение прав на абсолютные и относительные. Однако вызывает сомнение третья группа способов. Что подразумевается «под иными способами»? Вероятно, автор хотел подчеркнуть четкое ограничение гражданско-правовой защиты права собственности исключительно вещно-правовыми исками и невозможность использования для таких целей обязательственно-правовых способов защиты. «Мы все же утверждаем, — пишет О.А. Минеев, — что вещные права не могут рассматриваться в качестве второго (факультативного) объекта защиты при применении обязательственно-правовых способов защиты субъективных гражданских прав. Это именно «объект второго порядка», который непосредственно при применении данных средств восстановления нарушенного или оспариваемого права не защищается»3. Фактически здесь ставится вопрос о возможности «конкуренции исков». Мы не имеем намерения оспаривать или поддерживать эти утверждения (свое мнение мы выскажем ниже в этом же параграфе применительно к предлагаемой нами классификации способов защиты прав на недвижимость), однако названная классификация представляется весьма несовершенной и спорной. Неопре-

1. Гражданское право: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. С. 412.
2. Минеев О.А. Способы защиты вещных прав: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 110.

3Тамже. С. 111.

деленность формулировки и полное отсутствие соответствия классификационному признаку делает непонятной цель ее проведения. К тому же О.А. Минеев не поясняет, что включает в себя третья группа способов зашиты, и потому непонятно, какое отношение она вообще имеет к данной классификации.

Таким образом, приведенные классификации способов защиты гражданских прав с наглядностью показывают многообразие и многоплановость мнений ученых по рассматриваемому вопросу. Вероятно, выработать какой-либо единый подход к нему невозможно. Напротив, чем больше таких классификаций, проводимых по различным основаниям, тем полнее охват всех существующих способов защиты и тем детальнее возможность освещения названного вопроса.

При этом следует учитывать, что такие классификации не отражают специфику правового регулирования действий по защите гражданских прав, которая проявляется в зависимости от вида субъективных прав, подлежащих защите, закрепленных в конкретных подотраслях и институтах гражданского права. Например, появились такие классификации в области корпоративного, вещного, обязательственного права, а также в отдельных гражданско-правовых институтах.

Так, М.Ю. Челышев проводит классификацию способов охраны субъективных прав в коммерческих договорах, разделяя их в зависимости от стадий развития договорных отношений сторон: по существу (меры фактического порядка и правовые меры охраны), по отраслевой принадлежности (гражданско- правовые и публично-правовые), по наличию или отсутствию прямого оформления в законодательстве соответствующего способа охраны (способы, прямо установленные в нормативных актах и не закрепленные в правовых нормах)1.

М .С. Кораблева хотя и не предлагает своей оригинальной классификации, но все-таки преломляет существующие способы защиты с точки зрения проблемы защиты корпоративных прав, на-

1 Илюшина М.Н., Челышев М.Ю., Ситдиков Р.И. Коммерческие сделки: теория и практика: Учеб.-практ. пособ. / Под общ. ред. М.Н. Илюшиной. М: РПА МЮ РФ, 2005. С. 112-114.

зывая в их числе: требование о признании недействительным решения общего собрания акционеров, решения совета директоров; требование о признании оспоримой сделки и применении последствий ее недействительности, в совершении которой имелась заинтересованность; требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки — крупной сделки, заключенной в нарушение п.п. 1, 2 ст. 79 Закона об акционерных обществах, однородной по предмету деятельности сделки без согласия остальных участников полного товарищества от своего имени и в своих интересах; сделки, заключенной коммандитистом без доверенности; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (например, обжалование в суд отказа о внесении в реестр акционеров общества; требование о выкупе голосующих акций акционерного общества) и т.д.1

Не говоря о положительных и отрицательных чертах вышеназванных классификаций, хочется все же отметить, что их существование является не только закономерным, но и необходимым как с теоретической, так и с практической точки зрения, поскольку позволяет применить общие положения гражданского законодательства (в данном случае — о способах защиты гражданских прав) в интересах конкретных институтов гражданского права. Следовательно, и институт защиты прав на недвижимость также предполагает существование своей системы (классификации) способов защиты. При этом возможно даже ограничение применения общих способов защиты гражданских прав. Об этом писал Ю.Г. Басин, полагая, что ограничение применения общих способов защиты может вытекать, в частности, из особенностей защищаемых прав и характера правонарушения2. На это же обращал внимание и В.В. Витрянс-

1. Кораблева М.С. Защита гражданских прав: новые аспекты // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского. М.: Статут, 1999. С. 78-79.
2. Басин Ю.Г. Основы гражданского законодательства о защите субъективных гражданских прав // Проблемы применения Основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Саратов, 1971. С. 33.

кий, считая допустимыми ограничения использования универсальных (общих) способов защиты в зависимости от существа правоотношения, самого способа защиты и субъекта гражданского права, исключающих возможность такого применения1.

Когда речь идет о защите вещных прав, как уже указывалось выше, традиционно выделяются способы, предусмотренные ст.ст. 301—304, 306 ГК РФ. Как отмечает А.П. Вершинин, смысл общей регламентации способов защиты вещных прав состоит в том, что они обеспечивают защиту права собственности на имущество в натуре, то есть владение и пользование конкретным имуществом, а также защиту правомочий по распоряжению и пользованию имуществом в условиях отсутствия ка- ких-либо обязательственных отношений: договорных отношений или вреда, причиненного законному владельцу2.

Однако, если защиту правомочий владения и пользования еще можно обеспечить путем использования вещно-правовых способов, то говорить о защите правомочия распоряжения имуществом при условии отсутствия обязательственных отношений, на наш взгляд, достаточно сложно, поскольку распоряжение собственностью чаще всего осуществляется с использованием именно норм обязательственного права.

С учетом всех указанных факторов, а также исходя из предложенных выше классификаций и положений гражданского законодательства можно провести классификацию способов защиты прав на недвижимость.

