2.1. Понятие, принципы защиты гражданских прав на недвижимость

Конституция РФ (ст.ст. 35, 45,46) провозглашает и гарантирует как охрану собственности граждан, так и судебную защиту их прав и свобод. Статья 11 ГК РФ, вслед за Конституцией, закрепляет судебную защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Тем не менее, понятие «защита гражданских прав» является одним из наиболее дискуссионных в науке гражданского права. Это вызвано отсутствием в гражданском законодательстве легитимного определения термина «защита». Гражданский кодекс РФ делает акцент на законодательное регулирование применения отдельных мер, не касаясь общих положений данного института, что является пробелом гражданского законодательства. Особенно в связи с этим следует сказать о защите прав на недвижимое имущество. Вопрос о необходимости особого внимания кданной про-

блеме даже не ставился в теории гражданского права. Законодатель ограничился лишь закреплением двух способов защиты — виндикационного и негаторного исков, что при сложившейся современной обстановке, безусловно, не является достаточным.

Прежде всего следует уточнить, о какой категории должна идти речь. В юридической литературе достаточно часто упоминают о защите либо об охране гражданских прав, вкладывая при этом в данные понятия либо разное содержание, либо попросту их смешивая.

Так, Э.В. Аванесов предлагает рассматривать эти понятия как синонимы[95]. Такого же мнения придерживается и B.J1. Слесарев, указывая, что нарушение экономических интересов граждан и организаций «требует качественно нового способа обеспечения: правовой охраны (защиты), узловые моменты которой — охранительные нормы и соответствующие им правоотношения»[96].

Некоторые авторы отдают предпочтение одной из названных категорий. Т.И. Илларионова предлагает определить меры охраны как закрепленные в санкции нормы объемы поведения упра- вомоченного лица (или компетентного органа) по восстановлению или компенсации нарушенных прав (интересов), по созданию условий беспрепятственного осуществления прав, по пресечению правонарушения, в том числе по ущемлению имущественных прав нарушителя[98]. Напротив, Д. Закройщикова отмечает, что согласно

ст. 11 ГК РФ через судебные и административные органы осуществляется лишь защита нарушенного (оспоренного) права, на основании чего делается вывод о более широком понимании защиты гражданских прав, которая включает в себя, наряду с изложенным, также и способы, направленные на охрану, укрепление гражданских прав от возможных нарушений третьими лицами[99].

На наш взгляд, в основу указанных позиций положена родственность отношений, связанных с охраной и защитой гражданских прав. Однако их объединение в одну категорию вряд ли возможно в силу различной функциональной направленности каждой.

Большинство авторов отмечают различия содержания понятий «охраны» и «защиты» гражданских прав. С. Сабикенов, подчеркивая недопустимость их отождествления, считает, что охрана в юридическом смысле должна означать статическое состояние норм права, направленное непосредственно на ограждение субъективных прав и законных интересов граждан от возможных нарушений. Нарушение прав и интересов ведет к динамическому состоянию правоохранительных норм, в связи с чем лицо реализует свое право на защиту[100].

Б.Ю. Тихонова под защитой понимает принудительный (в отношении обязанного лица) способ осуществления нарушенного права в целях его восстановления, то есть меры, применяемые уже после нарушения права, для его восстановления.

Своеобразную точку зрения высказывает М.С. Мурашко, отмечая, что закон фактически не разделяет понятия «защита» и «охрана», то есть делает их тождественными. «В том смысле, в каком

они использованы, - это всегда правовая процедура устранения последствий посягательства — пишет автор. — В первом случае — на субъективное гражданское право, во втором - на законный интерес. Различия между ними проявляются в сфере оформления предпринимаемых мер по возбуждению охраны и защиты, в самом порядке осуществления таких мер и в особенностях предмета, ставшего объектом посягательства. Так, защита охраняемого интереса, как правило, осуществляется в особом, гражданском, судопроизводстве, субъективного права — в исковом производстве»[102]. В данном случае совершенно не ясно, почему различия между защитой и охраной переносятся в процессуальную плоскость. К тому же, на наш взгляд, нельзя противопоставлять «субъективное право» и «охраняемый законом интерес».

Как справедливо отмечает С.В. Михайлов со ссылкой на Н.С. Малеина, «наделение правом означает обеспеченную государством возможность удовлетворения интересов... В этом смысле интерес выступает объектом правовой охраны, а право - охраняемым законом интересом»[103]. То есть можно утверждать, что интересы как объекты правовой охраны существуют в различных субъективных правах. «Реализация (охрана, защита) интересов имеет место в рамках предоставленной субъективным правом меры возможного поведения управомоченного субъекта»[104]. Однако не всякий интерес, с точки зрения законодателя, может рассчитывать на правовое обеспечение (охрану). Именно это призвана подчеркнуть категория «охраняемый законом интерес», что совершенно не означает различного подхода к правовой охране интереса и субъективного права.

Достаточно четко и определенно раскрывает содержание понятия «охрана» через правоохранительные правоотношения С.С.

ных юридических норм и представляют собой правоотношения, при помощи которых осуществляются меры юридической ответственности, меры защиты субъективных прав, превентивные средства государственного принуждения»[105].

Г.А. Свердлык и Э.Л. Страунинг отмечают, что «защита гражданских прав» представляет собой более узкое понятие, по сравнению с понятием «охрана гражданских прав», поскольку второе охватывает всю совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав[106].

Довольно необычный подход к пониманию обозначенной проблемы предлагает М.К. Воробьев. Он рассматривает охрану гражданских прав как конституционное начало, принцип деятельности государства, а защиту — как деятельность уполномоченных органов и лиц по претворению этого принципа в жизнь в каждом конкретном случае[107]. Очевидно, что здесь преобладает конституционно-правовой подход. В то же время необходимо признать, что не только охрана, но также и защита гражданских прав является конституционным принципом, закрепленным в Основном законе государства. Подобный же взгляд превращает защиту в некую практическую деятельность по реализации конституционного принципа, что совершенно неприемлемо.

Л .О. Красавчикова также вкладывает в понятие «охрана права» самое широкое содержание. Определяя гражданско-правовую охрану личной жизни, она пишет: «...гражданско-правовая охрана личной жизни представляет собой систему установленных... государством гражданско-правовых мер и способов обеспечения свободы гражданина определять свое поведение в индивидуальной жизнедеятельности по своему усмотрению, исключающую вмешательство в личную жизнь со стороны других лиц, кроме случаев, прямо предусмотренных законом». Охрану

JI.O. Красавчикова дифференцирует натри звена: регулятивное, обеспечительное и защитное1.

Критикуя данную позицию, А.И. Базилевич отмечает, что такое понимание рассматриваемого явления нужно считать скорее «осуществлением права», ибо в этом случае можно сделать вывод об отсутствии средств охраны и защиты прав как таковых2.

На наш взгляд, охрана и защита как общетеоретические понятия являются хотя и различными, но тесно взаимосвязанными категориями. Понятие «защита» имеет характер активного противодействия постороннему вмешательству, а «охрана» предполагает и защиту, и сбережение того, что охраняется. Поэтому защита является лишь одной из сторон юридической охраны4. Соответственно, понятия «охрана» и «защита» - это целое и его часть. Охрана — понятие более широкое, оно предусматривает общее регулирование и закрепление общественных отношений в нормах объективного права, в том числе и защиту. Охрана прав существует постоянно, предупреждает, не допускает их нарушения. Защита имеет место тогда, когда субъективное право нарушено5.

1. Красавчикова J1.0. Личная жизнь граждан под охраной закона. М., 1983. С. 25-36.
2. Базилевич А.И. Формы защиты субъективных гражданских прав: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Ульяновск, 2001. С. 33-34.

3Там же. С. 34.

4. Шевченко Я.И. Средства защиты в гражданском праве // Сов. государство и право. 1977. № 7. С. 56.
5. Тархов В.А., Рыбаков В.А. Собственность и право собственности. М.: Издательская группа «Юрист», 2002. С. 184

Достаточно четко на этот счет высказался В.И. Синайский. Он утверждал, что «юридические отношения нуждаются в правовой защите. Эта защита может даваться в трех случаях: не только тогда, когда право уже нарушено, и — во избежание нарушения права в будущем, но и тогда, когда нарушение только происходит».

Особо следует остановиться на соотношении категорий «охрана» и «защита» применительно к абсолютным имущественным правам, вытекающим из отношений собственности, в частности, отношений по поводу недвижимого имущества.

Как верно отмечает В.В. Витрянский, «объем возможностей защиты (содержание права на защиту) субъективного гражданского права во многом определяется природой этого права. Если речь идет о нарушении права собственности или иного вещного права, то можно констатировать, что возможности их защиты иные, нежели при нарушении какого-либо права, возникающего из договорного обязательства»2.

Именно поэтому ряд ученых, говоря о нарушениях права собственности, рассматривают взаимоотношение указанных категорий несколько по-иному. Так, О.С. Иоффе различает, во-первых, охрану отношений собственности в широком смысле слова с помощью всех норм гражданского права, обеспечивающих нормальное и беспрепятственное развитие экономических отношений; во-вторых, охрану отношений собственности в узком смысле, или их защиту — как совокупность тех гражданско-правовых средств (способов), которые применяются в связи с совершением правонарушений против отношений собственности3.

Аналогичную позицию занимает и Е.А. Суханов. Он пишет: «Гражданско-правовая охрана права собственности и иных вещ-

1. Синайский В.И. Указ. соч. С. 183-184.
2. Витрянский В. В. Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских прав участников имущественного оборота: Автореф. дисс. ... д-раюрид. наук. М., 1996. С. 11.
3. Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 472—473.

ных прав осуществляется, по сути, с помощью всей совокупности гражданско-правовых норм, обеспечивающих нормальное беспрепятственное развитие рассматриваемых отношений. Гражданско-правовая защита права собственности и иных вещных прав — более узкое понятие, применяемое только к случаям их нарушения»[108].

Трудно не согласиться с вышеуказанными позициями. Действительно, когда речь идет об отношениях собственности, особенно об отношениях по поводу недвижимости, нет необходимости жестко разделять понятия «охрана» и «защита». Для данных отношений наиболее важным моментом является их регулирование, а в случае нарушения — восстановление состояния, существовавшего до правонарушения. Еще Б.Б. Черепахин отмечал, что «задача гражданского права в деле защиты права собственности — восстановительная в широком смысле слова. Системой присущих ему мероприятий гражданское право ставит своей задачей восстановить для собственника возможность осуществления нарушенного права собственности, в частности — возвратить собственнику нарушенное владение вещью, а также устранить всякие иные нарушения права собственности, хотя бы они и не были связаны с лишением владения»[109].

Более того, в своем обычном состоянии абсолютность права на недвижимость предполагает в том числе и предоставленную законом возможность собственника требовать должного поведения от любого третьего лица, которое состоит в воздержании от нарушения этого права. При этом совершенно не обязательно наличие конкретного нарушения этого абсолютного права. Следует также учитывать, что в силу важности объекта (недвижимость) законодатель предусматривает дополнительные меры для обеспечения правомерности возникающих при этом отношений. Это, в частности, относится к необходимости государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ней, что также следует отнести к мерам охраны данного гражданского права.

Таким образом, необходимо подчеркнуть, что охрана отношений собственности имеет первостепенное и определяющее значение по отношению к защите прав на недвижимость. Она включает:

• регулирующие начала, позволяющие собственнику нормально осуществлять свои правомочия и одновременно требовать от всех третьих лиц воздерживаться от нарушения его прав;

• превентивные начала, позволяющие предусмотреть возможность угрозы нарушения прав собственника недвижимого имущества;

• штрафные (карательные) начала, связанные с применением мер защиты, предусмотренных законодательством, в тех случаях, когда следует пресечь неправомерные действия обязанного лица;

• восстановление имущественного положения собственника, которое существовало до совершения нарушения. Характерно, что виновное лицо принуждается к исполнению обязанности по восстановлению правового положения собственника именно в натуре, в то время как в других правоотношениях защита может осуществляться и в денежной форме (кондикция).

Поэтому целесообразнее говорить об охране права собственности вообще и права на недвижимость в частности как о комплексной категории, позволяющей достаточно эффективно функционировать указанным отношениям.

В то же время совершенно очевидно, что без применения мер защиты, то есть без применения некоторых элементов принуждения, не может быть полноценной охраны прав собственника недвижимости. И, значит, защита является неотъемлемым элементом охраны. Однако приоритет в вопросе охраны прав собственности все же должен принадлежать регулирующим и превентивным началам.

Отсутствие в гражданском законодательстве легитимного понятия «защита» порождает множество научных споров. Необходимо выработать единое определение, отражающее основные черты и особенности указанной категории.

Одни авторы говорят о защите как о предусмотренной законом системе мер для борьбы с правонарушениями, опирающих-

ся на принуждение и направленных на обеспечение неприкосновенности права и ликвидацию его нарушения1, либо как о совокупности мер правоохранительного характера, направленных на применение в отношении правонарушителя принудительного воздействия с целью признания или восстановления оспариваемого или нарушенного права2.

Так, Т.И. Илларионова, характеризуя гражданско-правовую защиту, писала, что «она представлена в форме специальных мер (их совокупности), направленных на пресечение конкретных нарушений, восстановление (компенсацию) нарушенных интересов или обеспечение условий их удовлетворения в иных формах»3.

Г.Я. Стоякин говорит не о защите как таковой, а о мерах защиты и определяет их как «средства правового воздействия, применяемые к обязанному субъекту независимо от его вины и направленные на защиту субъективного гражданского права или правопорядка путем восстановления имущественных или личных неимущественных благ управомоченного, или путем пресечения действий, нарушающих право»4.

Как утверждает А.И. Базилевич, в приведенных определениях акцент делается на материально-правовую сторону акта гражданско-правовой защиты5.

На наш взгляд, указанные научные позиции основаны на позиции законодателя, который, не давая определения защиты, в ст. 12 ГК РФ ограничивается лишь простым перечислением ее способов.

1 Басин Ю.Г. Основы гражданского законодательства и защита субъективных гражданских прав // Проблемы применения Основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Саратов, 1971. С. 34.

1 Арефьев Г. П. Понятие защиты субъективных прав // Процессуальные средства реализации конституционного права на судебную и арбитражную защиту. Калинин, 1982. С. 14.

3. Илларионова Т.Н. Система гражданско-правовых охранительных мер. Томск, 1982. С. 56.
4. Стоякин Г.Я. Меры защиты в советском гражданском праве. Свердловск, 1972. С. 94.
5. Базилевич А.И. Указ. соч. С. 35.

Согласно другой точке зрения защита субъективных гражданских прав проявляется в действиях государственных и общественных органов по предупреждению нарушения или восстановлению нарушенных прав[110]. В принудительном способе осуществления субъективного права, применяемого в установленном порядке компетентными органами в целях восстановления нарушенного или оспоренного права[111]. В данном случае основное внимание уделяется процессуальной стороне защиты гражданских прав, которая осуществляется деятельностью управо- моченных организаций и лиц.

А.И. Базилевич считает, что именно сочетание материально- правового и процессуального-правового направлений, о которых шла речь выше, раскрывает проблему защиты гражданских прав и охраняемых законом интересов. «С материально-правовой стороны, — пишет А. И. Базилевич, — акт защиты субъективного права и охраняемого законом интереса состоит в принятии мер материально-правового воздействия (материально-правовых санкций) в отношении обязанной стороны... С другой стороны, защита субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов соответствующими юрисдикционными органами осуществляется в определенной процессуальной форме, когда заинтересованные лица наделяются комплексом процессуальных прав...»[112].

Думается, что здесь речь идет не о каких-либо направлениях защиты гражданских субъективных прав, а просто смешиваются форма и содержание такой защиты, наличие которых практически в теории не отрицается. Причем в самом определении упоминается о процессуальной форме защиты. Более того, автор говорит лишь об одной из форм осуществления защиты — юрисдикционной, тогда как общепризнанной является и другая форма — неюрисдикционная. Все это делает понятие защиты неполным и противоречивым.

