ГЛАВА 15 ПРОБЛЕМА ИЗЛИШНЕЙ КРИМИНАЛИЗАЦИИ[461]

Р.Л. Торнбург, юрист международной юридической фирмы «K&L Gates LLP» (г. Вашингтон, округ Колумбия, США), с 1988 по 1991 г. — генеральный прокурор США, с 1992 по 1993 г. — заместитель генерального секретаря ООН

Наиболее серьезные санкции в отношении правонарушителей и в американской, и в российской правовой системах оставле­ны для уголовного права.

Проблема избыточной криминализации действительно явля­ется одной из тех, по которым могут достичь соглашения очень разные слои населения, — примером тому служит широкая под­держка реформ такими разными американскими группами как «Heritage Foundation», «Washington Legal Foundation», Нацио­нальная ассоциация адвокатов-криминалистов, Американская ассоциация юристов, Институт Катона, Общество федералистов и Американский союз гражданских свобод.

I

Уголовная санкция является уникальной в американском законо­дательстве, и сопровождающие эту санкцию позор, общественное осуждение и потенциальное лишение свободы требуют, я пола­гаю, чтобы она использовалась, только когда имеются специфи­ческие психическое состояние и поведение.

Чтобы обозначить общую картину, можно кратко вспом­нить некоторые основополагающие принципы уголовного пра­ва. Классическое уголовное право включает в себя различные деяния, которые могут приводить или не приводить к опреде­ленным результатам, а также психические состояния, указыва­ющие на волю или осведомленность действующего лица. Эти факторы известны как требования преступного умысла и пре­ступного деяния или «злого намерения и злого поступка». Боль­шинство работ, нацеленных на кодификацию права в юрисдик­циях общего права (common law), используют различные вариа­ции требуемых психических состояний — обычно описывающие цель, осведомленность, безответственное безразличие в отноше­нии последствий и, в некоторых случаях, отсутствие оценки рис­ка вследствие небрежности.

Что касается того, что сегодня известно как «избыточная кри­минализация», возражения сконцентрированы на тех правонару­шениях, которые выходят за пределы этих традиционных, фун­даментальных принципов и основаны более на том, что истори­чески было гражданскими или административными (regulatory) правонарушениями, совершаемыми в отсутствие психических состояний, требуемых для уголовного осуждения. Причина это­го очевидна: в отсутствие четкого требования преступного умы­сла граждане не могут быть в состоянии вести себя так, чтобы быть уверенными в соблюдении закона, и многие могут быть при­влечены к уголовной ответственности за деяния, не связанные с противозаконными намерениями (wrongful intent). Такая «жест­кая» ответственность в уголовном преследовании имеет давнюю историю — как говорят, почти три тысячи лет назад китайский император принял указ о том, что губернатор провинции, допу­стивший землетрясение на территории провинции, совершает уголовное преступление, караемое смертной казнью.

Однако наш Конгресс не очень сдержан. В недавнем докла­де Общества федералистов говорится, что федеральные законы предусматривают свыше 100 различных терминов, определяю­щих требуемое психическое состояние, при котором может быть совершено правонарушение, а в докладе «Heritage Foundation» ут­верждается, что 17 из 91 федерального уголовного состава, уста­новленных в период с 2000 по 2007 год, вообще не имели требования преступного умысла. Подобные тенденции не могут продолжать­ся, и предлагаемая законодательная реформа, характер которой предполагает по умолчанию обязательное наличие преступно­го умысла, если закон его не требует, заслуживает рассмотрения.