Первую классификацию мы предлагаем провести по виду правомочия, осуществляемого собственником. В зависимости от этого критерия все способы защиты права на недвижимость следует разделить на две группы: способы, защищающие правомочия владения и пользования, и способы, защищающие правомочие распоряжения.              *

                            'Ч;

1. Витрянскицй В. В. Недействительность сделок в арбитражно-судеб- ной практике // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 131-132.
2. Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде. С. 22.

В первую группу входят такие способы, которые защищают относительно статическое состояние права на недвижимость: восстановление положения, существовавшего до нарушения права на недвижимость, и пресечение действий, нарушающих право (вещно-правовые способы - виндикационный иск, не- гаторный иск), признание права, признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, возмещение убытков.

Во вторую группу входят способы, предназначенные для защиты права распоряжения недвижимостью, то есть здесь защищается право собственности на недвижимость в динамике: признание оспоримой сделки с недвижимостью недействительной; признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления (например, признание недействительным свидетельства о регистрации перехода права); неприменение судом акта государственного органа, противоречащего закону.

Конечно, здесь можно возразить, что речь, в принципе, идет о разделении вещно-правовых и обязательственно-правовых способов защиты вещных прав, то есть как раз о «конкуренции исков», о чем говорилось выше. Эта проблема достаточно активно дискутируется в научной цивилистической литературе.

Традиционно под конкуренцией исков понимают ситуацию, когда управомоченному лицу предоставлено право самостоятельно определить, какое требование к обязанному лицу (ответчику) предъявить при рассмотрении спора в суде.

В советский период данный вопрос решался однозначно в пользу невозможности конкуренции исков, поскольку спорящие стороны состоят в одном правоотношении, спор возникает по поводу определенного нарушения, поэтому речь может идти о единственном иске, но не о свободном выборе между несколькими исками, не об их конкуренции[164].

Справедливости ради необходимо сказать, что большинство авторов и в современный период считают недопустимым существование такой «конкуренции исков».

Е.А. Суханов пишет, что наше законодательство не дает собственнику возможности выбора вида иска и не допускает конкуренции исков, свойственной англо-американскому, а не континентальному европейскому правопорядку. В том случае, если между участниками договорных или иных обязательственных отношений имеется спор, то, по мнению автора, нельзя предъявлять вещно-правовые требования в защиту своих прав[165]. Это связано с тем, что, по мнению автора, между участниками спора существуют относительные, а не абсолютные правоотношения[166].

А.П. Сергеев отмечает, что в исках об истребовании имущества необходимое фактическое основание составляют прежде всего обстоятельства, подтверждающие право истца на спорное имущество, обстоятельства выбытия имущества из его обладания, условия поступления имущества в натуре к ответчику, наличие спорного имущества в натуре, отсутствие между истцом и ответчиком связей обязательственного характера по поводу истребуемой вещи[167].

К.И. Скловский утверждает, что «виндикационный иск в том виде, в котором он дошел до нашего права, является вещным, а это значит, что условие его предъявления — отсутствие личной, обязательственной, то есть прежде всего договорной связи между собственником и владельцем»[168].

Практика также в основном придерживается аналогичной позиции относительно разделения сферы применения вещно-пра- вовых и обязательственно-правовых способов защиты, что отражено в постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда

РФ от 25 февраля 1998 г. № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», где в п. 23 указывается, что иск собственника о возврате имущества лицом, с которым собственник находится в обязательственном правоотношении по поводу спорного имущества, подлежит разрешению в соответствии с законодательством, регулирующим данное правоотношение[169].

В то же время ряд ученых придерживаются противоположной позиции. В. В. Витрянский допускает применение собственником-арендодателем в отношении арендатора и виндикацион- ного иска, и иска о выселении[170]. Более того, автор считает проблему «конкуренции исков» придуманной учеными, поскольку из ГК РФ она не вытекает[171].

М.И. Брагинский признает за заказчиком в договоре подряда право на истребование результата работы от подрядчика в виндикационном порядке[172].

Компромиссную позицию на обозначенную проблему занимает Ю.А. Кочеткова, которая предлагает при наличии между сторонами договорных отношений применять способы защиты права собственности, имеющие обязательственно-правовой характер, как специальные и наиболее оптимально учитывающие все нюансы взаимоотношений сторон. Но, пишет далее автор, поскольку «характер существующих между истцом и ответчиком отношений отказывает влияние на выбор иска для защиты права, но не безусловно его диктует, по сути тем самым лишая истца возможности выбрать... следовало бы допустить возможность конкурировать между собой искам с различной правовой природой»[173].

Думается, что данный вопрос в силу его теоретической и прежде всего практической значимости требует конкретного решения.

Для этого необходимо проанализировать основные доводы, которые приводятся для обоснования четкого разделения вещ- но-правовых и обязательственно-правовых способов защиты, то есть для отрицания возможности «конкуренции исков». Первым аргументом является наличие различных правоотношений, в пределах которых осуществляется защита нарушенного права, а именно абсолютных и относительных. В качестве второго аргумента приводится довод о законности владения имуществом (в частности, недвижимым имуществом) ответчиком, поскольку оно было ему передано самим собственником по договору.

Что касается первого аргумента, то здесь необходимо сказать следующее.

Общеизвестно, что гражданские правоотношения могут быть абсолютные и относительные1. Причем абсолютными правоотношениями являются регулятивные. Относительные же правоотношения могут быть как регулятивные, так и охранительные. Поэтому можно утверждать, что защита права собственности (права на недвижимость) осуществляется в относительном охранительном отношении. Таким образом, пока право на недвижимость не нарушено, оно выступает как абсолютное регулятивное правоотношение собственности по поводу недвижимости. С нарушением субъективного абсолютного регулятивного права собственности на недвижимость возникает относительное правоотношение, связанное с защитой нарушенного права. Однако это совершенно не отражено в законе, где называются только права управомоченных лиц и ничего не говорится об обязан-

ностях всех третьих лиц не нарушать этого права (в ст. 209 ГК РФ указывается, что собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом), хотя наличие такой обязанности предполагается и в науке гражданского права не подвергается сомнению. Кроме того, право собственности нарушается конкретным лицом, что также свидетельствует о наличии относительного охранительного правоотношения, которое можно рассмотреть как обязательственное правоотношение, в котором собственнику как кредитору противостоит обязанность правонарушителя возвратить вещь или прекратить иное нарушение прав собственника. В возникшем охранительном правоотношении имеются и кредитор (собственник), и должник (правонарушитель).