Вызывает возражения позиция ученых, которые определяют защиту прав как государственно-принудительную деятельность, направленную на осуществление «восстановительных» задач — восстановление нарушенных прав управомоченного лица, обеспечение исполнения юридических обязанностей лицом обязанным[113]. Основным признаком защиты прав авторы предлагают считать восстановление нарушенного права управомоченного лица посредством принудительной деятельности государства. Однако, как уже указывалось выше, восстановительная функция больше присуща охране гражданских прав, нежели их защите. Кроме того, подобное понимание сужает сферу действия защиты, которая может осуществляться не только и не столько принудительной деятельностью государственных юрисдикционных органов, но зачастую и без применения такого принуждения.

Своеобразную точку зрения высказывают представители процессуальной науки. Так, ЕЛ. Крашенинников пишет, что «притязание на государственную (в лице суда) защиту нарушенного субъективного права не объединяется в единое целое с материальными правомочиями этого права вследствие их различной отраслевой принадлежности. Отсюда следует, что структура регулятивного субъективного права слагается не из трех, а из двух регулятивных правомочий: правомочия обладателя права на свои собственные действия и правомочия требовать известного поведения обязанного лица. Никаких других правомочий в его структуре нет»[114].

Некоторые цивилисты тоже разделяют эту позицию. Так, П.П. Каськ полагает, что «юридически обеспеченная возможность обратиться к правоохранительным органам с требованием против обязанных субъектов не является элементом содержания субъективного гражданского права», поскольку отсюда неизбежно следует, что этому правомочию должна корреспондировать в рамках того же правоотношения соответствующая обязанность правоохранительного органа. «Таким образом, — пишет П.П. Каськ, — выходит, как будто в каждом гражданском

правоотношении в качестве обязанного субъекта наряду с другими лицами участвует и правоохранительный орган»[115].

Если пойти путем, который предлагают указанные авторы, то мы должны признать правильность отрыва процессуальной формы от материального содержания, что делает ее существование совершенно бессмысленным. Кроме того, недопустимо лишение управомоченного лица возможности в принудительном порядке защитить принадлежащее ему право. И речь идет не о корреспондирующей обязанности правоохранительного * органа, так как сама деятельность этих органов выходит за рамки гражданского правоотношения (она действительно регулируется процессуальными нормами), а о возможности обратиться к этим органам за такой защитой. Как справедливо отметил В.А. Тархов, «если материальное субъективное право действительно существует, то оно подлежит защите независимо от спорного деления на «регулятивное» и «охранительное»»[116].

Если проанализировать все вышесказанное, то становится очевидным направление научных изысканий по вопросу определения понятия «защита». Цивилисты основное внимание уделяют формулировке ст. 12 ГК РФ и потому защита определяется как «совокупность» либо «система» гражданско-правовых мер, установленных и поддерживаемых принудительной силой государства. Представители процессуальной науки в основном склонны представлять «защиту» в виде правоприменительной деятельности уполномоченных органов государства.

Следует признать, что понятие защиты гражданских прав является общим для гражданского права и гражданского процесса[117].

В данном случае нас интересует материально-правовой аспект защиты гражданских прав. Поэтому заслуживает внимания мнение Н.С. Малеина, который под защитой гражданских прав понимает «систему юридических норм, направленных на предупреждение правонарушений и устранение их последствий»[118]. Анализируя данную позицию, необходимо отметить, что автор достаточно точно, но в то же время, довольно широко определяет защиту как таковую.

Также неоднозначно в цивилистической литературе и понимание защиты права собственности. Так, Т.Е. Абова, например, считает, что защита прав и интересов собственника - деятельность не только соответствующих юрисдикционных органов (суда, прокуратуры, арбитражного суда), но и правоохранительная деятельность самого собственника, права которого нарушены. Например, требование возвратить принадлежащее собственнику имущество, находящееся в чьем-либо незаконном владении, адресованное непосредственно незаконному владельцу, или тому подобные действия потерпевшей организации, когда она, как любое иное управомоченное лицо, имеет возможность защитить свои права и интересы, не прибегая к государственному принуждению[119].

А.Х. Хаджиев, анализируя вопросы защиты земельных прав, предлагает понимать защиту права собственности в широком смысле, что «означает доступность, реальность, осуществимость предусмотренных прав, включая процессуальные гарантии, организационные условия для превращения правовой возможности в действительность права»[120]. Автор считает, что в совре-

менных условиях «имеет значение не только и не столько защита уже принадлежащих конкретным субъектам и реализуемых ими... прав (хотя это само по себе очень важное составляющее право защиты), а защита в смысле приведения в действие, создание условий для реализации всего позитивного права»[121]. Безусловно, идея А.Х. Хаджиева понятна и правильна, с той лишь поправкой, что речь должна идти об охране гражданских прав, которая в качестве одной из своих функций и призвана создавать необходимые предпосылки для нормальной реализации гражданских прав.

Э.В. Аванесов определяет защиту права собственности как правомочие в составе субъективного права собственности, систему взаимосвязанных, взаимодействующих способов[122]. В этом случае, на наш взгляд, речь идет о месте защиты в системе субъективного гражданского права собственности, в то время как любое определение должно опираться на существенные признаки того понятия, о котором идет речь.

Довольно ограниченным представляется определение, сформулированное Э.П. Боуш. Автор указывает, что защита — это возможность применения в отношении правонарушителя мер принудительного воздействия[123]. Совершенно очевидно, что при таком понимании защиты права собственности не учитывается возможность применения неюрисдикционнной формы защиты. Ведь использования только юрисдикционной формы защиты не всегда бывает достаточно им для обеспечения прав собственника.

Возможно, именно по данной причине в литературе появились предложения включить в определение защиты права собственности указание на формы ее осуществления. Так, И.Б. Жи- вихина понимает под защитой права собственности совокупность гражданско-правовых способов (мер), которые применя-

ются в определенных формах к нарушителям субъективного права собственности'.

Действительно, вопрос о применении тех или иных форм защиты права вполне правомерен. Но следует ли это считать существенным признаком защиты и особенно защиты права собственности?

В принципе, вопрос о формах защиты не является предметом жесткой полемики ученых-цивилистов. Хотя не все на сегодняшний день согласны с такой постановкой вопроса. Так, В.В. Долинская считает, что деление форм защиты права на юрисдикционные и неюрисдикционные невозможно, поскольку отсутствует четкий квалификационный критерий. «Термин «неюрисдикционный», — пишет В.В. Долинская, — неприменим... ни к внесудебным органам, создаваемым на основе правовых актов, ни к их деятельности, урегулированной нормами права»[124]. Однако, на наш взгляд, здесь следует согласиться с мнением B.C. Ема, который считает, что такая терминологическая градация форм защиты носит условный характер, но она весьма удобна для практического разграничения форм защиты[125](вопрос о формах защиты более подробно будет рассматриваться в параграфе 2.2). Мы считаем, что установление форм защиты не является принципиально важным для определения категории «защита права собственности», поскольку не отражает какие-либо ее особенности. Выбор формы будет влиять лишь на процедуру осуществления самой защиты, суть же ее при любой форме останется неизменной. Именно эту суть и следует отразить в определении.

Таким образом, формулируя определение защиты в целом и защиты права собственности в частности, следует обратить внимание на следующие моменты. Прежде всего, говорить о системе или совокупности мер защиты значит переводить названную категорию в разряд чисто механических явлений (возможно, поэтому в литературе появился термин «механизм защиты»). Одновременно не совсем правильно, на наш взгляд, понимать защиту гражданских прав в ее материально-правовом аспекте как исключительно чью-то деятельность, будь то управомоченных органов или самого управомоченного лица. Необходимо также иметь в виду, что защита по своей сути связана с применением принуждения, но это принуждение особого рода. Как верно отмечает В.Ф. Яковлев, «принудительные меры в гражданском праве — средство защиты субъективных гражданских прав. И дело не только в том, что они, обладая превентивным воздействием, предупреждают гражданское правонарушение. Это характерно для принуждения в любой отрасли права. Суть в том, что своим конкретным применением принудительные меры пресекают нарушение субъективного гражданского права и обеспечивают необходимые условия для его осуществления либо восстанавливают нарушенное право или иным способом устраняют последствия его нарушения»1.

В то же время нельзя полностью отрицать участие государства в осуществлении мер защиты, так как это одна из гарантий их реальности. По определению Ю.Г. Васина, «защита права означает предусмотренную законом для борьбы с правонарушениями систему мер, опирающихся на государственное принуждение и направленных на то, чтобы обеспечить неприкосновенность права, его осуществимость и ликвидацию последствий его нарушения»2.

Представляется, что защита гражданских прав, в том числе и прав на недвижимость, — это совокупность гражданско-правовых норм, регулирующих порядок, способы и деятельность уполномоченных органов (лиц), направленных на принудительное

1 Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 117.

1 Васин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. Алматы, 2003. С. 349, 361.

осуществление правомочий (в первую очередь собственника), предусмотренных законом, а также на пресечение правонарушений, посягающих на указанное субъективное право (в нашем случае — право на недвижимость).

Известно, что вопрос о защите гражданских прав всегда рассматривается в совокупности с проблемой содержания субъективного права. Как отмечал В.П. Грибанов, «при всей дискусси- онности вопроса о содержании субъективного права бесспорным и общепризнанным в литературе является положение о том, что, признавая за тем или иным лицом субъективные права и обязанности, гражданское законодательство предоставляет уп- равомоченному лицу и право на их защиту»[126].

Действительно, в литературе, посвященной исследуемой проблеме, зачастую используется понятие «право на защиту». Данная категория впервые введена и обоснована В.П. Грибановым. При этом неясен вопрос; является ли право на защиту самостоятельным субъективным правом или же представляет собой элемент (составную часть) субъективного гражданского права?

Широкое распространение получила позиция В.П. Грибанова, в соответствии с которой защита гражданских прав — самостоятельное субъективное право. По его мнению, «право на защиту является субъективным гражданским правом, представляющим собою юридически закрепленную возможность упра- вомоченного лица использовать специальные меры правоохранительного характера»[127].

Данная позиция была поддержана и развита рядом исследователей. Так, Г.А. Свердлык и Э.Л. Страунинг допускают возможность существования права на защиту вне правоотношения (при осуществлении действий в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости), в связи с чем, по мнению названных авторов, не следует привязывать право на защиту к кон-

кретному правоотношению. В то же время указанные авторы отмечают, что право на защиту может проявляться и как неотъемлемый элемент правоотношения, и как элемент правового статуса участника гражданского оборота, и как абсолютное право, и как элемент сложного правоотношения[128].

Как верно отмечает Е.Е. Богданова, такое понимание права на защиту представляется как некое аморфное, точно не определенное, непонятное по своей правовой природе право[129]. При такой неопределенности правовой природы права на защиту субъективные права вряд ли могут быть надежно гарантированы. Кроме того, когда речь идет о состоянии необходимой обороны или крайней необходимости, следует иметь в виду такие субъективные права, закрепленные в законодательстве, как право на жизнь, на охрану здоровья, неприкосновенность личности и т.п., право на защиту которых является их неотъемлемой составной частью.

Вызывает сомнения и другой аргумент Г.А. Свердлыка и Э.Л. Страунинга. Они отмечают, что в процессе реализации права на защиту имеют место взаимные права и обязанности субъектов, осуществляющих это право, и лиц, претерпевающих неблагоприятные воздействия[130]. Отсюда, по всей вероятности, следует вывод о том, что право на защиту само по себе является не только самостоятельным правом, но также и правоотношением. Однако, когда право нарушено, речь должна идти об ответственности, а не о взаимных правах и обязанностях сторон, которые могут существовать только в пределах правомерной деятельности, в пределах правоотношения. По нашему мнению, право на защиту, являясь частью субъективного права, включает в себя некоторые возможности, обеспечивающие реализацию этого субъективного права, что не противоречит, а, напротив, соответствует его положению как части указанного субъектив-

ного права. Ведь часть целого всегда имеет тот же набор характеристик, что и само целое.

Аналогичной позиции придерживается и О.В. Иванов, считая, что право на защиту не есть свойство самого субъективного права, а есть самостоятельное право, хотя и тесно связанное с субъективным правом[131]. Ряд ученых высказывается еще более категорично. Так, П.Ф. Елисейкин полагает, что право на защиту — самостоятельное, универсальное, конституционное право человека[132].

Существуют и другие мнения относительно природы права на защиту.

Ряд ученых считает указанное право одним из обязательных или составных частей самого субъективного права. В частности, такой позиции придерживались Д.И. Мейер, М.И. Бару, С.Н. Братусь, О.С. Иоффе, А.А. Пушкин, М.Д. Шаргородский. Возможность защиты, по их мнению, должна быть присуща тем возможностям, которые составляют содержание самого субъективного права.

Так, Д.И. Мейер четко обозначил свою позицию, указав, что «право судебной защиты не составляет какого-либо особенного права, так как право судебной защиты сопутствует всякому праву, входит в состав самого понятия о праве — право без права судебной защиты — не право»[133].

С.Н. Братусь указывал, что обеспеченность субъективного права возможностью государственного принуждения является его неотъемлемым качеством[134]. О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский подчеркивали, что «...возможность прибегнуть в необходимых случаях к принудительной силе государственного аппарата существует не параллельно с другими, закрепленными в субъектив-

ном праве возможностями, а свойственна им самим, так как без этого они не были бы юридическими возможностями»[135].

В другой своей работе О.С. Иоффе обращает внимание на то, что большинство цивилистов не мыслят существование субъективного права вне правоотношения. Эта позиция позволяет утверждать, что там, где норма права закрепляет лишь отношения с государством, правовое регулирование не выходит за рамки правоспособности, а как только устанавливаются правовые отношения между конкретными лицами, у этих лиц возникают также субъективные права и обязанности[136]. При этом следует иметь в виду, что субъективное гражданское право может быть реализовано как действиями самого управомоченного лица, так и в результате действий обязанного лица. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения лицом лежащих на нем обязанностей управомоченное лицо может либо своими действиями защитить свое право способами, предусмотренными законом, либо потребовать защиты данного права в принудительном порядке путем обращения в соответствующие государственные органы. Тем самым, подчеркивается мысль о праве на защиту как элементе субъективного гражданского права.

Данный взгляд на субъективное право и, соответственно, право на защиту разделяет и ряд современных ученых-цивилистов.

Так, В.В. Витрянский прямо утверждает, что право на защиту является одним из элементов содержания субъективного гражданского права, который проявляет себя лишь в условиях, когда кто- либо оспаривает, посягает или нарушает это право[137]. Столь же категорично определенной позиции придерживается и В. В. Долин- екая. «Право на защиту, — пишет она, — одно из правомочий субъективного гражданского права, элемент его содержания...»[138].

Далее В.В. Долинская отмечает, что защита гражданских прав имеет специальный объект в виде субъективного права, закрепленного законодательством, подразумевая то обстоятельство, что защите подлежат лишь права, признанные гражданским правом.

Существует и третья позиция, которую высказывает Р.Ш. Мен- глиев. Он полагает, что право на защиту — это одно из правомочий субъективного права, но в результате правонарушения оно трансформируется в самостоятельное субъективное право1. Разделяя указанную точку зрения, М.К. Сулейменов несколько корректирует ее, указывая, что право на защиту, будучи по своей природе одним из правомочий субъективного гражданского права, в то же время, как любое право, может существовать и самостоятельно. Это происходит в момент нарушения или оспаривания субъективного гражданского права в рамках охранительного гражданского правоотношения. «Возникновение самостоятельного субъективного права, - отмечает М.К. Сулейменов, — является одновременно реализацией правомочия основного субъективного гражданского права»2.

Представляется, что указанные мнения носят компромиссный характер, однако, предполагая трансформацию субъективного гражданского права, авторы как бы размывают его суть. Если это составная часть субъективного гражданского права, то неясно, к чему сводится ее функция в качестве таковой, поскольку свое назначение (восстановление нарушенного права и пресечение действий, нарушающих право) она будет проявлять уже в качестве самостоятельного субъективного права. Если же это действительно самостоятельное право, то тогда за пределами остается причина его приведения в действие, то есть то самое нарушенное субъективное право. На наш взгляд, наличие охра-

1. Менглиев Р.Ш. Защита прав владения. Душанбе: Кононуят, 2002. С. 14-15.