II

Более того, ситуация усложняется еще и тем, что мы также стра­даем и от избытка уголовных составов в нашей стране. Многие ученые и Министерство юстиции пытались подсчитать общее количество федеральных составов, но смогли дать только гру­бую оценку. По существующим «оценкам» имеется потрясаю­щее количество составов — 4450, и ожидается, что их количество в предстоящие годы каждый год будет увеличиваться на 500. Если ученые-юристы и само Министерство юстиции не могут точно подсчитать количество федеральных составов, как мы можем ожидать осведомленности о них от рядовых американцев? Один специалист в области уголовного права заявил, что мы больше не можем с уверенностью повторять давнюю аксиому, что «не­знание закона не освобождает от ответственности», поскольку средний американец на самом деле не может знать, сколько уго­ловных законов существует. Именно поэтому, как сказал мой друг и коллега, бывший генеральный прокурор Эд Мис, «избы­точная криминализация должна вызывать озабоченность у каж­дого американца — и как гражданина, и как потенциального обвиняемого».

Хотя я, наверное, мог бы потратить все отведенное мне вре­мя, цитируя часто упоминаемые абсолютно абсурдные примеры избыточной криминализации на федеральном уровне, такие как несанкционированное использование символов Службы леса

США — «Медведя Смоки» или «Совы Вудзи» и ее девиза «Проя­ви заботу — не загрязняй природу!», ношение формы почтовых работников в театральных постановках, дискредитирующих поч­товую службу, или даже менее известный, но не менее абсурдный запрет на «умышленное повреждение куста» или раковины в лю­бом общественном здании, на участке земли или в парке Округа Колумбия, вне зависимости от степени абсурдности опасность избыточной криминализации за более серьезные правонаруше­ния является реальной и затрагивает реальных людей.

Не поймите меня неправильно — когда люди совершают пре­ступления, они должны нести ответственность и соответствую­щее наказание. Однако грань того, какие деяния образуют состав преступления, в особенности в том, что касается экономических преступлений, размыта, и эту грань нужно заново определить и провести. В частности, в бизнес-сфере избыточная широта уго­ловного закона может приводить практически к параноидаль­ной корпоративной культуре, когда человек вынужден постоянно оглядываться в поисках «длинной руки закона» и бояться, не бу­дет ли добросовестное бизнес-решение истолковано амбициоз­ным прокурором как преступление. Наверное, даже более значи­мым является влияние на корпоративные инновации — если идея или концепция является новой или отличается от прежних моде­лей, корпорация может ее задушить из-за озабоченности в отно­шении потенциальных уголовных санкций. Такое удушение мо­жет сделать некоторые корпорации неконкурентоспособными на мировом рынке только для того, чтобы обеспечить соблюдение внутреннего законодательства, — воистину «пиррова победа».

Не радующим побочным продуктом этого перегиба является тот факт, что Конгресс фактически делегировал часть своих важ­ных полномочий по регулированию преступности в стране фе­деральным прокурорам, которым дана исключительная свобода усмотрения при толковании федеральных составов, и не всегда с четкими мотивами или намерениями. Как метко заметил один из комментаторов: «Говоря прямо, рядовые полицейские не ста­новятся специалистами по расследованию убийств, помогая ста­рушкам перейти дорогу, а окружные прокуроры не избираются на следующий срок, когда закрывают дела или отмахиваются от оправдательных приговоров». Однако какая-то надежда, веро­ятно, есть — в недавнем интервью газете «Financial Times» феде­ральный прокурор Южного округа штата Нью-Йорк, объявляя о создании в его юрисдикции «подразделения по гражданскому правоприменению»[462], ответил на мнение об отсутствии уголов­ных дел в результате финансового кризиса, просто заявив, что «не каждое дело является уголовным».