Еще в юридической литературе XIX в. отмечалось, что «притязания из абсолютных прав содержат в себе, несомненно, нечто подобное правам по обязательствам»1.

Следовательно, в правоотношении собственности (в частности, в правоотношении собственности по поводу недвижимости) взаимодействуют и управомоченный, и обязанный субъекты. В таком случае можно констатировать, что данные правоотношения носят смешанный — «вещно-обязательственный» характер. На это обращают внимание М.И. Брагинский и В.В. Витрянский: «Часть «складывающихся» в гражданском обороте правовых связей... отвечает признакам либо вещных, либо обязательственных правоотношений. И все же едва ли не большинство гражданских правоотношений являются смешанными — «вещно-обязательственными»»[174]. Авторы убедительно доказывают это на примере договора дарения.

Таким образом, нам представляется, что если стороны состоят в одном, но смешанном правоотношении, то именно допущение конкуренции исков позволяет учитывать указанную особенность, с тем, чтобы истец мог выбрать для себя оптимальное средство защиты. И поскольку по поводу недвижимого иму-

щества возникают именно такие отношения, право на недвижимое имущество может по выбору собственника защищаться как вещно-правовыми способами, таки способами, именуемыми «обязательственно-правовыми». Главная цель, которая должна быть при этом достигнута, — полноценная защита указанного права.

Относительно второго аргумента можно сказать, что, действительно, законность владения имуществом со стороны ответчика (правонарушителя) ни у кого не вызывает сомнения в тех случаях, когда это происходит в рамках существования гражданско-правового договора (например, договора аренды недвижимости). Именно поэтому предъявление виндикационного иска невозможно. Ведь собственник по своей воле передал свое имущество по договору. Как верно отмечает Ю.А. Кочеткова, здесь проводится аналогия с нормами закона о том, что у добросовестного приобретателя не может быть истребовано имущество, выбывшее из владения собственника по его воле[175].

Но на практике возникают ситуации, когда после истечения срока договора контрагент отказывается возвратить имущество собственника. По этому поводу М.Г. Масевич пишет: «По истечении срока договора, на основании которого владелец пользовался чужой собственностью, владелец, продолжающий пользоваться теперь имуществом как своим, уже не связан волей собственника и после установленного законом срока — сначала исковой давности, а затем срока приобретательской давности — может требовать признания за ним права собственности на это имущество»[176].

Аналогично, на примере договора аренды, высказывается и Ю.А. Кочеткова, утверждая, что «по окончании срока договора аренды, при наличии возражений со стороны арендодателя (п. 2 ст. 621 ГК РФ), свидетельствующих о нежелании возобновить

договор на неопределенный срок, то есть после отпадения легальных оснований, владение арендатора становится незаконным, так же как и по истечении указанного, например, в уведомлении о прекращении договора срока в случае, если договор был заключен на неопределенный срок»[177]. В такой ситуации собственник имущества может защитить свое право, только использовав вещно-правовые способы защиты.

Кроме того, сам законодатель допускает возможность «конкуренции исков». Согласно ст. 305 ГК РФ виндикационный и негаторный иски в защиту своих прав могут предъявлять не только собственники, но и субъекты иных прав на имущество — все законные владельцы. К их числу отнесены субъекты как всех ограниченных вещных прав, в частности, права хозяйственного ведения и оперативного управления, так и субъекты обязательственных прав, связанных с владением чужим имуществом (арендаторы, хранители, перевозчики)2. То есть это лицо имеет право на защиту своего владения даже против собственника этого имущества.

Довольно своеобразно комментирует данное положение Ю.А. Ламейкин. Он полагает, что для правильного применения нормы, закрепленной в ст. 305 ГК РФ, не следует ее абсолютизировать, а нужно «провести границу между двумя группами титульных владельцев: владение которых носит вещно- правовой характер (обладатели иных вещных прав, арендаторы) и владение которых не обладает таким характером (перевозчик, хранитель). Владельцы первой группы действительно имеют право заявлять виндикационное или негаторное требование против собственника вещи, а второй — таким правом не обладают»[178]. На наш взгляд, такой комментарий изменяет смысл, заложенный законодателем. Кроме того, относя арендатора к категории обладателя вещных прав, автор еще подчеркивает возможность защиты вещных прав (в частности, пра-

ва собственности) с помощью как вещно-правовых, так и обязательственно-правовых способов.

Как отмечает С.В. Моргунов, «такая широкая защита придает владению титульного владельца черты, характерные для абсолютного права. В этом нет ничего противного праву. Более того, в данной ситуации находит отражение процесс взаимного проникновения вещных прав в обязательственные, и наоборот, который является одной из особенностей эволюции гражданского права»[179].

Такая же ситуация сложилась относительно возмещения вреда, причиненного вследствие недостатков товаров, работ или услуг. Согласно ст. 1095 ГК РФ при наличии определенных условий гражданину возмещается вред продавцом или производителем товара, при эксплуатации которого у покупателя (заказчика) возник вред. Такое обязательство между потерпевшим и продавцом (изготовителем) возникает независимо от того, состоят они между собой в договорных отношениях или нет. Тем самым управомоченному лицу (потерпевшему) предоставляется право решать, каким предусмотренным законом способом защищать свое право.

Таким образом, мы не отрицаем возможность «конкуренции исков», предлагая классифицировать способы защиты права на недвижимость в зависимости от вида правомочия, осуществление которого собственником требует защиты, с тем, чтобы он мог максимально использовать предоставленные законом возможности. Ведь.собственник, желающий вернуть свое имущество, заинтересован, прежде всего, в скорейшем возврате вещи, владения которой он лишен, либо в соразмерной компенсации утраченной вещи, если вернуть ее в натуре по определенным причинам не представляется возможным. В этой ситуации нельзя не согласиться с В.В. Ровным, который отмечает, что «цель правового опосредования все-таки состоит не в построении стройной последовательности способов за-

шиты права, а в оптимальном упорядочении общественных отношений, нередко зависящем от субъективного усмотрения самого кредитора»[180]. Тем более, что в гражданском законодательстве нигде не устанавливается ни запрет конкуренции исков, ни преимущество вещного или обязательственного способа защиты нарушенного права.