2. Сулейменов М. К. Защита гражданских прав по законодательству Республики Казахстан // Защита гражданских прав: Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 10-летию Казахского гуманитарно-юридического университета (в рамках ежегодных цивилистических чтений) / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права: КазГУ, 2005. С. 12.              г

   нительного правоотношения не свидетельствует о самостоятельности права на защиту. Следует иметь в виду, что при нарушении субъективного гражданского права право на защиту, являющееся его составной частью, начинает осуществляться, но уже в рамках охранительного правоотношения. «Поскольку охранительное правоотношение возникает вследствие правонарушения, — отмечает В.Ф. Яковлев, — субъективное право управомо- ченного лица представляет собой право притязания, которое обеспечивается государственным принуждением»1.

Весьма интересную позицию занимает А.П Базилевич. Он считает совершенно неактуальным и бессодержательным в условиях нового правового поля продолжать спор относительно того, самостоятельно ли право на защиту или оно есть правомочие субъективного права, поскольку «право человека на защиту права установлено Конституцией РФ (ст. 45-48), Гражданским кодексом (ст. 11) и многими федеральными законами РФ и меж- дународно-правовыми актами... »2.

Нам представляется, что данная дискуссия имеет под собой реальную почву и необходимую актуальность.

Лишенное возможности быть защищенным правоохранительными органами или самим субъектом, право утрачивает свою правовую силу, приобретая лишь декларативный характер. Более того, следует признать, что, исполняя обязанность, субъект в большей мере делает это, опасаясь применения к нему мер государственного принуждения. Поэтому следует согласиться с мнением В.Ф. Яковлева: «Наиболее существенная особенность мер принуждения в гражданском праве состоит в том, что по своему назначению они являются способами защиты нарушенных субъективных прав»3.

Если же признатъ самостоятельность права на защиту, то может создаться ситуация, когда какое-либо отдельное субъективное право окажется вне зоны защиты, что ни в коем случае недопустимо.

1. Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. М.: МАИК «Наука/Интерпериодика», 2003. С. 74.
2. Базилевич Л.И. Указ. соч. С. 26.

3Яковлев В.Ф. Принуждение в гражданском праве. Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. М.: Городец, 2000. С. 214.

Таким образом, можно утверждать, что право на защиту — это одно из правомочий субъективного гражданского права. И, как часть, оно по своим признакам полностью повторяет целое, то есть субъективное право. Одновременно субъективное право является и объектом защиты. Именно такую позицию занимает по этому вопросу законодатель. Пункт 1 ст. 1 ГК РФ в качестве одного из начал гражданского законодательства устанавливает обеспечение восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. Согласно ст. 1.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях задачей законодательства об административных правонарушениях являются защита личности, охрана прав и свобод человека и гражданина, защита законных экономических интересов физических и юридических лиц, общества и государства от административных правонарушений. В соответствии со ст. 2 АПК РФ одной из основных задач является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую или иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов РФ в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти РФ, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере. Аналогичные положения содержатся и в других нормативных актах (ст. 1 УПК РФ, п. 2 ст. 1 Федерального закона «О прокуратуре РФ» и др.)

Говоря об объектах защиты, следует коснуться еще одной проблемы. Законодательство, как известно, предусматривает защиту не только субъективных прав, но и законных интересов. Вопрос о том, что понимать под законными интересами, ни в законодательстве, ни в литературе не решен. Существуют различные определения законных интересов: юридически предусматриваемое стремление к получению тех благ, обладание которыми предусмотрено законодательством (А.А. Ярошенко) как отраженные в законе интересы (Н.С. Малеин, Ю.А. Тихомиров), охраняемый законом интерес — это не объект, а следствие нарушения (Е.А. Крашенинников).

Представляется, что все указанные авторы, а также другие ученые, высказывающиеся по данной проблеме, в качестве од-

ного из основных решают вопрос: как соотносятся категории «субъективное гражданское право» и «интерес»?

Так, А.В. Венедиктов и Ю.К. Толстой считают, что интерес входит в содержание субъективного права и является его ведущим элементом1.

Противоположную точку зрения отстаивал С.Н. Братусь, отрицая вхождение интереса в субъективное право и полагая при этом, что интерес является не субъективным правом, а его предпосылкой, целью2. В.П. Грибанов отмечал, что интерес - предпосылка осуществления, приобретения и защиты гражданских прав. Удовлетворение интереса управомоченного лица является целью любого субъективного права3.

Представляется, что понятие «интерес» следует рассматривать как бы в двух плоскостях: интерес как таковой, как психологическая категория и «законный интерес».

В основе всякого субъективного права лежит тот или иной интерес, для удовлетворения которого субъективное право и предоставляется управомоченному субъекту. «Будучи за пределами субъективного права, — пишет Д.М. Чечот, — интерес есть предпосылка и цель субъективного права»4.

Действительно, отражаясь в сознании человека, интерес исполняет роль мотива в волевом поведении человека. Это то, что побуждает его к действию. Как верно отмечает Э.В. Аванесов, право воздействует на жизненные (экономические) отношения прежде всего через интересы. Интересы же, в свою очередь, способны выполнять такого рода опосредующую роль потому, что органически связаны с субъективным правом. Здесь наглядно проявляется значение интереса как мостика, связывающего пра-

1. Венедиктов А. В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л., 1948. С. 36—39; Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 43-46.
2. Братусь С.Н. О соотношении гражданской правоспособности и субъективных гражданских прав // Сов. государство и право. 1949. №. 8. С. 34.
3. Грибанов В.П. Интерес в гражданском праве // Сов. государство и право. 1967. № 1.С. 54-55.
4. Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968. С. 35.

во с реальными жизненными отношениями[139]. Это наиболее характерно для вещных и иных абсолютных правоотношений. Субъект права (это может быть собственник, наниматель, пользователь) владеет, пользуется и распоряжается принадлежащим ему имущественным благом непосредственно в своем интересе без участия третьих лиц. По этому поводу А.В. Венедиктов в свое время писал: «Что же означает — в переводе на язык права — это отношение к средствам производства «как к своим»? Мы думаем, что «своими» средства производства являются для того, кто может использовать их своей, а не полученной от другого властью в своем интересе»[140].

Действительно, если убрать интерес из вещного правоотношения, то становится непонятным само его содержание. Но именно интерес как побудительный мотив, как психологическая категория.

В то же время мы согласны с В.А. Тарховым, который подчеркивал, что наличие юридического интереса здесь не требуется — «субъективные права не ставятся в зависимость от того, имеет носитель этих прав какой-либо в них интерес или нет. Если признать интерес необходимым элементом субъективного права, то для осуществления и защиты своего права субъекту нужно было бы доказывать не только наличие права, но и наличие интереса,..»[141]. Если такое правило будет принято, то логическим его следствием, подчеркивает В.А. Тархов, может явиться, например, лишение права собственности или отказ в защите этого права, поскольку достаточно будет доказать отсутствие у субъекта интереса; нет интереса — нет права[142]. Естественно, что такое допущение противоречит и правовым нормам и общим началам, смыслу нашего законодательства.

В связи, следует упомянуть о теории интереса Рудольфа фон Иеринга, согласно которой интересы есть суть жизненные тре-

боваимя в широком смысле, а субъективное право есть юридически защищенный интерес[143]. Тем не менее, право и интерес — вещи разные. И.В. Михайловский отмечал, что можно иметь огромный интерес в чем-либо и не иметь на это никакого права. И, напротив, можно иметь какое-нибудь право, не только не приносящее обладателю никакой пользы, но даже нарушающее его интересы[144]. И потому интерес как таковой не входит в состав субъективного права в гражданском правоотношении. «Указание на интерес управомоченного в понятии субъективного права, — пишет В.А. Тархов, — является ни правильным, ни полезным. Оно затрудняет теоретическое исследование и может нанести вред охране субъективных прав»[145].

По нашему мнению, чтобы реализовать наиболее социально значимые интересы, законодатель ввел категорию «законный интерес», или «охраняемый законом интерес». В юридической литературе делаются попытки выработать определение законного интереса и его отличительные признаки по сравнению с субъективным правом.

Так, Р.Е. Гукасян рассматривает охраняемые законом интересы как социальные потребности, взятые законом под свою охрану не путем предоставления их носителям субъективных материальных прав, а посредством предоставления им (или же другим лицам) права прибегнуть к судебной или иной формам защиты[146].

М.Н.Малеина определяет законный интерес как стремление (нужду) к конкретному благу (пользе), закрепляемое в общей форме и защищаемое, как правило, во внесудебном порядке[147]. Следует согласиться с Ф.О. Богатыревым, что при рассмотрении законного интереса как стремления (нуждаемости)

в достижении определенного блага происходит смешение режимов интереса (опосредуемого и неопосредуемого) и субъективного права, поскольку под подобное определение можно подвести и интерес, опосредуемый субъективным правом[148].

В.М. Ведяхин полагает, что если интересы индивидуализированы, выражены в конкретной форме и прямо предусмотрены в правовой норме, то это субъективное право. Если же интересы не обладают вышеназванными признаками, но вытекают из общих начал, принципов российского законодательства, то это законные интересы. Право определять, о чем идет спор, о субъективном праве или законных интересах, должно предоставляться суду или тому государственному или общественному органу, объединению, который разрешает тот или иной правовой спор[149].

Возможно, такая позиция имеет под собой реальную почву, но вызывает сомнение предложение автора переложить на судебные органы вопросы квалификации категории (законный интерес или субъективное право). Это, безусловно, создаст множество проблем при разрешении споров, поскольку у судебных органов нет четких правовых ориентиров для решения данного вопроса в пределах правового поля.

По нашему мнению, если сравнивать субъективное право и законный интерес, то становится ясно, что, устанавливая субъективное право, законодатель четко определяет вид и даже меру возможного поведения участника правоотношения[150]. В свою очередь, законный интерес — это такое явление правовой реально- - сти, в отношении которой законодатель не устанавливает каких-либо рамок поведения, оставляя выбор за обладателем интереса, поскольку заранее предусмотреть варианты его волеизъявлений невозможно ввиду их большого разнообразия и количества. Таким образом, законный интерес — это особая право-

вая конструкция, не предусмотренная в правовой норме, но вытекающая из общих начал, принципов гражданского права, когда законодатель ввиду невозможности предусмотреть на данном этапе развития объективного права всех возможных вариантов волеизъявлений оставляет выбор такого варианта на усмотрение обладателя законного интереса.

С точки зрения исследуемой темы важно подчеркнуть, что в большинстве случаев охраняемые законом интересы опосредуются конкретными субъективными правами. Более того, как верно отмечает А. В. Краснов, по мере развития юридической практики законодательство должно учитывать и закреплять в виде правомочий субъективного права наиболее часто встречающиеся модели волеизъявлений[151]. Ведь в тексте нормативного акта не часто встретишь прямую регламентацию законного интереса, как это имеет место, например, в гл. 50 ГК РФ («Действия в чужом интересе без поручения»). В основном содержание законного интереса выводится логически из смысла правовых норм (из предписаний ст. 234 ГК РФ вытекает законный интерес лица, которое добросовестно, открыто и непрерывно владеет как своим тем или иным имуществом). Соответственно, защита субъективного права чаще всего представляет собой и защиту охраняемого законом интереса. Поэтому, определяя право на защиту, следует отталкиваться прежде всего от понятия субъективного права.

Общеизвестно, что впервые в советской цивилистике определение субъективного гражданского права как меры возможного поведения субъекта, обеспеченной законом и поведением обязанного лица, было дано С.Н. Братусем[152]. Н.Г. Александров, уточняя определение С.Н. Братуся, полагал, что субъективное право характеризуется неразрывным единством троякого рода возможностей: 1) видом и мерой возможного поведения для самого обладателя субъективного права; 2) возможностью требовать известного поведения от других лиц — поведения, обеспечивающего реали-

зацию первой возможности; 3) возможностью прибегнуть в необходимых случаях к содействию принудительной силы государственного аппарата для осуществления второй возможности[153].

Сегодня многие ученые-цивилисты придерживаются аналогичной позиции. Так, Н.Д. Егоров определяет субъективное право как меру возможного поведения управомоченного лица в гражданском правоотношении[154], B.C. Ем — как меру «дозволенного поведения субъекта гражданского правоотношения»[155], М.Я. Кириллова трактует субъективное право как «обеспеченную законом меру дозволенного поведения управомоченного лица»[156].

Несколько по-иному определяет субъективное право Е.Я.Мо- товиловкер. По его мнению, оно представляет не меру возможного поведения, а определенную законом возможность удовлетворения субъективного интереса[157]. Данная трактовка субъективного права представляется весьма спорной. Как уже было отмечено выше, «субъективное право» и «интерес» — разные категории, хотя порой и взаимосвязаны между собой. Формулируя определение таким образом, автор нивелирует различия между ними, не давая при этом никаких пояснений и не раскрывая самого понятия «интерес».

Наиболее широкое понятие субъективного права дается Н.И. Матузовым. Он полагает, что по содержанию субъективное право включает в себя четыре возможности: а) возможность определенного поведения самого управомоченного; б) возможность требовать соответствующего поведения от других лиц; в) возможность прибегнуть в необходимых случаях к мерам

государственного принуждения; г) возможность пользоваться определенным социальным благом[158].

Можно, конечно, спорить о правомерности и точности приведенных формулировок, но в контексте нашей темы следует обратить внимание на один момент: во всех определениях авторы указывают на возможности, составляющие содержание субъективного права. На наш взгляд, возможности — это то, что допустимо для управомоченного лица, то, что определено нормой права. Они составляют содержание субъективного права, точнее сказать, это единство трех гарантированных возможностей, а именно возможности определения поведения обладателя права, возможности требования совершения определенных действий со стороны других (обязанных) лиц, возможности обращения в случае необходимости к принудительной силе государственного аппарата для реализации своей второй возможности или же возможности прибегнуть к самозащите. Эти возможности, в свою очередь, определяют содержание самой защиты, что определяет содержание права на защиту

Когда речь идет о субъективном праве в целом, подобный подход может считаться вполне оправданным. Но в случае с абсолютным субъективным правом, в частности, правом собственности и, конкретно, правом на недвижимость и соответствующим ему правом на защиту данный подход требует корректировки. В связи с этим представляется интересным определение Д.И. Мейера. Он писал: «Правом называется мера свободы живущего в обществе — мера, в пределах которой он может совершать известные действия...»[159]

Лингвистический анализ слова «свобода» показывает, что под ней понимается возможность действовать в соответствии со своей волей (проявлять свою волю)? возможность выбирать между различными средствами какое-либо для осуществления желаемого, возможность действовать по-своему[160]. Кому как не собственнику

свойственна свобода выбора поведения, поскольку для осуществления принадлежащего ему права не требуется положительных действий (бездействия) контрагента. Однако нельзя сказать, что эта свобода беспредельна. Есть предел, которым является закон. Следовательно, речь идет об «упорядоченной свободе», свободе в рамках закона. Таким образом, субъективное право собственности мы предлагаем понимать как установленную законом меру свободного поведения управомоченного лица, то есть собственника.

Взаимосвязь права на защиту с субъективным правом определяет также его характер и содержание. Если исходить из того, что содержание субъективного права составляет определенное поведение в рамках, установленных законом, то содержание права на защиту также будет представлять собой определенное поведение в рамках, установленных законом.