III

Потрясающим примером избыточной криминализации является статья о почтовом и телеграфном мошенничестве «хищение чест­ных услуг», Титул 18 Кодекса законов США, §1346, который не­давно был рассмотрен Верховным судом в своих «громких» ре­шениях «Соединенные Штаты против Скиллинга» и «Соединен­ные Штаты против Блэка». Это положение подверглось проверке из-за его распространения с традиционных дел о коррупции в ор­ганах государственной власти на действия частных лиц в бизне­се или промышленности, которые считаются преступными прак­тически исключительно по усмотрению конкретного прокурора, расследующего дело, что сделало его практически положением о «моральном компасе». Верховный суд отверг расширительное толкование правительством этого положения по причине рас­плывчатости и вернул его к его основной цели — преследование схем, связанных с получением откатов и взяток. Что интересно, суд пошел на шаг дальше и прямо предостерег Конгресс от со­здания других подобных статей, заявив, что «нужно использовать стандарты достаточной определенности и конкретности для пре­одоления озабоченности в отношении норм отправления право­судия». Еще одно заслуживающее одобрения решение было вы­несено недавно федеральным окружным судьей, когда он закрыл дело и напомнил правительству о назначении суда: «Суд не яв­ляется арбитром в отношении морали, экономики или деятель­ности корпораций. Он является арбитром в области права». Это говорит о возврате к верховенству права, который можно толь­ко приветствовать.

IV

Как я уже сказал, вопрос избыточной криминализации особенно остро стоит в области экономических преступлений. В 1909 году Верховный суд по делу о регламентировании работы железной до­роги постановил, что корпорация может быть привлечена к уго­ловной ответственности за действия своих сотрудников на ос­новании теории гражданского деликтного права, известной как «respondeat superior» или, говоря неюридическим языком, «началь­ник должен нести ответственность», то есть работодатель отвеча­ет за действия своих сотрудников в ходе их работы.

После 1909 года компании также регулярно признавались не­сущими уголовную ответственность за действия своих сотрудни­ков.

В 2007 году я выступал с речью по поводу избыточной кри­минализации в Джорджтаунском центре права. Я упомянул дело «Arthur Andersen» и вспомнил политическую карикатуру, опубли­кованную после отмены Верховным судом обвинительного при­говора в отношении компании, на которой человек в судейской мантии стоит перед могилой «Arthur Andersen» и говорит: «Ой, из­вините». Это извинение не вернуло работу тысячам партнеров и сотрудников этой компании. Это просто не может повториться, и для обеспечения того, что в будущем подобных судебных ошибок не будет, нужна реформа.

V

Что можно сделать, чтобы сдержать эти злоупотребления? У ме­ня есть как долгосрочные предложения, так и краткосрочные. Во-первых, я уже много лет выступаю за принятие настоящего Федерального уголовного кодекса. Хотя это, может быть, не пер­вое, что приходит в голову при анализе предметов озабоченно­сти в отношении системы уголовного правосудия, это — важная мера, которая должна быть предпринята безотлагательно. Как я уже говорил, сейчас имеется около 4450 или больше отдельных установлений — мешанина, разбросанная по 50 различным титу­лам Кодекса законов США без какого-либо намека на последо­вательную организацию. Как отметил один комментатор, «отсут­ствие у нас хоть сколько-нибудь организованного кодекса делает посмешище из хваленой приверженности Соединенных Штатов правосудию, верховенству права и правам человека».

Существует образец, Модельный уголовный кодекс, который можно использовать в качестве разумного начала на пути к орга­низованному Уголовному кодексу и который лег в основу много­численных усилий по созданию уголовных кодексов штатов в этой стране. Требуется четкий всеобъемлющий сборник всего феде­рального уголовного права, объединяющий в себе общие поло­жения, все серьезные формы уголовных правонарушений и тесно связанных с этим административных положений в упорядочен­ную структуру, которая будет являться, говоря коротко, подлин­ным Федеральным уголовным кодексом.