Другая классификация может быть проведена в зависимости от того, сохранилась ли недвижимая вещь, из-за которой возник спор. Общеизвестно, что собственник прежде всего заинтересован в возврате имущества в натуре. В том случае, если это невозможно, ставится вопрос о возмещении потерянного имущества в денежном выражении.

Соответственно, в тех случаях, когда имущество имеется в наличии, применяются вещно-правовые способы защиты (вин- дикационный и негаторный иски), признание права, признание оспоримой сделки с недвижимостью недействительной, государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним (обоснование необходимости закрепить новый способ защиты права на недвижимое имущество будет дано в параграфе 3.3).

Когда имущество уничтожено или его невозможно вернуть в натуре по другим причинам, применяется такой способ защиты, например, как возмещение убытков. Как отмечается в ци- вилистической литературе, возмещение убытков является наиболее универсальным способом для защиты всякого нарушенного права, однако в рамках обязательственно-правовых отношений[181]. В тех случаях, когда лицо обладает вещным правом и в рамках вещных или обязательственных отношений это право защитить невозможно (особенно если имущество на момент

предъявления требования о его возврате в натуре по различным причинам не существует), целесообразным станет применение такого универсального способа, как возмещение убытков.

Так, в арбитражный суд обратилось Акционерное общество с иском об истребовании имущества из незаконного владения комбината. Из представленных в арбитражный суд материалов следовало, что в связи с исполнением обязательств по договору строительного подряда, заключенному истцом и ответчиком, на территорию ответчика было завезено оборудование: подъемник и пять бригадных вагончиков. По окончании строительных работ Акционерное общество — подрядчик не смогло вывезти завезенное оборудование в связи с удержанием его комбинатом. При этом из представленных суду документов следовало, что у ответчика сохранился только подъемник, а пять вагончиков отсутствуют.

Арбитражный суд удовлетворил исковые требования частично, обязав комбинат передать Акционерному обществу подъемник. В остальной части иска отказал. При этом арбитражный суд исходил из того, что объектом виндикации может являться только имущество, сохранившееся в натуре и находящееся в незаконном владении у ответчика.

Поскольку при рассмотрении дела было установлено отсутствие у ответчика вагончиков, требования истца об их передаче не подлежат удовлетворению. В данной ситуации собственник вправе предъявить иск о возмещении убытков'.

Приведенный пример свидетельствует о том, что, несмотря на наличие договорных отношений (договор строительного подряда), управомоченным лицом (истцом) был предъявлен виндика- ционный иск, который суд мог бы удовлетворить полностью, если бы истребуемое имущество было в наличии. Но поскольку этого не было, то, соответственно, единственным способом защиты права собственника стало возмещение ущерба. Если бы суд встал

на жесткую позицию применения лишь какого-то конкретного способа защиты (вещного или обязательственного), пострадали бы в этой ситуации прежде всего интересы собственника.

Нас не смущает тот факт, что в данном случае речь идет о движимом имуществе (вагончики). Ситуация довольно легко проецируется относительно недвижимости.

Например, в том случае, когда собственник имущества, в отношении которого он был лишен правомочия владения, добивается восстановления нарушенного права, одновременно он может на основании ст. 1105 ГК РФ потребовать от нарушителя возмещения причиненных ему данными неправомерными действиями убытков. В этом случае охранительные нормы обязательственного права применяются для защиты правомочий собственника наряду с обычными способами, применяемыми в рамках подотрасли вещного права, как бы компенсируя отсутствие норм, обеспечивающих полное удовлетворение потерь собственника.

Следующая классификация способов защиты гражданских прав традиционно проводится в зависимости от формы ее реализации. Здесь выделяют два вида: юрисдикционные и неюрис- дикционные способы защиты. Между тем следует отметить довольно широкий разброс мнений по данному вопросу, что связано с наличием разнообразных и неодинаковых классификационных критериев.

Так, А.А. Добровольский и С.А. Иванова пишут об исковой и неисковой формах защиты гражданских прав и интересов. Они полагают, что «все спорные правовые требования, подлежащие рассмотрению с соблюдением процессуальной формы защиты, называются исковыми, а правовые требования, подлежащие рассмотрению без установленной законом процессуальной формы защиты (например, при защите прав в административном порядке), в законодательстве и в теории вполне справедливо не называются исковыми»[182].

Г.Я. Стоякин предлагает проводить эту классификацию по субъекту, управомоченному на реализацию мер защиты. Он вы-

деляет меры защиты, реализация которых может быть осуществлена только с помощью органов государственного принуждения; меры защиты, реализация которых может быть осуществлена как с помощью органов государственного принуждения, так и самим управомоченным субъектом; меры защиты, реализация которых осуществляется самим управомоченным без обращения в соответствующие государственные органы[183].

А.П. Вершинин разделяет способы защиты гражданских прав на материально-правовые и процессуально-правовые в зависимости от того, каким законодательством (материальным или процессуальным) определяется содержание действий управомо- ченных субъектов. Под материально-правовыми автор понимает «действия субъектов материально-правовых отношений, направленные на защиту нарушенных прав». Процессуальные способы защиты, по мнению А.П. Вершинина, являются действи- V ями юрисдикционных органов, направленных на защиту нару- ^ шенных или оспоренных гражданских прав. В эту группу включаются признание права, признание недействительными сделки или акта государственного органа, присуждение к исполнению обязанности в натуре, неприменение акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону[184]. Б.Д. Завидов и О.Б. Гусев, придерживаясь такой же позиции, считают, что подобная классификация хотя и «носит в основном теоретический характер, но, тем не менее, имеет практическую направленность»[185]. Не поясняя свою мысль, авторы, ссылаясь на А.П. Вершинина, отмечают, что процессуальные способы защиты не всегда являются достаточными для реальной защиты прав[186].