Г.А. Свердлык и Э.Л. Страунинг представляют содержание субъективного права на защиту трехуровневой системой дозволения. Первый уровень предоставляет возможность управомочен- ному лицу определить способ и форму защиты нарушенного права; второй позволяет реализовать выбранный способ в рамках, установленных законом; третий заключается в возможности обжаловать в судебном или административном порядке действия, нарушающие его права1. Можно было бы согласиться с таким пониманием данного вопроса. Однако этот подход представляется несколько односторонним и потому ограниченным. Авторы совершенно не учитывают возможность управомоченного субъекта защитить свое право без обращения к органам государства, то есть путем использования так называемых «оперативных мер», или самозащиты. Думается, что для определения типа указанного поведения и его содержания следует обратиться к ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. В ст. 11 ГК РФ закреплено право на защиту нарушенных прав прежде всего посредством суда, а в ст. 12 ГК РФ перечислены способы защиты гражданских прав,

то есть определено содержание поведения по зашите. Также в ст. 12 ГК РФ указано на возможность самозащиты гражданских прав, которая, согласно ст. 14 ГК РФ, может осуществляться различными способами, хотя сама статья их не называет. Однако указывается критерий выбора способа самозащиты: он должен быть соразмерен нарушению субъективного права и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. Анализ указанных статей позволяет определить содержание субъективного права на защиту, которое включает:

1. использование обладателем субъективного права возможности своими действиями, направленными на восстановитель- но-пресекательные цели, способствовать нормальному осуществлению этого права (применение самозащиты, а также «мер оперативного воздействия»);
2. возможность обладателя субъективного права обратиться к компетентному органу с требованием о восстановлении нарушенного права и пресечении действий, его нарушающих.

А.И. Базилевич предлагает включить в содержание права на защиту и возможность обратиться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека (например в Европейский Суд по правам человека)1. Думается, что нет необходимости говорить о такой возможности особо, поскольку подобные организации — один из многочисленных видов компетентных органов, призванных оказать содействие управомоченному лицу в принудительном осуществлении принадлежащего ему субъективного права. Следовательно, право на защиту можно определить как меру возможного поведения, включающую в себя возможность совершения собственных действий обладателем субъективного права, направленных на восстановление или защиту права, а также на обращение к компетентным органам с требованием о его защите или восстановлении.

Относительно характера права на защиту собственности (право на защиту недвижимости) следует уточнить, что собственник заинтересован в соблюдении третьими лицами их пассивной обязанности - воздерживаться от нарушения его субъективного права

1 Базилевич Л.И. Указ. соч. С. 27-28.

и не препятствовать осуществлению правомочий собственника (владения, пользования, распоряжения принадлежащим ему имуществом). Действительно, абсолютный характер вещных правоотношений выражается прежде всего в том, что обязанная сторона этого правоотношения никак не участвует в его возникновении и обязывается самим фактом установления субъективного вещного права. В случае возникновения спора о нарушении права собственности суд не станет проверять, на самом ли деле лицо было обязано перед собственником, а также устанавливать, в чем состояла его обязанность. Все третьи лица (даже без поименной конкретизации) являются обязанными уже потому, что субъективное вещное право на это имущество им не принадлежит. Как указывал К.П. Победоносцев, «право на вещь возбуждает всеобщую безусловную отрицательную обязанность относительно хозяина вещи — не делать ничего, что могло бы нарушить его право, эта обязанность лежит на всяком, кто не хозяин...»[161].

Поэтому защита субъективного права собственности (права на недвижтімостьТБудетсостоят^ прежде всего в прекращении ука^ занного^ц?дощетимого поведения относительно собственника, и, право на защиту будет предполагать возможность собственника использовать все предусмотренные законом возможности (применение самозащиты, иных мер оперативного воздействия, а также обращение к правоохранительным органам) для создания условий нормального осуществления своего субъективного права.

Для того чтобы защита и, соответственно, право на защиту были правомерными, необходимо установить их пределы.

Как известно, законодатель в ст. 10 ГК РФ совершенно четко установил пределы осуществления гражданских прав. Управо- моченному лицу запрещается злоупотреблять своими правами, нарушая права и интересы третьих лиц. Имеются в виду три случая злоупотребления: 1) злоупотребление правом с прямым умыслом нанести ущерб интересам третьих лиц; 2) злоупотребление правом, хотя и не имеющее такой цели, но объективно причиняющее вред третьим лицам; 3) злоупотребление доми-

нирующим положением на рынке в целях ограничения конкуренции. Как следствие нарушения указанных пределов, в п. 3 ст. 10 предусмотрен отказ суда в защите права.

С точки зрения института защиты гражданских прав важным пределом являются условия, касающиеся объекта защиты. Ранее нами уже было отмечено, что объектом защиты является субъективное право. Однако не все субъективные права могут являться объектом защиты, а лишь те, которые признаны гражданским правом и удовлетворяют требованиям гражданского законодательства. Мы согласны с В.В. Долинской, указывающей, что одним из главных условий законности субъективных гражданских прав является законность основания их возникновения •.[Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, принадлежащим управомоченным субъектам на праве частной, государственной, муниципальной, других форм собственности (ст.ст. 213—215), а также на праве пожизненного наследуемого владения (ст. 265), праве постоянного (бессрочного) пользования (ст. 268), сервитуте (ст.ст. 274, 277), праве хозяйственного ведения (ст. 294), праве оперативного управления имуществом (ст. 296) и дрГ]

В некоторых случаях гражданское право допускает возникновение прав из оснований, не предусмотренных законодательством, в отношении которых нет легальных ограничений. Вместо правовой нормы для характеристики права и определения отношений к нему со стороны закона используются понятия «основные начала гражданского законодательства», «общие начала и смысл гражданского законодательства» (ст.ст. 1, 6, 8 и др. ГК РФ). В том случае, если действия не соответствуют указанным критериям, за этими действиями не признается юридическая сила и в отношении порождаемых ими прав не осуществляется гражданско-правовая защита. Так, не подлежат судебной защите требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного

соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований п. 5 ст. 1063 ГК РФ. Вышеуказанные действия не являются противозаконными, но требуют специального разрешения (лицензии) и подпадают под более строгий налоговый режим. В принципе, общество и государство отрицательно относятся к подобной деятельности, поэтому даже убытки от участия в играх и пари не подлежат страхованию (ст. 928 ГК РФ).

Однако и положительные действия порой также не подлежат судебной защите в силу их нелегитимности. Так, оказание материальной помощи родственникам, с которыми лицо не связано алиментными обязательствами, является положительным действием с точки зрения нравственности. Но права, возникающие из моральных обязательств, также не подлежат гражданско-правовой защите как не соответствующие смыслу гражданского законодательства1.

Закон может защищать те или иные права в зависимости от того, осуществлялись ли они в соответствии с его требованиями относительно способов осуществления права, сроков, соблюдения установленной формы и т.д. В тех случаях, когда такие требования отсутствуют либо их сложно определить, защита будет зависеть от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно (п. 3 ст. 10 ГК РФ). Указанное требование, на наш взгляд, следует считать вторым пределом защиты гражданских прав. Например, при защите прав лица, не являющегося собственником недвижимого имущества, следует выяснить, владел ли он этим имуществом добросовестно, открыто, непрерывно в течение пятнадцати лет, то есть соблюдались ли требования ст. 234 ГК РФ.

При этом закон определяет последствия нарушения этого предела. В частности, ст. 287 ГК РФ предусматривает прекращение прав на земельный участок, принадлежащий арендатору и другим лицам, не являющимся собственниками, ввиду ненадлежащего использования участка земли, ст. 293 ГК РФ устанавливает прекращение права собственности на бесхозяйственно содержимое жилое помещение и т.п.

Долинская В.В. Указ. соч. С. 147.

Мы предлагаем закрепить означенные пределы защиты гражданских прав, дополнив Гражданский кодекс РФ ст. 10 в следующей редакции:

Статья 101. Пределы защиты гражданских прав.

1. Не допускается защита гражданских прав, не предусмотренных законодательством, а также не соответствующих основным началам и смыслу гражданского законодательства.
2. Не допускается защита гражданских прав, осуществлявшихся в противоречии с требованиями настоящего Кодекса, а именно с нарушением способов осуществления права, сроков, несоблюдением установленной формы и др. В случае отсутствия таких требований либо сложности их определения защита гражданских прав будет осуществляться в зависимости от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно.

Однако установления пределов защиты гражданских прав недостаточно для решения всего круга вопросов, которые возникают в правоприменительной деятельности. Это связано с тем, что действующее законодательство не в силах быстро и эффективно реагировать на изменение общественных отношений и, в частности, с неудовлетворительной ситуацией в правовом регулировании отношений по защите гражданских прав, поскольку ГК РФ недостаточно внимания уделяет данной проблеме. Практически возникающие ситуации разрешаются как самими уп- равомоченными лицами, так и правоохранительными органами самостоятельно, исходя из их собственного правосознания и представлений о праве. Представляется, что в случаях, когда невозможно применить аналогию закона, следует руководствоваться принципами. Но необходимо определиться, что мы должны понимать под принципами и о каких конкретно принципах идет речь.

Принципы права выражают наиболее общие закономерности развития правовой системы, являются его качественной характеристикой. В юридической литературе принято рассматривать принципы как некие основополагающие начала, ключевые идеи права, определяющие его сущность.

Существует достаточно большое количество определений принципов. Так, А.В. Васильев считает, что правовые принци-

пы являются идейно-правовой, научной основой формирования системы правовых норм. Они определяют общие параметры и границы данной правовой системы. Правовые идеи (принципы) выступают в качестве отправных начал в целенаправленной деятельности людей при формировании с помощью юридических норм необходимого общественного порядка1.

В.М. Серых считает, что правовые принципы в полной мере могут претендовать на роль юридических закономерностей, так как они выступают идеологической, научно обоснованной формой отражения объективных законов в обществе. Иначе говоря, правовой принцип — это познанный юристами объективный юридический закон2.

В приведенных определениях, так или иначе, правовой принцип признается «основой», «руководящим началом». Это вполне совпадает с позицией законодателя.

Пункт 1 ст. 1 ГК РФ впервые в истории развития российского гражданского законодательства закрепил его основные начала, что свидетельствует о значимости указанных идей. Ценно, что законодатель сформулировал указанные идеи в конкретной статье основного гражданского нормативного акта, а не в преамбуле (как это часто бывало ранее), придав им тем самым силу закона, поскольку это означает, что современное гражданское законодательство должно строиться на этих основных началах.

Аналогичные нормы содержатся и в ряде других нормативных актов. Например, п. 3 ст. 1 Семейного кодекса РФ и ст. 3 Налогового кодекса РФ также регламентируют основные начала семейного законодательства и законодательства о налогах и сборах соответственно.

Однако указание законодателем в ст. 1 ГК РФ на «основные начала гражданского законодательства» вызывает вопрос: тождественны ли понятия «основные начала гражданского законодательства» и «принципы гражданского права» или же речь идет о разноплановых категориях?

1 Васильев A.M. Правовые категории. М., 1976. С. 222. 2Серых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1: Элементный состав. М., 2000. С. 63.

Е.Г. Комиссарова отмечает, что это понятия близкие, но не тождественные. По ее мнению, используя термин «основные начала», законодатель имел в виду основополагающие правовые идеи как источник, фундамент того, с учетом чего осуществляется правовое регулирование имущественных и личных неимущественных отношений1. Но, как верно подчеркивают А.С. Гайдук и А.А. Киселев, «правовые принципы как раз и представляют собой идеи, так как относятся к сфере правового сознания, а нигде, кроме как в сознании людей, идеи содержаться не могут. Идеи о праве и о гражданском праве, в частности, как раз и направлены на то, каким образом должно осуществляться правовое регулирование отношений, входящих в предмет гражданского права в идеале»2.

Ряд авторов, разграничивая основные начала гражданского законодательства и принципы гражданского права, указывают, что основные начала, в отличие от принципов, закреплены в Гражданском кодексе РФ3. Так, Е.А. Лукашева в зависимости от указанного критерия разделяет принципы на принципы права и правовые принципы4.

Подобной позиции придерживается и Ф.Н. Фаткуллин, который предлагает различать правовые принципы и принципы действующего прав. По его мнению, данные понятия взаимосвязаны, но не тождественны, они соотносятся между собой как общее и частное. Под правовыми принципами Ф.Н. Фаткуллин понимает те исходные руководящие начала, которые пронизывают все правовые явления в обществе и включают в себя как принципы действующего права, так и иные правовые принципы5.

1. Комисарова Е.Г. Об основных началах гражданского законодательства // Журнал российского права. 2001. № 5. С. 14.
2. Гайдук АС., Киселев А.А. Неприкосновенность собственности как принцип современного гражданского права России / Под науч. ред. проф. В.А. Рыбакова. М.: ИГ «Юрист», 2004. С.137.
3. Комиссарова Е.Г. Указ. соч. С. 17-18.

4Лукашева Е.А. Принципы социалистического права // Сов. государство и право. 1970. № 6. С. 21-29.

5 Фаткуллин Ф.Н. Проблемы теории государства и права. Казань, 1996. С. 210.

В.И. Зажицкий предлагает различать научные идеи, сформулированные учеными и предлагаемые на роль правовых принципов, и собственно правовые принципы, уже закрепленные в законодательстве1. Возражая по этому поводу, О.И. Цыбулевс- кая пишет: «Наука не придумывает, а открывает заложенные в праве принципы, показывает их роль, значение, содержание и функционирование»2.

Представляется, что идеи права, правовая идеология являются основой для понимания сущности и социального назначения права. В качестве надстроенных явлений являются частью правосознания, существуя независимо от того, закреплены они в нормах права или нет. В то же время игнорирование таких идей, постулатов не влечет каких-либо правовых последствий, поскольку они не имеют нормативного оформления, поэтому трудно переоценить значимость правового закрепления принципов в нормах права. Это придает качественно новые свойства, повышает эффективность и действенность этого принципа. Не случайно большинство ученых определяют принципы именно с точки зрения их нормативности. Но при этом не следует забывать об их объективном существовании на уровне правосознания. Они пронизывают все гражданское законодательство, и лишь наиболее важные из них получают законодательный статус. Важность той или иной правовой идеи определяется потребностями общественного развития. Но этот факт, на наш взгляд, не позволяет сделать вывод о том, что существует какая-либо разница между пониманием основ и - принципов. Поэтому под принципами следует понимать основополагающие идеи (основные начала), отражающие объективные закономерности развития общественных отношений, которые закреплены в нормативно-правовых актах, и в силу этого определяющие сущность всей правовой системы, отрасли, института.

1. Зажицкий В. И. Правовые принципы в законодательстве Российской Федерации // Государство и право. 1996. № 6. С. 13.
2. Цыбулевская О.И. Значение общеправовых принципов для отраслевого законодательства // Вопросы теории государства и права: Межвузовский сборник научных трудов / Под ред. М.И. Байтина. Саратов, 2000. Вып. 2 (1). С. 75.

ГЛ. Свердлык, Э.Л. Страунинг хотя и не признают, что основные начала гражданского законодательства и принципы гражданского права являются разными понятиями, но в то же время возражают против смены терминологии, которая была понятна и доступна как ученым, так и правоприменительным органам. «Мы полагаем, — пишут они, ссылаясь на работы О.Н. Садикова и Ю.К. Толстого, — достаточно обоснованным высказанное в литературе мнение о нецелесообразности именования принципов гражданского права как «основных», «общих» и т.п. «начал»»1.

Аналогичной позиции придерживается и Л.В. Щенникова. Она полагает, что некоторые расхождения в терминологии могут порождать мысль, что в гражданском законодательстве следует различать начала основные и начала общие. Это связано с тем, что Гражданский кодекс в ст. 1 говорит об основных началах гражданского законодательства, а в ст.ст. 6 и 8 — об общих началах. В связи с этим Л. В. Щенникова полагает, что необходима строгость в употреблении терминов закона. «Мне кажется, — пишет она, — что законодателю во избежание кривотолков не следовало отказываться от привычного термина «принципы», которые составляют и основу, и начала, а значит, являются общими»2.

Однако есть и другие мнения. С.Н. Братусь рассматривал принцип как ведущее начало, закон движения материи и общества, а также явлений, включенных в ту или иную форму движения3, ставя тем самым знак равенства между значениями «принцип» и «начало».

В.Ф. Яковлев определяет принципы гражданского права как основные начала гражданского законодательства4.

1. Свердлык ГЛ., Страунинг Э.Л. Указ. соч. С. 13.
2. Щенникова Л. В. Принципы гражданского права: достижения цивилистики и законодательный эффект // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М.: Статут; Екатеринбург: Ин-т частного права, 2002. Вып. 2. С. 42.
3. Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М.: Юрид. лит., 1963. С. 135.
4. Яковлев В.Ф. О некоторых вопросах применения части первой Гражданского кодекса арбитражными судами // Вестник ВАС РФ. 1995. №5. С. 92.

Представляется, что лля разрешения спорного вопроса следует обратиться к этимологии слова. Как известно, слово «принцип» происходит от латинского principium и переводится как «основа», «начало». В словаре С.И. Ожегова основа - это «источник, главное, на чем строится что-нибудь, что является сущностью чего- нибудь». А одно из значений слова «начало» - «основные положения, принципы». Действительно, следует признать, что принципы и основные начала есть синонимы, однопорядковые категории. В то же время, на наш взгляд, выбор законодателем понятия «основные начала» является более значимым и удачным, поскольку, во-первых, значение слова «основа» с точки зрения грамматики русского языка является более понятным и доступным, в то время как слово «принцип», имеющее иностранное происхождение, требует дополнительного комментария. Во-вторых, закрепляя именно «основы», создатели Гражданского кодекса более рельефно подчеркнули значение принципов как первоисточника в построении норм и системы гражданского законодательства.

Возможно, для того, чтобы внести ясность в данный вопрос и избежать дальнейших дискуссий, следует в самом законе указать на тождественность принципов и основных начал гражданского законодательства. Например, изменить название ст. 1 ГКРФ следующим образом: «Основные начала (принципы) гражданского законодательства»1. Тем более, что принципиальных различий в понимании указанных категорий в цивилистической литературе практически нет.

Как уже было отмечено выше, принципы права охватывают всю правовую материю - и идеи, и нормы, и отношения, — придают ей логичность, последовательность, сбалансированность. Более того, принципы определяют развитие права. Именно поэтому существует разветвленная классификация принципов. В юридической литературе обычно выделяют обще правовые, отраслевые принципы, принципы институтов права, принципы тех отраслей законодательства, которые не совпадают с отраслями права, и принципы правового регулирования определенных комплексов общественных отношений, которые в силу разнородности регулируемых отноше-

1 Гайдук А.С., Киселев АЛ. Указ. соч. С. 161.

ний не подпадают ни под понятие отрасли права, ни отрасли законодательства. И хотя мы не предполагаем в рамках нашей темы исследования подробно рассматривать указанные классификации принципов, все же считаем необходимым отметить, что наиболее подробное исследование принципов, их классификацию провел Г.А. Свердлык. Он выделяет общеправовые, межотраслевые, отраслевые и институционные принципы1. Впоследствии к этой классификации Г. А. Свердлык добавил еще один вид принципов — субинституционный, который свойственен только субинституту как структурной единице права, например субинституту самозащиты2.

На наш взгляд, с такой поправкой следует согласиться. Однако необходимо учитывать, что существование самих субинститутов весьма проблематично (хотя, например, относительно субинститута недвижимости, выделяемого в рамках института права собственности, как представляется, не должно быть серьезных возражений). Но даже если и признать эту возможность, то говорить о совершенно самостоятельной системе принципов применительно к таким субинститутам весьма сложно. В литературе была высказана точка зрения, автор которой не признает выделение даже отраслевых принципов, считая, что специфические отраслевые принципы являются своеобразным преломлением общеправовых принципов3.

С этой позицией не соглашаются Г.А. Свердлык и Э.Л. Страунинг, указывая, что задача исследования принципов любой отрасли, подотрасли, института, субинститута заключается в отыскании специфических признаков, присущих только конкретному структурному подразделению права, позволяющих отграничить его от других4.

Данное мнение представляется верным, но только относительно отраслевых принципов, поскольку отрасль права, несмотря на ее подчинение общеправовым законам, обладает кар-

1 Свердлык Г.А. Теория принципов советского права. Свердловск, 1984. 1 Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Указ. соч. С. 20.

3. Наумов А. В. Принципы уголовного права // Российское уголовное право: Общая часть: Курс лекций. М., 1996. С. 46—47.
4. Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Указ. соч. С. 20.

динальным отличием, выражающимся прежде всего в наличии специфического предмета и метода правового регулирования. Более того, С.С. Алексеев выделяет принципы в качестве одного из основных элементов отрасли наряду с предметом и методом правового регулирования, понимая их как специфические для данной отрасли общие моменты, которые характеризуют ее с точки зрения содержания1.

Это нельзя сказать о подотрасли, институте и субинституте. Специфика здесь, конечно, имеется, но она не выходит за пределы отрасли. Это довольно четко отражено в теоретических определениях указанных категорий. Так, поскольку отрасль права включает в себя правовые институты, то под правовым институтом обычно понимается группа норм, регулирующих однородные и тесно связанные отношения того же вида, что и отрасль права. В свою очередь, сложное соединение институтов и их объединений образует подотрасль права. И, наконец, субинститут представляет собой небольшую группу норм, существующих в пределах института права.

Совершенно очевидно, что во всех случаях специфика не выходит за пределы особого предмета, метода и принципов самостоятельной отрасли права. Следовательно, отражая принципы подотрасли, института или субинститута права, следует руководствоваться прежде всего отраслевыми принципами. ^ Гражданский кодекс РФ в ст. 1 закрепил следующие основные начала (принципы) гражданского права:

1. Принцип равенства участников гражданских правоотношений.              '-У
2. ПрИНЦИП НепрИКОСНОВеННОСТИ собственности.
3. Принцип свободы договора.              ^ tr
4. Принцип невмешательства в частные дела. ; чШ\
5. Принцип беспрепятственного осуществления граждздшшх прав.              у
6. Принцип восстановления нарушенных прав.
7. Принцип судебной защиты нарушенных прав.

1 Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. С.С. Алек сеева. М: Юрид. лит, 1987. С. 208-209.              - ¦ л

Несмотря на то, что указанный перечень является, на первый взгляд, исчерпывающим, вопрос о количестве принципов неоднозначен.

В цивилистической науке существуют различные точки зрения по данной проблеме.

Так, A.J1. Маковский выделяет два основных принципа. Первый — принцип равенства участников имущественных отношений, который предполагает, по мнению автора, такое положение субъектов, где их воли не зависят друг от друга. Второй — принцип диспозитивности. Суть диспозитивности, подчеркивает A.JI. Маковский, в том, что если кто-то имеет право, то он распоряжается им по своему усмотрению1.

Ю.К. Толстой к числу принципов гражданского права относит принцип единства правового регулирования имущественных и личных неимущественных отношений независимо от их субъектного состава; принцип равенства участников гражданских правоотношений; принцип дозволительной направленности гражданско-правового регулирования; принцип диспозитивности; принцип полного восстановления нарушенного положения субъектов гражданского права; принцип, согласно которому участники гражданских правоотношений предполагаются добросовестными (презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений); принцип всеобщности судебной защиты гражданских прав2.

Следует обратить внимание, что Ю.К. Толстой обошел вниманием принципы свободы договора, неприкосновенности собственности, а также принцип недопустимости вмешательства в частные дела. В то же время выделены такие принципы, как презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений, диспозитивности, дозволительной направленности гражданско-правового регулирования. Данное расхождение с Гражданским кодексом определяется, на наш взгляд, тем, что

1. Маковский АЛ.О Гражданском кодексе Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 1995. № 4. С. 83, 87.
2. Толстой Ю.К. Принципы гражданского права // Правоведение. 1992. № 2. С. 51.

статья была опубликована несколько раньше, чем принят ГК РФ. В то же время даже при этом условии ряд выделенных принципов вызывает некоторые возражения.

Представляется, например, что принцип дозволительной направленности гражданско-правового регулирования вполне охватывается принципом диспозитивности и потому дублирует его. Ю.К. Толстой определяет дозволительность как возможность граждан и юридических лиц заниматься любой деятельностью, не запрещенной нормативными актами. Диспозитив- ность же означает «закрепление за гражданами и организациями юридически обеспеченной возможности по своему усмотрению распоряжаться принадлежащими им гражданскими правами1, в том числе и правом осуществлять любую деятельность, не запрещенную законом. Кроме того, представляется, что дозволительность, как и диспозитивность, более характеризуют метод гражданского правового регулирования, чем являются принципом гражданского права. «Наделение субъектов отношений диспозитивностью, — пишет В.Ф. Яковлев, — тесно связано с главной сущностной чертой метода»2.

Сомнительным является и выделение принципа полного восстановления нарушенного положения субъектов гражданского права. Как справедливо отмечает Е.А. Суханов, раскрывая содержание принципа всемерной охраны и защиты гражданских прав, участникам гражданских правоотношений предоставляются широкие возможности защиты своих прав и интересов: они могут прибегнуть как к их .судебной защите, так и к самозащите, а также к применению некоторых других мер, оказывающих неблагоприятное имущественное воздействие на неисправных контрагентов. Применение этих мер обычно направлено на восстановление нарушенных прав3. То есть восстановление нарушенных прав является логическим следствием применения мер

1 Толстой Ю.К. Принципы гражданского права. 1 Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. С. 85.

3 Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2002. Т. 1. С. 42.

защиты, соответственно, нет необходимости выделять его в качестве самостоятельного принципа гражданского права.

В свою очередь, Е.А. Суханов также предлагает перечень принципов гражданского права, называя в их числе принцип запрета злоупотребления правом. При этом указывается, что его можно считать общим изъятием («генеральной клаузулой», или оговоркой) из общих частноправовых начал1. Однако неясно, как исключение из правила можно считать принципом гражданского права, ведь принципы, как уже было указано выше, — это основные начала, наиболее общие руководящие положения права. Кроме того, ст. 10 ГК РФ определяет невозможность злоупотребления правом в качестве предела осуществления гражданских прав, значит указанное выше положение уже имеет легитимный статус. Да и сам Е.А. Суханов отмечает, что в данном случае речь идет об определенных границах права, при отсутствии которых право превращается в произвол, а не о каких- либо общих отправных понятиях или началах2.

0. Н.              Садиков предлагает считать принципами гражданского права:
1. Единство экономического оборота, то есть единство рынка.
2. Равенство всех форм собственности.
3. Предоставление участникам экономического оборота широкой самостоятельности, создающей условия для предпринимательской инициативы.
4. Строгую ответственность участников экономического оборота.
5. Сочетание индивидуальных и общественных интересов.
6. Свободу договора3.

Как отмечает по поводу приведенного перечня принципов Л .В. Щенникова, «своеобразие подхода О.Н. Садикова можно усмотреть, наверное, в выделении принципа сочетания инди-

1 Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2002. Т. 1. С. 41-42. 2Там же. С. 41.

3 Садиков О.Н. Принципы нового гражданского законодательства СССР // Сов. государство и право. 1991. № 10. С. 26.

видуальных и общественных интересов, хотя это «новое» даже «не забытое старое». С.Н. Братусь в 1963 г. выделял среди принципов советского гражданского права и принцип сочетания общественных и личных интересов... Возникает риторический вопрос: зачем же заимствовать старые штампы для новых исторических условий?»1.

Действительно, современная ситуация не вызывает необходимость закрепления такого принципа, хотя следует признать наличие крена в сторону защиты прежде всего индивидуальных (частных) интересов. Именно поэтому В.Ф. Яковлев выразил определенную озабоченность относительно забвения в нашей стране интересов общества и государства2.

Н.Д. Егоров наряду с принципами, закрепленными в ГК РФ (равенства правового режима для всех субъектов гражданского права, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, неприкосновенности частной собственности, свободы договора), выделяет принцип свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств на всей территории Российской Федерации. В соответствии с этим принципом, по утверждению Н.Д. Егорова, «субъекты Российской Федерации и другие лица не вправе устанавливать какие-либо местные правила, препятствующие свободному перемещению товаров, услуг и финансовых средств в едином экономическом пространстве Российской Федерации. На всей территории Российской Федерации должны быть одни и те же «правила игры» при осуществлении предпринимательской или. иной деятельности, реализуемой в рамках гражданского правоотношения»3.

На наш взгляд, означенный принцип есть не что иное, как одно из проявлений принципа беспрепятственного осуществления гражданских прав, следовательно, мы имрем дело с очередным дублированием. f v              ¦

1. Щенникова Л. В. Принципы гражданского права. С. 49.
2. Яковлев В.Ф. О некоторых вопросах применения части первой Гражданского кодекса арбитражными судами. С. 92.
3. Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.: ТЕИС, 1996. Ч. 1. С. 19.

Л.В. Щенникова предлагает включить в перечень принципов гражданского права, во-первых, принцип автономии воли участников гражданских правоотношений, во-вторых, принцип «свободы усмотрения в реализации гражданских прав», в-третьих, принцип сочетания частных и публичных интересов, в-четвертых, принцип невмешательства государства в частные дела, в-пятых, принцип добросовестности, соблюдение которого, по мнению автора, необходимо при осуществлении субъективных гражданских прав и исполнении обязанностей, и, наконец, в-шестых, принцип восстановительного характера гражданско-правовой ответственности.

Следует отметить, что в цивилистической литературе вопрос о признании в качестве принципа автономии воли сторон до сих пор окончательно не решен. Законодатель не называет его в числе принципов гражданского права в ст. 1 ГК РФ. Среди ученых также нет единодушия.

Так, А.А. Чукреев, придерживаясь довольно категоричной позиции относительно закрепления указанного принципа, утверждает, что именно идеологические и иные политико-экономические факторы в Советском Союзе не позволили говорить об автономии воли, имущественной самостоятельности и свободе договора. Поэтому якобы появились заменяющие их конструкции, такие как «диспозитивность», «инициативность» и т.п. Основанием для подобного утверждения послужил анализ позиций видных цивилистов советского периода, таких как О.С. Иоффе, В.П. Грибанов, О.А. Красавчиков1. При этом автор довольно своеобразно толкует автономию воли, предлагая рассматривать ее в нескольких аспектах: 1) как наличие собственного, обособленного от других, законного интереса; 2) как принципиальную юридическую возможность, в том числе посредством представительства, реализации имеющихся законных интересов; 3) как недопустимость вмешательства другой воли в деятельность по реализации законных интересов, которое ведет к нарушению последних2.

1 Чукреев А.Л. Добросовестность в системе принципов гражданского права // Журнал российского права. 2002. № 11. С. 101. 2Там же. С. 102.

На наш взгляд, то, что ученые-цивилисты не упоминают автономию воли в качестве принципа, совершенно не означает, что для этого существовали какие-либо серьезные причины, выходящие за пределы их научных представлений по обозначенному вопросу. Более того, становится непонятно, почему сегодня, когда отпали причины, названные АЛ. Чукреевым, в цивилистической литературе практически не встречается упоминание о таком принципе.

Т.И. Илларионова и Н.Д. Егоров не рассматривают автономию воли среди принципов гражданского права. Е.А. Суханов, называя в числе принципов юридическое равенство, тоже ничего не говорит о принципе автономии воли1. Можно привести еще множество точек зрения ученых, аналогичных вышеназванным. Думается, данная ситуация вполне объяснима.

А.А. Чукреев предлагает толковать автономию воли весьма расширительно, включая даже недопустимость вмешательства чужой воли. С точки зрения гражданского права автономия воли — это лишь свободное усмотрение участников частноправовых отношений относительно того, вступать им в имущественный оборот или нет, с каким именно контрагентом вступать в отношения и на каких условиях. То есть здесь можно говорить об отличительной особенности гражданско-правовых отношений, предмета гражданского права, но никак не о принципе.

Относительно закрепления принципа добросовестности в осуществлении гражданских прав и обязанностей ситуация несколько иная.

А.А. Чукреев определяет принцип добросовестности как обязанность участника гражданских правоотношений при использовании своих прав и исполнении своих обязанностей заботиться о соблюдении прав и законных интересов других участников имущественного оборота2. Прежде всего, вызывает сомнение

1. Гражданское право: Учебник для вузов / Под ред. Т.Н. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М.: Норма, 2001. Ч. 1. С. 12—13; Гражданское право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: ПРОСПЕКТ, 1998. Ч. 1. С. 17, 19-20; Гражданское право: Учебник/ Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 37-38.
2. Чукреев А.А. Указ. соч. С. 103.              '              : rv

сама формулировка. Вряд ли принцип, основное начало, может содержать обязанность участника. Ведь обязанность предполагает наличие права требовать исполнения указанной обязанности. Это совершенно не сочетается с пониманием принципа как руководящей идеи.