Анализ предложенной А.П. Вершининым, Б.Д. Завидовым, О.Б. Гусевым классификации позволяет понять, что группа ма-

териально-правовых способов защиты должна осуществляться управомоченными субъектами без обращения к юрисдикцион- ным органам, то есть самостоятельно, а значит они фактически признаются способами самозащиты, что в принципе противоречит истинному положению дел.

Как верно отмечает А.А. Павлов, такое разделение способов защиты базируется на чисто внешнем анализе существа того или иного способа1. Так, взыскание неустойки или возмещение убытков, уплата которых, по мнению А.П. Вершинина, носит довольно часто добровольный характер, еще чаще реализуется в судебном порядке. Поэтому такую классификацию нельзя считать универсальной, поскольку ряд способов не соответствуют предложенному классификационному признаку.

Совершенно очевидно, что А.П. Вершинин имеет в виду различия в форме применения способов защиты, когда некоторые из них реализуются посредством обращения к компетентным государственным органам, в том числе и к судебным (например, признание оспоримой сделки недействительной, признание права и т.п.), а некоторые способы можно реализовывать без обращения к указанным компетентным органам самостоятельно, то есть мы опять возвращаемся к классификации на юрисдикцион- ные и неюрисдикционные способы защиты гражданских прав.

Видимо, учитывая эти обстоятельства, А.А. Павлов предлагает подразделять способы защиты гражданских прав на способы, реализация которых может осуществляться самим управо- моченным лицом без обращения в соответствующие юрисдик- ционнные органы (внеюрисдикционные или способы самозащиты); способы, реализация которых может быть осуществлена как с помощью юрисдикционных органов, так и самим упра- вомоченным субъектом; способы, реализация которых может быть осуществлена только юрисдикционными органами (юрис- дикционныё способы)2.

Представляется, что А.А. Павлов предлагает довольно обычную для указанного признака классификацию — в очередной раз

1 Павлов А.А. Указ. соч. С. 32. 2Там же. С. 33.

способы защиты делятся на юрисдикционные и неюрисдикци- онные в зависимости от форм защиты гражданских прав. «Вряд ли такие классификации вносят что-то новое в понимание способов защиты гражданских прав»[187]. Кроме того, неясен смысл выделения второй (смешанной) группы способов защиты, поскольку по своим функциям и признакам она будет дублировать две остальные группы.

Достаточно конкретно рассматривал проблему классификации способов защиты гражданских прав В.И. Синайский. Он писал, что юридически отношения нуждаются в правовой защите, которая может даваться в трех случаях: «не только тогда, когда право уже нарушено, и во избежание нарушения права в будущем, но и тогда, когда нарушение только происходит. Защита права предоставляется обыкновенно суду (судебная защита), но она возможна, правда, по исключению, в виде самозащиты, самопомощи (внесудебная защита)»[188]. В этом случае принцип разделения вполне понятен. При этом В.И. Синайский подчеркивает, что «для наступления судебной защиты необходим спор, а это может иметь место только при нарушении права, а не в том случае, когда лицо желает предупредить возможность нарушения права»[189]. Отсюда логично будет предположить, что внесудебная защита предполагает прежде и чаще всего ситуацию, когда речь идет о предупреждении нарушения права. Но в любом случае классификация проводится в зависимости от того, , кем осуществляется защита гражданских прав. И сегодня эта классификация не вызывает особых возражений среди ученых- цивилистов.

Не является здесь исключением и защита права на недвижимость. К ней вполне применимы и юрисдикционная, и неюрис- дикционная формы защиты, возможно, с той лишь разницей, что защита все-таки чаще осуществляется в юрисдикционной

форме. Это связано с особым правовым режимом и значимостью объекта права.

В то же время, не отрицая в целом возможность осуществления защиты права на недвижимость в неюрисдикционной форме, следует обратить внимание на особенности ее использования.

Как уже отмечалось выше, неюрисдикционная форма защиты охватывает собой действия граждан и организаций по защите своих прав и охраняемых законом интересов, которые совершаются ими самостоятельно, без обращения за помощью в компетентные органы. И потому негосударственные формы защиты являются дополнительными по отношению к защите, осуществляемой государственными органами, и по времени создания, и по правовому инструментарию, имеющемуся в их распоряжении. Но дополнительные — не значит менее действенные. Негосударственные формы могут стать даже более эффективными, нежели государственные, за счет создания более гибких процедур рассмотрения жалоб и заявлений, оперативного вмешательства при выявлении правонарушений, проведения предупредительных мероприятий.

В ГК РФ эти действия объединяются в понятие «самозащита гражданских прав» и рассматриваются в качестве одного из способов их защиты (ст.ст. 12, 14 ГК РФ). Несмотря на то, что в цивилистической литературе достаточно много пишется о данной категории, правильное определение содержания этого способа, условий и пределов его применения до сих пор не выработано, а также не наработана сколько-нибудь серьезная судебная практика по этому вопросу.

В цивилистической литературе весьма активно оспаривается квалификация самозащиты как способа защиты гражданских прав. Основное мнение таково: это не способ, а форма защиты гражданских прав. Это мнение детально обосновано. А.П. Сергеев отмечает, что самозащита является одной из форм защиты гражданских прав как правомерного воздействия на нарушителя и поэтому не может рассматриваться в качестве одного из способов, предусмотренных ст. 12 ГК РФ[190]. «Если форма защиты указывает

на то, кто ее осуществляет, — писала Т.Е. Абова, — то порядок защиты раскрывает, как она осуществляется»[191].

Достаточно убедительно по указанному поводу пишут Г.А. Свердлык и Э.Л. Страунинг, доказывающие наличие в действующем законодательстве трех форм защиты: судебной, административной и самозащиты: «Учитывая, что ст. 14 ГК РФ допускает защиту нарушенных гражданских прав самостоятельно уп- равомоченным лицом, которое, защищая принадлежащее ему право, устанавливает фактические обстоятельства, применяет нормы материального права, определяет способ защиты от посягательства и принимает конкретную форму решения, которое само и воплощает, логично представить самозащиту как защиту гражданских прав»[192].