Весьма привлекательно выглядит формулировка принципа добросовестности, предлагаемая J1.В. Щенниковой. «Добросовестность, — пишет она, — это уважение и верность принятому на себя обязательству, собственная честность и доверие к чужой честности»1.

По нашему мнению, добросовестность вполне может быть закреплена в ГК РФ в качестве принципа. Тем более что нашему законодательству знакома данная категория. В п. 3 ст. 10 ГК РФ законодатель ставит защиту гражданских прав в зависимость от их добросовестного и разумного осуществления. Помимо вышеупомянутой нормы существует еще и правило п. 2 ст. 6 ГК РФ, которое предполагает при устранении пробелов в праве применение требований добросовестности, разумности и справедливости.

Однако можно ли считать добросовестность общеправовым принципом? Следует учитывать, что законодатель в ст. 10 ГК РФ определяет пределы осуществления гражданских прав, указывая на недопустимость действий, представляющих собой злоупотребление предоставленными правами. Критерием же ненарушения установленного предела является осуществление этих прав разумно и добросовестно, что предполагается. Таким образом, как представляется большинству ученых, речь идет о презумпции добросовестного и разумного поведения управомоченного субъекта. При этом, как верно отмечает В. Емельянов, законодатель, указывая на добросовестность, формирует границы не всех прав, а только некоторых, специально указанных в законе»2.

Вполне очевидно, что данный критерий не носит универсального характера и применяется в рамках охранительного право-

1. Щенникова Л.В. Принципы гражданского права: достижения цивилистики и законодательный эффект С. 58.
2. Емельянов В. Пределы осуществления гражданских прав // Российская юстиция. 1999. № 6. С. 14—16.

отношения, поскольку действует лишь в случаях, когда закон связывает с добросовестностью защиту гражданских прав.

Представляется целесообразным закрепить принцип добросовестности применительно к осуществлению прав, прежде всего абсолютных, где наиболее вероятны нарушения прав и законных интересов третьих лиц. Это связано также и с тем, что обязательственные (относительные) права должны быть более четко очерчены, в частности, в договоре, что в определенной степени облегчает решение вопросов юридической квалификации превышения пределов осуществления предоставленного права.

Заслуживает внимания и предложение J1 .В. Щенниковой относительно включения в перечень принципа сочетания частных и публичных интересов. «В гражданско-правовом регулировании, — пишет JI.В. Щенникова, — на наш взгляд, не должно быть перекосов от полного отрицания всего частного до полного отрицания всего публичного... Поэтому представляется необходимым учитывать публичный интерес как в гражданско-правовом регулировании, так и в процессе правоприменительной деятельности»1.

Наиболее близко к позиции законодателя находится точка зрения В.Ф. Яковлева, который, выделяя пять принципов гражданского права, предлагает считать их принципами частного права. Это принцип равенства правового режима субъектов, принцип неприкосновенности собственности, в том числе частной, принцип свободы договора, принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела и принцип беспрепятственного осуществления права и восстановления и защиты нарушенного права2.

На наш взгляд, классификация, предложенная В.Ф. Яковлевым, наиболее оптимальна и определяет указанные принципы именно как принципы частного права. Как верно отмечает В.Ф. Яковлев, принципы должны реализовываться в любой норме, это душа конкретной нормы. Если эту душу вытащить из конкретной

1. Щенникова Л. В. Принципы гражданского права. С. 56.
2. Яковлев В.Ф. О некоторых вопросах применения части первой Гражданского кодекса арбитражными судами. С. 94-95. gt; lt;

   нормы или она там не будет присутствовать, значит теряется весь смысл такой нормы1.

Кроме того, нам представляется весьма верным и с точки зрения логики, и с юридической точки зрения объединение в один принцип беспрепятственного осуществление прав, а также восстановления и защиты этих прав в случае их нарушения. Здесь представлены, если можно так сказать, как бы «две стороны одной медали», одного процесса, поскольку невозможность беспрепятственного осуществления принадлежащего лицу права с неизбежностью должно влечь за собой возможность применения предусмотренных законодательством мер защиты, мер оперативного воздействия и самозащиты. Думается, разъединять этот процесс, выделяя при этом два самостоятельных принципа, нецелесообразно.

Однако, на наш взгляд, с точки зрения защиты права на недвижимость вопрос о выделении этих принципов следует решить несколько иначе.

Учитывая, что назначение принципов состоит в обеспечении правильного применения гражданско-правовых норм и содействии более глубокому пониманию содержания и целей гражданско-правового регулирования, принцип необходимости беспрепятственного осуществления принадлежащего права не следует выделять в качестве самостоятельного. Элемент долженствования, присутствующий в данной формуле, а именно указание на «необходимость» осуществления права, предполагает наличие обязанного лица и, соответственно, встречной обязанности этого лица, что не соответствует, на наш взгляд, самому пониманию принципа как основного начала, основной идеи гражданского законодательства. Тем более, когда речь идет о собственнике. Как справедливо отмечает A.J1. Маковский, «закон не может обязывать кого-то использовать свое право. Использую я право или нет — это мое дело»2.

Кроме того, относительно защиты права на недвижимость беспрепятственное осуществление этого права предполагается

1. Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 92.
2. Маковский A.J1. О концепции первой части Гражданского кодекса // Вестник ВАС РФ. 1995. №4. С. 87.

и при осуществлении принципа неприкосновенности собственности, и при осуществлении принципа невмешательства в частные дела, то есть в какой-то степени поглощается ими. Этого вполне достаточно, чтобы обеспечить обладателю права на недвижимость возможность в полной мере воспользоваться принадлежащим ему правом.

Что же касается восстановления и защиты гражданских прав, то они тесно взаимосвязаны друг с другом. Ведь защита конкретного права (прежде всего права на недвижимость) всегда предполагает его восстановление, и наоборот. В противном случае данная процедура не достигнет своей конечной цели. Б.Б. Черепахин писал: «Задача гражданского права в деле защиты права собственности — восстановительная в широком смысле этого слова. Системой присущих ему мероприятий гражданское право ставит своей задачей восстановить для собственника возможность осуществления нарушенного права собственности. В частности, возвратить собственнику нарушенное владение вещью, а также устранить всякие иные нарушения права собственности, хотя бы они и не были связаны с лишением владения»1.

Таким образом, признавая принципы гражданского права, закрепленные в ст. 1 ГК РФ как общеотраслевые, распространяющиеся на все нормы, субинституты и институты гражданского права в целом, в то же время отмечаем, что в силу специфики института права собственности и субинститута недвижимости следует указать те из них, которые имеют особое значение для названных разделов гражданского права.

Во-первых, принцип неприкосновенности собственности как один из важнейших и принципиальных в исследуемой сфере защиты недвижимости; во-вторых, принцип невмешательства в частные дела; в-третьих, принцип равенства участников гражданских правоотношений; в-четвертых, принцип свободы договора; в-пятых, принцип восстановления и защиты нарушенных прав; в-шестых, принцип добросовестности при осуществлении прав. Последний принцип предлагается закрепить исхо-

1 Черепахин Б.Б. Виндикационные иски в советском праве // Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 172. -уч

і дя из того, что он характерен именно для защиты гражданских І прав. Как уже было указано выше, осуществление прав недо- [ бросовестно, то есть в противоречии с правами и интересами \ третьих лиц, с нарушением общепринятых в обществе правил 1 поведения и нравственности, дает основание лишить собственника возможности защищать свое право.

Переходя к анализу перечисленных принципов, следует прежде всего остановиться на принципе неприкосновенности собственности как наиболее характеризующем право на защиту недвижимого имущества.

Согласно ч. 3 ст. 35 Конституции РФ никто не может быть лишен своего имущества не иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и полного возмещения. Поскольку ГК РФ не поясняет содержание указанного положения, большинство ученых принимают содержание ст. 35 Конституции РФ за единственное законодательное пояснение принципа неприкосновенности собственности.

Некоторые цивилисты пытаются по-иному взглянуть на данный принцип. Г.А. Свердлык и Э.Л. Страунинг предлагают считать принцип неприкосновенности собственности межотраслевым, составляющим «элемент каркаса многих отраслей права (гражданского, жилищного и др.)». Авторы не раскрывают его содержание, но в то же время указывают, что при осуществлении права на самозащиту управомоченное на такую защиту лицо должно руководствоваться этим принципом, чтобы не нарушать права и интересы других лиц, поскольку в противном случае право на самозащиту перерастет в злоупотребление правом или иное правонарушение1.

Данная позиция вызывает довольно серьезные возражения. Прежде всего, неясно, почему принцип неприкосновенности собственности считается межотраслевым принципом. Мы не будем касаться вопроса об обоснованности существования жилищного права как отрасли права (эта проблема выходит за рамки настоящего диссертационного исследования), однако совер-

1 Свердлык Г.АСтраунинг Э.Л. Указ. соч. С. 27.

шенно очевидно, что отрасли, о которых говорят авторы, имеют гражданско-правовую основу. Поэтому речь должна идти о специфическом принципе конкретной отрасли права, а именно гражданского права. Сами авторы отмечают, что «представляется затруднительным распространить действие этого принципа на исправительно-трудовое или уголовно-процессуальное право»1. И далее совершенно непонятно, почему, говоря о неприкосновенности собственности управомоченного лица, Г.А. Свердлык и Э.Л. Страунинг упоминают о необходимости не нарушать законные права третьих лиц, смешивая при этом, на наш взгляд, понимание принципа неприкосновенности собственности и предела осуществления гражданских прав, что представляет собой хотя и взаимосвязанные, взаимозависимые, но все-таки разные по своей сути категории.

Е.А. Суханов отмечает, что принцип неприкосновенности собственности, как частной, так и публичной, означает обеспечение собственникам возможности использовать принадлежащее имущество в своих интересах, не опасаясь его произвольного изъятия, запрета либо ограничений в использовании2.

Не соглашаясь с таким пониманием принципа, А.С. Гайдук и А.А. Киселев отмечают, что определение принципа через категорию «обеспечение возможности» не может быть достаточным, так как само слово «обеспечение» предполагает, что проводятся мероприятия по претворению в жизнь какой-то идеи. Фактически понятие «обеспечение» можно заменить понятием «гарантии осуществления»3.

Н.Д. Егоров понимает принцип неприкосновенности собственности как обеспечение собственникам посредством норм гражданского права возможности стабильного осуществления правомочий по владению, пользованию, распоряжению принадлежащим ИМ имуществом4.              :

1. Свердлык ГЛ., Страунинг Э.Л. Указ. соч. С. 27.
2. Гражданское право: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. С. 39.
3. Гайдук А.С., Киселев А.А. Указ. соч. С. 45.
4. Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ПРОСПЕКТ, 1998. Ч. 1. С. 18.

Следует признать, что здесь идея неприкосновенности выражена более четко, поскольку есть указание на обеспечение возможности беспрепятственного осуществления принадлежащих собственнику правомочий на основе положений гражданского права. Однако само содержание принципа и в этом случае остается нераскрытым.

Справедливости ради следует отметить, что в юридической литературе и по сей день отсутствуют какие-либо серьезные исследования принципа неприкосновенности собственности. Вероятно, предполагается, что он понятен и без особых комментариев. Однако не все здесь абсолютно определено.

Если исходить из буквального (лингвистического) понимания неприкосновенности собственности, то следует вести речь о сохранении собственности в целости и ее защите от всякого посягательства со стороны кого-либо. Тем не менее, большинство современных ученых, констатируя наличие такого принципа и не входя в его содержание, считают необходимым анализировать те ограничения осуществления правомочий собственника, которые установлены законодательством.

Между тем вопрос о степени свободы собственника не всегда решался столь однозначно. Еще римские юристы определяли право собственности как jus utendi et abutendi re sua, то есть возможность употреблять и злоупотреблять вещью. В свою очередь, Савиньи (а вслед за ним Пухта, Виндшейд, Зом и др.) считал, что право собственности по своей природе представляет собой неограниченное право, и оно может временно ограничиваться правами третьих лиц на то же имущество. После прекращения прав третьих лиц в отношении имущества собственника право собственности должно восстанавливаться в полном объеме1. Но в конце концов уже в начале XX в. возобладала точка зрения, что право собственности по своей природе не может быть безграничным. Это связано, по нашему мнению, с необходимостью обеспечения определенных общественных интересов в связи с усилением роли государства в жизни общества.

1 Цит. по: Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2000. С. 62.

Данное положение сформулировано в ст. 1 Протокола № 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод: «Каждое физическое или юридическое лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своим имуществом. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.

Предыдущие положения ни в коей мере не ущемляют права государства обеспечивать выполнение таких законов, которые ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов». Обращает на себя внимание сама идея, заложенная в цитируемом положении, а именно возможность и необходимость контроля со стороны государства за использованием собственности. Следовательно, не ограничения сами по себе должны быть установлены национальным законодательством стран, присоединившихся к Конвенции о правах человека, а лишь те меры, которые будут обеспечивать эффективность означенного контроля. Тем самым, международное законодательство определяет возможность вмешательства государства в отношения частной собственности. Однако важно, в каких пределах это вмешательство допустимо, чтобы не возник конфликт между интересом частного лица и публичного органа, представляющего интересы государства?

Думаем, что этот вопрос должен решаться исходя из содержания ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, где указывается, что права и свободы гражданина могут быть ограничены только федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и свобод других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Как утверждает К.И. Скловский со ссылкой на мнение Б.Л. Зимненко, практика с учетом положений Конвенции о правах человека и Конституции РФ выработала критерии допустимости вмешательства государства в частную собственность. Эти критерии состоят в том, что одновременно должны выполняться требования законности, осуществления вмешательства в общественных интересах, соблю-

дения справедливого баланса частного и общественного интересов1. На наш взгляд, ст. 209 ГК РФ соответствует названным критериям. Формулируя содержание права собственности, законодатель указывает, что собственник по своему усмотрению может совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, если это не противоречит закону, иным правовым актам и не нарушает права и охраняемые законом интересы третьих лиц, то есть действия собственника, его частные интересы не должны входить в противоречие с интересами общественными.

В то же время необходимо отметить, что ряд норм, закрепленных в ГК РФ и регламентирующих случаи прекращения права собственности, особенно принудительного прекращения, представляются весьма сомнительными с точки зрения их соответствия международно-правовым принципам и Конституции РФ.

Так, в ст. 237 ГК РФ предусмотрена возможность изъятия имущества путем обращения взыскания на него по обязательствам собственника. По общему правилу, такое взыскание производится по решению суда и, следовательно, не нарушается конституционное правило, а также названные выше критерии. Но данная норма является диспозитивной, и в качестве альтернативы законом или договором может быть предусмотрен иной порядок обращения взыскания. Кроме того, в соответствии с правилами действия диспозитивной нормы судебный порядок должен применяться в том случае, если законом или договором не установлено иное. Примером этого иного порядка может служить обращение взыскания на заложенное имущество по кредитному договору на основании исполнительной надписи нотариуса, что является по своей сути неконституционным положением даже при условии, что это делается по соглашению между залогодержателем и залогодателем, и впоследствии суд может признать такое соглашение недействительным по иску заинтересованного лица. Все эти

1 Скловский К. И. Вопрос о пределах вмешательства государства в частную собственность в судебной практике // Хозяйство и право. 2002. № 6. С. 36; Зимненко Б.Л. Защита права частной собственности юридических лиц согласно Европейской Конвенции по правам человека 1950 г. // Вестник ВАС РФ. 2001. № 9. С. 120.

меры, если и будут применены, то после незаконного ограничения прав собственника, совершенного во внесудебном порядке, в нарушении ст. 35 Конституции РФ, предусматривающей возможность лишения имущества, принадлежащего собственнику, исключительно по решению суда.

В ст. 293 ГК РФ предусмотрена довольно жесткая норма, согласно которой собственник, систематически нарушающий права и интересы соседей либо бесхозяйственно обращающийся с жильем (разрушающий или использующий его не по назначению), может по иску органа местного самоуправления (в случае продолжения противоправного поведения) быть лишен своего имущества с выплатой ему денежной компенсации. В этом случае возникает вопрос относительно соответствия оснований лишения собственника его имущества положениям ст. 55 Конституции. Не вызывает сомнений такое основание, как нарушение прав и интересов соседей. Но возможно ли ставить его в один ряд с бесхозяйственным содержанием жилья и тем более «использованием его не по назначению»? Можно ли считать, что здесь речь идет о защите основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и свобод других лиц, обеспечении обороны страны и безопасности государства? В случае, если разрушение своего жилья собственником нарушает права и интересы третьих лиц (например, способствует разрушению несущих конструкций здания), то суд вправе вынести решение о лишении собственника принадлежащего ему имущества. В противном случае применение столь кардинальных мер, как лишение собственности, не будет правомерным, поскольку нарушает важнейшие международные и конституционные принципы. Кроме того, говорить об «использовании имущества по назначению» применительно к действиям собственника в отношении его имущества представляется, по меньшей мере, странным. Поэтому целесообразно ст. 293 ГК РФ изложить в новой редакции, исключив указание на бесхозяйственное обращение с жильем и использование его не по назначению.

Еще одним основанием принудительного прекращения права собственности является конфискация, предусмотренная ст. 243 ГК РФ, то есть безвозмездное изъятие у собственника его имущества в виде санкции за совершенное преступление или другое

правонарушение. Совершенно ясно, что законодатель определяет порядок безвозмездного изъятия имущества, поскольку речь идет о наказании за противоправные действия. При этом, как правило, конфискуется имущество, являющееся либо предметом правонарушения, либо полученное в результате противоправных действий. Следовательно, на него не может распространяться действие принципа неприкосновенности собственности в силу нелегитимности его происхождения. Однако и в этом случае необходимо соблюдать вышеприведенные критерии — конфискация должна быть законной. Гарантией законности лишения собственника принадлежащего ему имущества является осуществление его на основании решения, вынесенного судом (в качестве санкции за совершенное преступление в соответствии с нормами УК РФ).

Одновременно п. 2 ст. 243 ГК РФ предусматривает возможность конфискации имущества и в административном порядке (например, таможенными органами). Не вступает ли это положение, как и названая выше ст. 297 ГК РФ, в противоречие со ст. 35 Конституции РФ?

Ряд ученых считают, что как такового противоречия нет. Так, Г. Гаджиев полагает, что административный порядок конфискации не противоречит Конституции РФ, поскольку лицо, у которого имущество изъято в административном порядке, имеет право обжаловать принятое решение в суде1.

Такого же мнения придерживается и О.Е. Кутепов, аргументируя это тем, что Гражданский кодекс РФ, устанавливающий административный порядок конфискации, является федеральным законом, следовательно, сообразуясь с международными нормами Конвенции о правах человека, государство вправе устанавливать такие правила, которые ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общественными интересами2.

1. Гаджиев ГА. Защита основных экономических прав и свобод предпринимателей за рубежом и в РФ. М.: Манускрипт, 1995.
2. Кутепов О.Е. Приобретение и прекращение права собственности в гражданском праве России: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1997.

Е.Е. Богданова утверждает, что административный порядок защиты гражданских прав имеет перспективу дальнейшего развития, поскольку, «реализуя свое право на защиту, гражданин или организация могут быстрее осуществить защиту своего права, чем в судебном порядке»1. Автор считает, что упоминания об административной защите в ст. 11 ГК РФ, которая именуется «Судебная защита гражданских прав», недостаточно. Необходимо усилить регламентацию этого вида защиты в ГК РФ, выделив его в самостоятельную статью, однако предусмотрев при этом, возможность судебного обжалования решения, принятого в административном порядке2.

Д. Горбачев и К. Нам считают, что п. 2 ст. 243 не противоречит ст. 35 Конституции РФ, и значит нормы административно-правовых актов, в частности Таможенного кодекса РФ, могут устанавливать ограничения права собственности и иных гражданских прав и свобод. «В Преамбуле Таможенного кодекса указывается, — пишут авторы, — что Таможенный кодекс направлен на защиту экономического суверенитета и экономической безопасности Российской Федерации, что, в свою очередь, содействует осуществлению мер по защите государственной безопасности»3.

На наш взгляд, п. 2 ст. 243 ГК РФ в какой-то степени не соответствует ст.ст. 35 и 55 Конституции РФ, поскольку не в полной мере учитывает гарантии, предусмотренные указанными нормами, а именно необходимость судебного решения для установления легитимности процедуры конфискации имущества как крайней меры (санкции), .применяемой к собственнику за ряд правонарушений, определенных законодательством. Кроме того, применение административного порядка конфискации нехарактерно и для гражданско-правового метода регулирования отношений, основанного надиспозитивности, равноправии, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

1. Богданова Е.Е. Административный порядок защиты гражданских прав // Право и экономика. 2004. № 5. С. 34.
2. Там же. С. 36.
3. Горбачев Д., Нам К. Конституционные гарантии охраны права собственности // Хозяйство и право. 1997. № П. С. 124—125.

При этом быстрота рассмотрения споров не может компенсировать законность и обоснованность вынесения решения. Более того, нельзя приравнивать обжалование уже вынесенного административного решения к судебному порядку конфискации, поскольку в первом случае мы будем иметь дело с нарушением прав и свобод, гарантированных Конституцией. В результате, как верно отмечают А.С. Гайдук и А.А. Киселев, создается ситуация дисбаланса интересов общества и его субъектов1, а это совершенно недопустимо. Можно, конечно, объяснить применяемые жесткие меры высшими интересами государства: необходимостью защиты экономической безопасности, суверенитета государства и т.п. Однако следует учитывать и тот факт, что при осуществлении конфискации собственник тоже должен иметь конституционные гарантии законности ее осуществления. Основной гарантией в этом случае и будет являться изъятие имуществ у собственника по решению суда, о чем свидетельствует и судебная практика.

Так, Директор ООО ОРП «Поволжье» М.Ф. Гусынин на основании постановления заместителя начальника Госторгинс- пекции по Ульяновской области был подвергнут административному взысканию в виде штрафа и конфискации имущества за нарушение правил торговли (реализация алкогольной продукции без сертификата качества). Считая постановление незаконным, он обратился в суд с жалобой. Заволжский суд г. Ульяновска жалобу удовлетворил частично, снизив размер штрафа с 80 до 50 минимальных размеров оплаты труда, признав при этом само постановление законным и обоснованным. В кассационном порядке дело не рассматривалось. Президиум Ульяновского областного суда решение районного суда в части признания обоснованным применения конфискации к М.Ф. Гусынину счел незаконным и отменил его.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ постановление Президиума областного суда отменила и оставила в силе решение районного суда.

Первый заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене определения Судебной кол-

1 Гайдук А.С., Киселев АЛ. Указ. соч. С. 80.

легии по гражданским делам Верховного Суда РФ и оставлении без изменения постановления президиума областного суда.

Президиум Верховного Суда РФ протест удовлетворил, указав следующее: отказывая в отмене постановления Госторгинс- пекции в части конфискации, суд первой инстанции не учел положений ст. 35 Конституции РФ. Неосновательна ссылка Судебной коллегии на действующее гражданское законодательство. Норма п. 2 ст. 243 ГК РФ, допускающая возможность конфискации в административном порядке в случаях, предусмотренных законом, носит отсылочный характер, то есть сама по себе не регулирует условий и порядка ее применения. Согласно ст. 13 Федерального закона от 8 июля 1999 г. «Об административной ответственности юридических лиц (организаций) и индивидуальных предпринимателей за правонарушения в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» данные вопросы относятся к компетенции районных (мировых) судов1.

Однако при всех обстоятельствах и даже при соблюдении конституционных гарантий, неприкосновенность собственности в ее непосредственном понимании не может быть абсолютной. В противном случае, это могло бы привести к столкновению публичных и частных интересов, а также к определенному произволу собственника. И спорить с этим фактом бессмысленно. Все правовые системы предусматривают определенные ограничения прав собственника с учетом общественного интереса. Еще И.А. Покровский отмечал, что «на собственнике лежит обязанность употребить вещь для удовлетворения не только своих, но и общественных потребностей, потребностей нации или других более мелких союзов, и лишь из этой обязанности проистекает его власть над вещью»2.

1. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 22 сентября 1999 г. «Предписание ч. 3 ст. 35 Конституции РФ о лишении имущества не иначе как по решению суда является обязательным во всех случаях, когда встает вопрос о применении санкции в виде конфискации имущества» // Бюллетень ВС РФ. 2000. № 2. С. 8—9.
2. Покровский И.Л. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 109-110.

Но применительно к исследуемой теме можно все-таки говорить об абсолютности неприкосновенности собственности и именно в плане защиты. Как справедливо отмечает JI.А. Морозова, «право частной собственности нельзя характеризовать как абсолютное и всеобъемлющее. Вместе с тем оно должно быть защищено от произвольного посягательства со стороны государства...»1. Здесь можно добавить: и со стороны любых третьих лиц. Собственник, право которого нарушено, безусловно, имеет возможность, используя способы и формы защиты, предусмотренные законом, защитить свое право. Именно такая возможность защитить свое право собственности (право на недвижимое имущество) от любых посягательств третьих лиц любыми законными способами и в любой законной форме характеризует принцип неприкосновенности собственности в аспекте защиты субъективного права.

Поэтому мы предлагаем понимать под принципом неприкосновенности собственности в аспекте защиты субъективного права на недвижимость - основное начало, правовую идею, содержание которой составляет обеспеченная законом возможность управомоченного лица не допустить прямого или косвенного нарушения своего права со стороны любых третьих лиц в любой за- ' конной форме с соблюдением пределов защиты гражданских прав посредством применения любых законных способов защиты.

С принципом неприкосновенности собственности напрямую связан следующий принцип - невмешательства в частные дела.

Как отмечает Е.А. Суханов, этот принцип обращен прежде всего к публичной власти и ее органам, прямое непосредственное вмешательство которых в частные дела, в том числе в хозяйственную деятельность участников имущественных отношений — товаровладельцев-собственников — допустимо теперь только в случаях, прямо предусмотренных законом2.

1. Морозова Л А. Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному праву: «Круглый стол» журнала «Государство и право» // Государство и право. 1998. № 8. С. 57.
2. Гражданское право: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. С. 38.

JI.B. Щенникова, как бы продолжая мысль, высказанную Е.А. Сухановым, предлагает уточнить формулировку указанного принципа, указав конкретного субъекта невмешательства, а именно, государство, то есть следует говорить о принципе невмешательства государства в частные дела. «История наша свидетельствует, - пишет J1.B. Щенникова, — что государство может злоупотреблять своей экономической властью для подавления личности. Ее частной сферы, частного интереса. Такого положения дел в экономических отношениях, полностью перестроенных на началах публично-правовой централизации, допускать, безусловно, нельзя»1.

Трудно не согласиться с подобной аргументацией. Однако представляется, что применительно к вопросу защиты гражданских прав на недвижимость субъектный состав должен быть шире, поскольку речь идет о нарушении абсолютного права, обладатель которого может требовать от любого лица уважения к этому праву. Поэтому в данном случае любое лицо (физическое, юридическое и, конечно, государство) не имеет права произвольно вмешиваться частные дела, если это прямо не установлено законом. Хотя вполне объясним акцент, который делают Е.А. Суханов и J1.B. Щенникова на незаконное вмешательство именно государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц — обладание властными полномочиями обусловливает особую вредоносность результата (причинение ущерба) в случае принятия ими незаконных актов.

Правовой основой принципа невмешательства в частные дела являются в первую очередь ст. 23 Конституции РФ, которая гарантирует каждому право на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, и ст. 24 Конституции РФ, которая определяет, что сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускается.

Вероятно, именно в соответствии с указанными положениями Конституции РФ ст. 16 ГК РФ предусматривает имущественную ответственность (возмещение убытков) государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц

1 Щенникова Л.В. Принципы гражданского права. С. 57.

за незаконные действия (бездействия), выразившиеся, в том числе, в издании актов, не соответствующих закону или иному правовому акту

Так, например, Арбитражным судом Республики Башкортостан в 2002 г. было рассмотрено дело № А63-1139/ 2002-С4 по заявлению ООО «Кардинал» о признании недействительным постановления главы администрации г. Уфы по вопросу распределения земельного участка между реорганизуемым юридическим лицом (ОАО «Строймех») и выделившимся из него ООО «Кардинал». В своем решении Арбитражный суд РБ указал, что поскольку при реорганизации юридического лица путем разделения или выделения вопросы преемства прав на земельный участок рассматриваются самим юридическим лицом в том же порядке, что и иные вопросы правопреемства, решение муниципального органа о распределении земельного участка между реорганизуемым и выделившимся из него юридическим лицом является формой произвольного вмешательства муниципального органа в частные дела, что противоречит основным началам гражданского законодательства1.

Именно поэтому с точки зрения защиты гражданских прав на недвижимость принцип невмешательства в частные дела имеет довольно серьезное значение. В соответствии с этим принципом законом закреплена возможность противостоять незаконным действиям органов, обладающих определенными властными полномочиями, используя при этом преимущественно гражданско-правовые способы защиты, прежде всего способы, закрепленные в ст. 12 ГК РФ, например, признание недействительными (полностью или частично) актов государственных органов или органов местного самоуправления.

Вызывает возражение позиция ряда ученых, в частности А. Громыко, А. Фридмана, которые предлагают в качестве способа защиты гражданских прав в ст. 12 ГК РФ закрепить опротестование в порядке прокурорского надзора незаконных актов, в частности актов органов управления коммерческих и некоммерческих организаций. Поскольку в ГК РФ предусмотрена административная

1 Архив Арбитражного суда РБ. Дело № А63-1139/2002.

(внесудебная) защита гражданских прав, полагают авторы, в этом смысле правомерно признание актов прокурорского реагирования в рамках гражданских отношений и именно как способа защиты гражданских прав1. При этом, правда, отмечается, что прокурор не может вмешиваться в оперативно-хозяйственную деятельность организаций и при выявлении нарушений законов, прав и свобод граждан обязан вносить представления в орган или должностному лицу, компетенция которого позволяет обеспечить принятие реальных мер по устранению нарушений закона.

Представляется, что указанный способ защиты, как и административная защита в целом, не соответствует принципам и методу гражданско-правового регулирования, выходя за рамки действия гражданско-правовых норм. Статьи 26 и 28 Закона о прокуратуре закрепляют обязанность прокуратуры по осуществлению надзора за соблюдением прав и свобод человека и гражданина. Это функции административные, позволяющие применять меры принуждения. И хотя авторы не предполагают вмешиваться во внутренние дела коммерческих и некоммерческих организаций, это неизбежно произойдет, как уже было показано в примере из арбитражной практики.

Как справедливо подчеркивают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, «анализ законодательства и арбитражно-судебной практики свидетельствует о реальной опасности разрушения довольно высокой степени защиты прав участников имущественного оборота, обеспечиваемой гражданским правом, отраслями законодательства, относящимися к публичному праву...»2. Поэтому следует еще раз подчеркнуть необходимость изъятия из ГК РФ норм, регламентирующих административную защиту, отдав предпочтение судебной защите гражданских прав. Такая мера позволит довольно четко контролировать и защищать права участников гражданско-правовых отношений, а самое главное, позволит исключить возможность произвольного

1. Громыко А., Фридман А. Защита гражданских прав в административном порядке // Законность. 1999. № 1. С. 3.1—32.
2. Брагинский М.И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 663.

вмешательства в их частные дела, особенно если это касается права на недвижимое имущество, что может повлечь значительные убытки для собственников.

Переходя к характеристике принципа равенства участников гражданских правоотношений, следует отметить, что понимание равенства в гражданском праве рассматривается как бы в трех аспектах.