A.M. Эрделевский придерживается той же позиции: «Установление конкретного способа защиты предполагает ответ на вопрос о том, какими именно действиями осуществляется защита, но не о том, кто совершает эти действия. Упоминание в ст. 12 о самозащите прав говорит лишь о дозволении субъекту, чьи права нарушены (потерпевшему), выступать в качестве защитника этих прав»[193].

Весьма своеобразную позицию занимает по данному вопросу Е.Е. Богданова. В целом, не отрицая характеристику самозащиты как формы защиты гражданских прав, она полагает, что содержание ст. 14 ГК РФ более сложное, чем это представляется некоторым исследователям. Поскольку в указанной статье речь идет об особых способах самозащиты, то, по мнению Е.Е. Богдановой, самозащита — это не только форма, но и способ защиты, «с той лишь разницей, что в ст. 12 ГК РФ есть примерный перечень способов защиты, однако перечня способов самозащиты в законе нет». Этот пробел, по мнению

автора, следует устранить, соответствующим образом изменив ст. 14 ГК РФ[194].

Логика размышлений, позволившая Е.Е. Богдановой сделать подобный вывод, недостаточна понятна. Если мы примем указанные изменения, то опять возникнет вопрос о различиях между формой и способом. Кроме того, возможно ли такое соотношение понятий: самозащита как форма и как способ? В каком случае форма, а в каком — способ? Думается, автор усложняет проблему, что совершенно не способствует ее углубленному пониманию.

С точки зрения нашей диссертационной темы, данная полемика не представляет большого научного интереса. Тем более, что ее детальное исследование ведущими российскими цивилистами позволяет нам не останавливаться на ней подробно, а лишь указать, что мы согласны с теми авторами, которые считают самозащиту формой защиты права. С нашей точки зрения, более важно рассмотреть самозащиту как форму защиты права на недвижимость, показав возможные особенности ее реализации.

Поскольку Гражданский кодекс РФ не содержит понятия самозащиты, в теории гражданского права высказывались различные мнения по поводу сферы ее применения.

Одни авторы полагают, что самозащита — это действия фактического порядка, направленные на охрану личности гражданина, права собственности и иных прав, имеющих вещно-пра- вовой характер, возникающие только во внедоговорных отношениях. В частности, эту позицию разделял В.П. Грибанов, который под самозащитой гражданских прав понимал «совершение управомоченным лицом дозволенных законом действий фактического порядка, направленных на охрану его личных или имущественных прав и интересов»[195]. Такими действиями «фак-

тического порядка» В.П. Грибанов считал необходимую оборону и крайнюю необходимость. В другую группу автор выделял юридические средства правоохранительного характера, которые применяются к нарушителю гражданских прав и обязанностей непосредственно самим управомоченным лицом, именуемые «мерами оперативного воздействия». При этом они неразрывно связаны с обязательственными отношениями и влекут изменения прав и обязанностей прежде всего для самого правонарушителя[196]. Данной точки зрения придерживался и В.А. Рясенцев, а также В.Г. Вердников отмечавший, что гражданское право допускает самозащиту, выражающуюся в действиях управомочен- ного лица, направленных на предупреждение или пресечение нарушения его прав, к числу которых относится прежде всего необходимая оборона, а в некоторых случаях — и крайняя необходимость[197].

Другие авторы считают, что самозащита выражается не только в действиях фактического, но и юридического порядка. Степень возможности использования мер юридического характера авторы понимают по-разному, однако в любом случае ученые обосновывают мнение о возможности самозащиты как во вне- договорных, так и в договорных отношениях.

М.И. Брагинский, Н.И. Клейн полагают, что самозащита возможна во внедоговорных отношениях. Кроме того, сюда могут включаться отдельные способы самозащиты, характерные для обязательственных отношений, такие, например, как удержание вещи[198].

Г.Я. Стоякин под самозащитой понимает «предусмотренные законом односторонние действия юридического и фактического характера, применяемые управомоченным на их совершение субъектом и направленные на пресечение действий, нарушающих его имущественные или личные права»[199]. Уточняя свою позицию, Г.Я. Стоякин отмечает, что под действиями фактического порядка следует понимать действия по самостоятельной защите гражданских прав во внедоговорных отношениях, а под действиями юридического характера — действия по самозащите гражданских прав в договорных отношениях[200].

Ю.Г. Басин определял самозащиту как допускаемые законом односторонние действия заинтересованного лица, направленные на обеспечение неприкосновенности права, его осуществление и ликвидацию последствий его нарушения. «В категорию самозащиты включаются юридические акты, совершаемые управомоченным лицом, атакжемеры, применяемые лицом, права которого нарушены, при помощи государственных (банковских, например) органов, но лишь при условии, что такой орган исполняет обращенное к нему к требование, не рассматривая спора между сторонами по существу[201].

Если исходить из содержания закона, а именно из содержания ст.ст. 12, 14, то становится очевидным, что здесь предполагается возможность самозащиты как во внедоговорных, так и в договорных отношениях. Но возникает вопрос о специфике самозащиты в тех или иных видах отношений.

Относительно защиты права на недвижимость следует сказать, что в рамках вещных правоотношений самозащита вполне применима. Поэтому мы не согласны с теми авторами, которые предлагают ограничиться исключительно юрисдикционными способами защиты (виндикационным, негаторным исками и др.). Это является вполне логичным предположением, поскольку для любого управомоченного лица характерно попытаться са-

мостоятельно пресечь нарушение и восстановить положение, существовавшее до нарушения (например, собственник земельного участка может своими силами вывезти со своей территории строительные материалы, незаконно складированные соседом), а затем уже, в случае невозможности положительного решения вопроса, обратиться в компетентные органы за помощью. В частности, может обратиться в суд с виндикационным, негаторным иском или иском о признании права.

Но возникает вопрос: применяется ли самозащита только в случае существующего нарушения права с целью его пресечения и восстановления нарушенного права или же она может выполнять и превентивную функцию в качестве меры, предупреждающей совершение правонарушения?

Если буквально толковать ст. 14 ГК РФ, то самозащита допускается при наличии трех условий: нарушение права, необходимость пресечь это нарушение и соразмерность принятых для нарушения мер характеру и содержанию правонарушения. Совершенно очевидно, что это в значительной степени обедняет содержание самозащиты как правовой категории. Как известно, защищать право следует не только в случае уже совершенного правонарушения, но и при наличии угрозы правонарушения в порядке предупреждения его совершения.

Видимо, именно поэтому В.В. Витрянский предлагает относить самозащиту права к способам, которые позволяют предупредить и пресечь нарушение права, в том числе и в сфере частной собственности[202].

Однако с точки зрения защиты права на недвижимость ответ на этот вопрос зависит от того, как мы определяем право на защиту. Если придерживаться мнения, что это самостоятельное гражданское право, «но реализуется оно при наличии такого факта, как нарушение»[203], то путем фактических действий,

направленных на защиту права собственности, управомоченное лицо может осуществить указанное правомочие, предоставленное ему в рамках субъективного права, реализовав его только при наличии самого факта нарушения. Если же право на защиту является одним из правомочий, составляющих содержание субъективного гражданского права, то «в качестве реальной правовой возможности оно появляется у обладателя регулятивного гражданского права лишь в момент нарушения или оспаривания последнего и реализуется в рамках возникающего при этом охранительного гражданского правоотношения»[204], следовательно, меры самозащиты могут применяться только в случаях, когда существует нарушение права собственности (права собственности на недвижимость). Применяемые же собственником недвижимости фактические действия, направленные на предотвращение посягательств на собственность, превращаются в таких случаях в меры охраны в широком смысле слова.

Различие между приведенными точками зрения существенно. В первом случае следует признать, что право на защиту (а соответственно, и на самозащиту) существует и до нарушения субъективного права на недвижимость. Это может выражаться, например, в установке запоров, замков, охранной сигнализации и т.п. Во втором случае подобные действия уже не будут являться способами самозащиты. Их следует трактовать в качестве мер охраны права собственности на недвижимость. Это тем более оправданно, поскольку отношения по защите субъективных прав возникают только после правонарушения, совершение которого является окончанием охраны и основанием осуществления субъективного права на защиту. Кроме того, охраняются, как правило, относительно неопределенные субъективные права, ограниченные пределами нормы, закрепляющей охранительные отношения. Защита же всегда индивидуализирована.

В.А. Слыщенков, например, утверждает, что на стадии, предшествующей судебному разбирательству, претенденты на владение фактически используют многие доступные им средства

для сохранения владения в своих руках, не останавливаясь перед применением силы и пр. По его мнению, ст. 14 ГК РФ санкционирует самозащиту как способ владельческой защиты. Однако из формулировки ст. 14 следует: ее применение оправданно при условии, что лицо, прибегающее к самозащите, имеет право на вещь, которое нарушено[205].

Подобное представление о самозащите права собственности было известно еще дореволюционному гражданскому праву, где в качестве внесудебной защиты гражданских прав рассматривались необходимая оборона, состояние крайней необходимости и дозволенное самоуправство, или самопомощь. Д.И. Мейер писал: «Что касается самозащиты, то она может выразиться или в виде самообороны, то есть самоличного отражения посягательства на право, или виде самоуправства, то есть самоличного восстановления уже нарушаемого права»[206]. Об этом же упоминал и В.И. Синайский[207]. Следовательно, основанием применения самозащиты было реальное нарушение субъективного права (права на недвижимость).

Таким образом, в отношении самозащиты права на недвижимость ситуация может рассматриваться двояко. Думается, что фактические действия, направленные на предотвращение нарушения права собственности (права на недвижимость), следует рассматривать как меры охраны недвижимости. Сюда можно отнести установление замков, запоров, охранной сигнализации, сдачу под охрану. Однако в тех случаях, когда речь идет о нарушении данного права, могут применяться меры самозащиты, которые носят разносторонний характер. Это могут быть действия, заключающиеся в отражении возникшей опасности — необходимая оборона и крайняя необходимость.

К ним же относятся и ситуации, когда управомоченное лицо требует определенного поведения или совершения определенного рода действий от другой стороны, без обращения к компетентным органам. Это могут быть, например, меры воздействия, понуждающие нарушителя отказаться от противоправных действий. Так, собственник земельного участка может требовать снести неправомерно установленное на его участке ограждение. Он может сделать это и самостоятельно, убрав указанное ограждение со своего земельного участка, не нарушая при этом прав собственника ограждения. И, наконец, в тех случаях, когда управомоченному лицу вследствие нарушения его права причинен вред, могут применяться, например, нормы глав 59, 60 ГК РФ, в которые включены исключительно охранительные нормы, регулирующие вопросы возмещения вреда в абсолютных правоотношениях, а также обеспечивающие изъятие и возврат неосновательно приобретенного или сбереженного имущества лицу (собственнику), за чей счет оно было получено.

В связи с этим представляется возможным различать самозащиту вещно-правового и обязательственно-правового характера.

Самозащита вещно-правового характера направлена на беспрепятственное осуществление права на недвижимость и является мерой охраны; при обязательственно-правовом характере самозащита направлена на пресечение нарушений права на недвижимость, восстановление положения, существовавшего до нарушения, и является средством защиты нарушенного права.

Также следует определиться с возможностью применения мер оперативного воздействия для защиты права на недвижимость. Как уже отмечалось, меры оперативного воздействия представляют собой самостоятельную группу юридических средств правоохранительного характера, направленных на обеспечение исполнения гражданских прав и обязанностей, основанных на законодательстве или соглашении сторон. Данные меры позволяют наиболее эффективно воздействовать на контрагента в целях реального исполнения обязательства. Примерами таких мер являются удержание (ст. 359 ГК РФ), односторонний отказ

от исполнения договора (ст. 523 ГК РФ), взыскание на предмет залога (п. 2 ст. 351 ГК РФ) и др.