Во-первых, как обеспеченное законом уравнивание участников в имущественной сфере (равенство имущественных возможностей). Действительно, имущественная самостоятельность субъектов гражданского права является необходимой предпосылкой их правового положения в имущественном обороте. Однако имущественное положение участников гражданского оборота может быть совершенно неодинаковым (допустим, по количеству, стоимости, составу имущество может существенно отличаться).

Во-вторых, как равную правоспособность (равенство социальных возможностей). Можно выделить, например, некоторые возможности, характеризующие правоспособность как граждан, так и юридических лиц: и те, и другие могут являться собственниками имущества, могут совершать юридически значимые действия (приобретать права и обязанности), на равных началах быть участниками товарно-денежного оборота и т.п.

Но в то же время нельзя не отметить, что правоспособность физических и юридических лиц все же имеет и существенные отличия, нет абсолютно равной правоспособности и среди одних лишь юридических лиц.

В-третьих, равенство понимается как равенство субъективных прав, принадлежащих участникам конкретного правоотношения. Содержание таких правоотношений, возникающих из различных сделок, может предполагать самое различное распределение прав и обязанностей. Тем более что ГК РФ позволяет сторонам самостоятельно формировать права и обязанности в конкретной сделке, вплоть до закрепления за одной стороной только прав и возложения на другую только обязанностей.

Субъективные права участников гражданского правоотношения могут быть неравными по содержанию, но условия их осуществления должны быть равными. Это особенно важно при-

менительно к исследуемой теме. В соответствии с принципом равенства участников гражданских правоотношений управомо- ченным лицам должны быть предоставлены равные условия защиты их прав.

История гражданского законодательства знала период, когда государственная собственность защищалась преимущественно перед другими формами собственности. В частности, ст. 90 ГК РСФСР устанавливала, что на требования государственных организаций о возврате государственного имущества из незаконного владения колхозов, иных кооперативных и общественных организаций или граждан не распространяется исковая давность. В отношении же аналогичных требований граждан действовал общий (трехгодичный) срок исковой давности.

В настоящее время в ст. 212 ГК РФ закреплено, что права всех собственников, независимо от формы собственности, защищаются одинаково (На это же обратил внимание и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ. В п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», указано, что «...права владения, пользования и распоряжения своим имуществом всех собственников подлежат судебной защите равным образом»'./Следовательно, независимо от того, кто выступает носителем ава собственности — отдельные граждане, юридические лица, или органы публичной власти в лице государственных или муниципальных образований, - всем им предоставляются одинаковые средства и возможности защиты против нарушения принадлежащих им прав. Равенство участникоаш^ начает также невозможность ограничить их в этом праве на защиту иначе как на основе законами судеЬТюг^)ешенрД1"

Это касается, в том числе, и субъектов публичного права. Наличие у них властных полномочий не влияет на применение принципа равенства (например, в вопросах заключения и ис-

1 Постановление Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 10. С.14.

полнения договоров, несения ответственности и т.д.), если речь идет о гражданско-правовых отношениях.

Следующий принцип — свободы договора, — на первый взгляд, имеет косвенное отношение к вопросам защиты права на недвижимость. Традиционно свобода договора, согласно ст. 421 ГК РФ, трактуется как предоставленная законом возможность самостоятельных участников хозяйственного оборота по собственному усмотрению самостоятельно решать вопросы о вступлении в договор и выборе контрагента, выбирать или создавать собственную модель договорных отношений, формировать условия договора. Таким образом, в данном принципе отражается одна из важнейших идей в сфере правового регулирования отношений гражданского оборота — идея диспозитивности, которая призвана содействовать такому порядку вещей, при котором приобретение прав и осуществление обязанностей производятся участниками гражданского оборота своей волей и в своем интересе. Об этом прямо указывается в п. 2 ст. 1 ГК РФ: «Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе».

В то же время аналогично принципу неприкосновенности собственности большинство ученых-цивилистов отмечают установление определенных ограничений принципа свободы договора, поскольку в праве, как и в реальной жизни, не существует абстрактной, ни от чего не зависящей, ни с чем не связанной свободы. Ограничение, как правило, допустимо лишь в порядке исключения и лишь в той мере, в которой подобное ограничение вообще допустимо по отношению к гражданским правам, то есть в целях защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ).

Таких ограничений довольно много. Так, ст. 446 ГК РФ предусматривает заключение публичного договора, в соответствии с которым коммерческая организация обязана заключить договор с контрагентом под страхом понуждения его к заключению договора в судебном порядке и возмещения убытков потерпевшей стороне. Обязательный порядок заключения договора предусмотрен и ст. 429 ГК РФ о предварительном догово-

Ґ ре, в котором указывается срок заключения основного дого- 4 вора. При уклонении от заключения последнего другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Статья 428 ГК РФ регулирует отношения по поводу заключения договора присоединения, в котором одна сторона определяет содержание договора, а другая даже не имеет возможности обсуждать договорные условия и вынуждена присоединяться либо не присоединяться к такого рода договорам.

Статьи 447—449 ГК РФ предписывают субъекту в случаях, установленных законом, необходимость заключения договора на торгах (в форме аукциона или конкурса).

Ограничивает свободу договора и преимущественное право на его заключение. В соответствии с п. 1 ст. 250 ГК РФ при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается. То есть в том случае, если сособственники пожелают воспользоваться предоставленным им правом, у продавца этой доли не будет возможности выбрать контрагента при заключении договора купли-продажи и т.п.

Мы не ставим своей задачей подробно анализировать все ограничения свободы договора, установленные в законе. Однако необходимо заметить, что ряд авторов считают подобные положения закона существенно нарушающими свободу договора. В частности, Е.В. Богданов утверждает, что при наличии столь жестких правил, установленных ГК РФ, регламентирующих порядок заключения, изменения и расторжения договора, а также установления обязательных для участников гражданского оборота требований в отношении формы договоров, их государственной регистрации, обязательных условий и т.д., о свободе договора можно говорить весьма условно (или даже об отсутствии такой свободы)1.

Такого же мнения придерживается и Е.Е. Богданова, отмечая , что понуждение к заключению договора само по себе в зна-

1 Богданов Е.В. Соотношение частного и публичного в гражданском законодательстве // Российская юстиция. 2000. № 4. С. 23.

чительной мере препятствует пониманию договора как соглашения сторон, так как в случае уклонения от заключения договора стороной, для которой оно обязательно, от его заключения, другая сторона вправе обратиться с иском о принудительном заключении договора. При этом Е.Е. Богданова предлагает рассматривать, помимо общеизвестных случаев ограничения свободы договора, в качестве понуждения к заключению договора положения ст. 552 ГК РФ, поскольку здесь предусмотрена передача продавцом покупателю права собственности, аренды либо другое, предусмотренное договором продажи недвижимости, право на соответствующую часть земельного участка, на котором находится продаваемая недвижимость. Автор заключает, что это обязанность продавца, следовательно, в случае ее невыполнения покупатель может обратиться в суд о понуждении продавца к заключению договора. В то же время Е.Е. Богданова отмечает, что каких-либо санкций за неисполнение указанной обязанности ГК РФ не предусматривает1. О каком же понуждении к заключению договора идет речь? Вероятно, меры ответственности могут быть предусмотрены самим договором. Но тогда нельзя говорить о нарушении принципа свободы договора, так как стороны согласовывают и подписывают документ добровольно. Кроме того, в данном случае передача прав на земельный участок, находящийся под строением, отвечает требованиям разумности и целесообразности, не говоря уже о том, что отсутствие такого права нарушает интересы собственника (покупателя), который не имеет реальной возможности использовать приобретенный объект недвижимости.

Что касается существования ограничений свободы договора, то они действительно имеют место. И отрицать это невозможно. Однако необходимо учитывать, какой смысл вкладывается в понятие «свобода». И.А. Покровский по этому поводу отмечал, что свободу определяют, «обыкновенно, как право делать все, что не вредит другим, то есть прежде всего fortiori, право ничего не делать. Новое понятие свободы иное. Всякий человек должен выполнять

1 Богданова Е.Е. Понуждение к заключению договора // Право и экономика. 2005. № 1. С. 19, 21.

некоторую социальную функцию...»1. В нашем случае это соблюдение положений ч. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ, то есть действия субъектов права должны учитывать интересы государства и общества.

С точки зрения защиты права на недвижимое имущество, на наш взгляд, принцип свободы договора предполагает следующее. Прежде всего он позволяет сторонам договора самостоятельно формировать условия договора, сообразуясь с взаимными интересами. Так же самостоятельно, но не в противоречии с требованиями закона стороны в договоре определяют ответственность за неисполнение договорных обязанностей, что дает возможность в случае необходимости воспользоваться установленными законом способами защиты.

В силу действия принципа свободы договора в спорных, сложных ситуациях есть возможность защитить интересы добросовестного партнера. Например, в соответствии с правилом, зафиксированным в п. 3 ст. 165 ГК РФ, суд по требованию покупателя может признать договор купли-продажи недвижимого имущества, совершенный в надлежащей форме, действительным и вынести решение о регистрации этой сделки, если продавец уклоняется от ее государственной регистрации. Действие принципа свободы договора и в этих случаях имеет определенные ограничения. Это прежде всего п. 2 ст. 1 ГК РФ, устанавливающий общие ограничения и пределы защиты гражданских прав (новая редакция ст. 101 предложена нами на стр. 35 данной работы).

Принцип восстановления и защиты нарушенных прав напрямую связан с вопросами защиты права на недвижимость и, на первый взгляд, в силу однозначности своей формулировки не нуждается в особом комментарии.

Действительно, вполне естественно и закономерно, что гражданское законодательство не только устанавливает и гарантирует права, но и определяет способы, формы их защиты и восстановления. Тем не \??нее, следует акцентировать внимание на некоторых моментах^В^гт. 1 ГК РФ законодатель закрепил два самостоятельных принципа: обеспечения восстановления нарушенных прав и их судебной защитьуНам представляется неце-

1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 109.

лесообразным разделение этих принципов, поскольку они подчинены решению одной и той же задачи: прежде всего восстановить положение, существовавшее до нарушения права, а при невозможности этого — компенсировать причиненный нарушением вред. Восстановление нарушенных прав обеспечивается системой защиты гражданских прав.

Кроме того, следует обратить внимание, что в ст. 1 ГК РФ говорится" о судебной защите гражданских прав. Думается, это связано с тем, что Конституция РФ (ст. 46) гарантировала именно судебную защиту прав и свобод. Но не все согласны с такой формулировкой.

Так, Г.А. Свердлык и Э.Л. Страунинг полагают, что не совсем правомерно говорить лишь о судебной защите гражданских прав, поскольку за пределами действия принципа остаются административная защита и самозащита, которые предусмотрены п. 2 ст. 11 и ст. 12, 14 ГК РФ соответственно[162].

Мы согласны с авторами в том, что нельзя отдавать предпочтение судебной защите, фактически не учитывая самозащиту. Зачастую вопросы защиты гражданских прав не доходят до рассмотрения в суде. Это, на наш взгляд, особенно характерно для защиты абсолютных прав. Собственник может самостоятельно предпринять допускаемые законом меры, чтобы обеспечить неприкосновенность собственности, пресечь нарушение и ликвидировать его последствия. Например, если гражданин приобрел квартиру, то, согласно закону, он становится ее собственником с момента регистрации договора. Однако продавец уклоняется от передачи ключей от квартиры. Поэтому будет правомерно, если новый собственник взломает дверь и получит возможность осуществлять все принадлежащие ему правомочия, но при условии, что к моменту означенных действий никто не проживает в этой квартире, следовательно, она не имеет статус жилища.

С мнением Г.А. Свердлыка и Э.Л. Страунинга о необходимости учитывать и административную защиту гражданских прав мы согласиться не можем прежде всего потому, что, как нами уже указывалось выше, этот вид защиты не характерен для граж-

1 Свердлык ГЛ.у Страунинг Э.Л. Указ. соч. С. 29.

1 ПП

данско-правовых отношений, основывающихся на началах диспозитивности, равенства и автономии воли участников. Кроме того, ст. 11 ГК РФ предусматривает возможность обжалования решения, принятого в административном порядке, в суд. Правда, авторы отмечают, что «возможность обратиться в суд есть всегда, но это только право, которым можно и не воспользоваться», то есть заинтересованное лицо может ограничиться возможностью защитить свое право в административном порядке.

Да, действительно, такое может быть. Обращаться в суд может оказаться хлопотно и долго. Но для нас важен тот момент, что окончательное (максимальное) решение в указанном случае принимает все-таки суд.

В заключение параграфа хотелось бы еще раз коснуться вопроса о признании «добросовестности при осуществлении прав» в качестве принципа, прежде всего характеризующего защиту прав на недвижимость.

Следует подчеркнуть значимость этого принципа для регулирования отношений, возникающих в процессе осуществления и защиты гражданских прав. ГК РФ в первую очередь упоминает о добросовестности применительно к вопросам защиты прав собственника (ст. 234, 301, 302 ГК РФ и др.). Также п. 3 ст. 10 ГК РФ устанавливает, что в случаях, когда защита гражданских прав ставится в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются, тем самым законодательно закрепляется принцип добросовестности.

В то же время есть и другие позиции на этот счет. Так, К.И. Скловский, в целом не отрицая существование понятия добросовестности в отечественном праве, между тем пишет, что этот факт не свидетельствует о наличии какого-либо принципа, которым руководствовался законодатель, присваивая добросовестности конкретное юридическое значение. Более того, К.И. Скловский утверждает, что для получения защиты закона не нужно иметь каких-либо качеств, в том числе и добросовестности, поскольку любое лицо, обладающее субъективным правом, уже тем самым имеет защиту (ст. 11 — 12 ГК РФ). «Добросовестность, — пишет автор, — это качество, имеющее значение для лица, не

имеющего права. Ведь добросовестность обсуждается применительно к ответчику по виндикационному иску, который прямо назван в ст. 301 ГК РФ как незаконный владелец»1.

Вероятно, такой взгляд на добросовестность тоже может иметь место. Но все дело в том, какой смысл мы вкладываем в указанное понятие.

По словарю С.И. Ожегова, добро — есть все положительное, хорошее, полезное; совесть — чувство нравственной ответственности за свое поведение перед окружающими людьми; добросовестный — это честно исполняющий свои обязательства, обязанности2.

С точки зрения осуществления собственником его правомочий, а также с точки зрения защиты его прав весьма важно установить правило, в соответствии с которым управомоченное лицо будет действовать ответственно за возможные негативные последствия, честно стараясь если не принести пользу, то, как минимум, не навредить своими действиями отдельным лицам и обществу в целом, то есть добросовестно. Если говорить конкретно о защите права на недвижимость, то собственник, осуществляющий свои правомочия недобросовестно, выходит за пределы осуществления гражданских прав и пределы защиты гражданских прав, то есть злоупотребляет правом, что позволяет в соответствии с законом отказать в защите такого права. В этом и состоит значение принципа добросовестности осуществления гражданских прав.

Следовательно, речь идет о существовании некоего нравственного стандарта, которому придается легитимный статус правового принципа. Как справедливо отмечает J1.B. Щенникова, принцип должен нацеливать участников на некий позитив, нормальные экономические отношения, а не отступления от него3.

1. Скловский К. И. К вопросу о применении понятий добросовестности, основы правопорядка и нравственности // Хозяйство и право. 2005. №8. С. 140.
2. Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. проф. И.Ю. Шведовой. М.: Рус. яз., 1984. С. 150, 659.
3. Щенникова JI.B. Принципы гражданского права: достижения цивилистики и законодательный эффект. С. 58.

Кроме того, принцип добросовестности при осуществлении гражданских прав может применяться и в обязательственных отношениях. К примеру, толкование добросовестности находит выражение в группе так называемых фидуциарных договоров (поручение, действие в чужом интересе без поручения и т.п.). Таким образом, следует признать, что принцип добросовестности при осуществлении прав имеет универсальное значение для общественных отношений, регулируемых гражданским правом, характеризуя при этом субъективную сторону поведения участников, как управомоченных лиц, так и лиц, не обладающих правом.

              ,