Представляется, что с точки зрения самозащиты права на недвижимость такие меры самозащиты вряд ли применимы. В.П. Грибанов писал: «В отличие от самозащиты гражданских прав, которая имеет своей целью охрану личности гражданина, права собственности и иных прав организаций и граждан, имеющих вещно-правовой характер, меры оперативного воздействия неразрывно связаны с обязательственными отношениями. Они представляют один из видов правовых гарантий, направленных на обеспечение надлежащего исполнения обязательств путем предоставления управомоченной стороной права непосредственного оперативного воздействия на своего неисправного контрагента»[208]. Действительно, анализ мер оперативного воздействия позволяет определить, что они представляют собой действия, направленные на защиту прав сторон в конкретном обязательстве (договоре), и не могут быть расценены как мера защиты абсолютного права (права на недвижимость).

Таким образом, под самозащитой права на недвижимость следует понимать форму защиты права, в рамках которой управо- моченное лицо (собственник) может совершать дозволенные законом действия фактического характера, направленные на пресечение нарушения права на недвижимость и восстановление положения, существовавшего до нарушения.

В связи с этим мы предлагаем несколько видоизменить классификацию способов защиты в зависимости от формы их реализации, отразив в ней специфику защиты права на недвижимость. Необходимо выделить фактические действия управомо- ченных субъектов, носяшие признаки самозащиты, и меры правоохранительного характера, применяемые к нарушителям права на недвижимость компетентными государственными или иными органами.

Все способы защиты, предусмотренные законом, «выполняют одну и ту же функциональную роль, но только в разных планах»[209]. В связи с этим довольно актуальна проблема выбора конкретного способа защиты, соответствующего серьезности (опасности) нарушения, обусловленная необходимостью наиболее эффективной и всесторонней защиты нарушенного права.

Ряд авторов пытаются свести эту проблему к констатации возможности управомоченного лица самостоятельно выбрать те или иные способы защиты своего субъективного права[210]. Следует согласиться с А.А. Павловым, который полагает, что такой подход упрощает существующую проблему, оставляя без внимания целый ряд обстоятельств, подлежащих учету при избрании конкретной меры[211].

Поскольку эту задачу приходится решать исходя из конкретной ситуации, то следует учитывать ряд обстоятельств, прежде всего, требования законодательства. Зачастую законодатель четко определяет, какой способ должен быть использован. Как это, например, имеет место в том случае, если сделка с недвижимостью заключена под влиянием обмана. Управо- моченное лицо может обратиться в суд с требованием о признании недействительной этой оспоримой сделки. Следовательно, здесь выбор определен.

В некоторых случаях закон не определяет жестких требований относительно выбора способа защиты. На этот счет в цивилистической литературе существуют разнообразные мнения.

Так, В.В. Витрянский предлагает критерием для выбора субъектом нарушенного права оптимального способа защиты считать результат, характер последствий применения способов защиты для нарушенного права[212].

В.Ф. Яковлев считает необходимым выбор способа защиты права определять в зависимости от характера правонарушения: «Способ защиты должен точно соответствовать характеру правонарушения, ибо он призван устранить это правонарушение и его последствия. Например, для защиты права собственности может использоваться либо виндикационный иск, либо нега- торный иск, и выбор того и другого целиком определяется характером правонарушения»[213]. Такого мнения придерживаются Ю.Г. Басин, А.Г. Диденко[214] и др.

Также В.Ф. Яковлев предлагает при выборе способа защиты учитывать и последствия правонарушения: «Последствия правонарушения могут быть различными, в частности, они могут представлять потерю, уничтожение имущества, возникновение убытков, удержание правонарушителем сохранившегося имущества и т.д. ...Размером и масштабом последствий правонарушения определяется размер применяемых мер защиты»[215].

А.А. Павлов, кроме обозначенных критериев, полагает необходимым учитывать пределы осуществления права на защиту. Думается, что данная категория имеет отношение не только к выбору способа защиты, но и ко всему, что касается осуществления права на защиту. Поэтому речь здесь идет именно о «мере» возможного поведения. Но соблюдение этой меры и целесообразность применения того или иного способа защиты - это разные вещи.

На наш взгляд, выбор соответствующего способа защиты можно определять и по его целевой направленности, в зависимости от того, какой результат желает достичь управомоченное лицо. Например, если собственник намерен вернуть вещь (недвижимость) в натуре, то он может предъявить виндикационный иск. Однако, как отмечает В.В. Витрянский, «использование вещно-правовых способов в целях защиты нарушенного права собственности (иного ограниченного вещного права) вряд

ли можно назвать преобладающим. В целом ряде случаев участники имущественного оборота предпочитают использовать иные способы защиты нарушенного права собственности или другого вещного права»[216].

Поэтому можно предположить, что если имущество уничтожено и его нет возможности истребовать, или собственник не имеет такого намерения в силу, скажем, большого износа вещи (недвижимости) за период неправомерного владения со стороны неуправомоченного приобретателя, то, естественно, предъявить иск о восстановлении положения, существовавшего до нарушения, невозможно или нецелесообразно для собственника. Он может выбрать другой способ защиты, более подходящий в сложившейся ситуации, например возмещение убытков.

Следовательно, можно сделать вывод о том, что при выборе способов защиты нарушенного права на недвижимость, предусмотренных в ст. 12 ГК РФ, в тех случаях, когда в законе нет специального указания на конкретные меры, которые уп- равомоченное лицо может выбрать, следует исходить из специфики права на недвижимость, характера и последствий нарушения, а также исходя из целевой направленности способа защиты.

Для защиты права на недвижимость используются следующие способы:

1. традиционно выделяемые вещно-правовые способы (вин- дикационный иск и негаторный иск);
2. иск о признании права собственности;
3. признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности; применение последствий недействительности ничтожной сделки;
4. признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;.
5. неприменение судом акта государственного органа, противоречащего закону;

6. возмещение убытков;
7. государственная регистрация (данный способ не закреплен в Гражданском кодексе РФ (в разд. 3.3 настоящей работы будет дано обоснование необходимости закрепления государственной регистрации в качестве способа защиты права на недвижимость).

Наиболее значимые из указанных способов будут нами рассмотрены в следующей главе.