Должна быть создана комиссия по пересмотру того, что выда­ется за существующий Федеральный уголовный кодекс, сбору всех сходных уголовных составов в одну новую главу Кодекса законов Соединенных Штатов, для консолидации пересекающихся поло­жений, пересмотра положений с нечеткими или неустановленны­ми требованиями преступного умысла и для рассмотрения других вопросов избыточной криминализации. Эта идея не нова — Кон­гресс в прошлом уже пытался реформировать Федеральный уго­ловный кодекс. Самой заметной попыткой была работа Комиссии Брауна в 1971 году. Законодательные инициативы, основанные на работе этой Комиссии, провалились, несмотря на то, что многи­ми признавалась их ценность. Будучи в то время помощником ге­нерального прокурора, отвечавшим за Управление по уголовным делам Министерства юстиции, я хорошо помню разочарование, охватившее руководство министерства из-за неспособности при­влечь внимание к этому важному вопросу лидеров законодатель­ной власти. И эта ситуация не изменилась. Поэтому Конгресс те­кущего созыва вдвойне безотлагательно должен предпринять ша­ги, чтобы постараться разобраться в наших законах и обеспечить, чтобы рядовые граждане могли ознакомиться с тем, какие деяния все-таки образуют состав преступления в этой стране.

Во-вторых, Конгрессу нужно обуздать продолжающееся увели­чение количества уголовных составов за нарушение подзаконных актов. Регулирующие органы имеют обыкновение вводить в дей­ствие правила, предусматривающие уголовную ответственность, не утвержденные Конгрессом. В действительности криминали­зация новых регуляторных положений, похоже, стала механиче­ской. По некоторым оценкам, различными органами создано по­трясающее количество уголовных составов за нарушение подза­конных актов — 300 000.

Эта тенденция, наряду с отсутствием каких-либо требований к Конгрессу о том, что закон должен пройти через комитеты пар­ламента по правосудию, привела к созданию нового, вызывающе­го беспокойство каталога уголовных составов. Конгресс не должен делегировать столь важную функцию агентствам[463].

Одно из решений в этой области, за которое выступает извест­ный специалист и мой бывший коллега по Министерству юстиции Рональд Гайнер, состоит в принятии общего положения, предус­матривающего административные процедуры и санкции за все нарушения подзаконных актов. Оно сопровождалось бы общим положением, убирающим все существующие в настоящее вре­мя уголовные санкции за нарушение подзаконных актов, что бы в этих актах ни говорилось, за исключением двух случаев. Первое исключение включало бы в себя деяния, нанесшие значительный вред лицам, интересам собственности, а также институтам, при­званным защищать лица и интересы собственности, — традици­онная сфера действия уголовного права. Вторым исключением было бы разрешение уголовного преследования не за нарушение оставшихся подзаконных актов, а за систематические, умышлен­ные, неоднократные нарушения. Эта относительно простая ре­форма стала бы намного более прочной основой для американ­ского подхода к регуляторным составам, чем тот, который суще­ствует на данный момент.

В-третьих, Конгрессу также следует подумать, не пора ли ре­шить вопрос о том, должен ли принцип «respondeatsuperior» быть стандартом для привлечения компаний к уголовной ответственно­сти за действия своих сотрудников. За последние примерно 10 лет Министерство юстиции выпустило ряд меморандумов заместите­лей генерального прокурора с изложением правил того, когда кор­порации должны быть предъявлены уголовные обвинения за дей­ствия ее сотрудников. Следует отметить, что в самых последних меморандумах правительство заявило, что «может быть ненад­лежащим привлекать к ответственности корпорацию, в особенно­сти такую, в которой существует надежная программа соблюдения установленных требований (robust compliance program) только на ос­новании строгого следования теории «respondeat superior» за одно изо­лированное действие нечестного сотрудника». Нужен закон, кото­рый обеспечивал бы единообразие в этой критически важной об­ласти, чтобы руководства и стандарты не продолжали меняться со скоростью четыре раза в десятилетие. В самом деле, если сотруд­ник действительно является «нечестным» или действует в нару­шение корпоративного регламента, Конгресс может защитить до­бросовестную и в остальном законопослушную корпорацию, при­няв закон, в котором ответственность за преступное деяние прямо устанавливается в отношении физического, а не юридического лица, не подвергая корпорацию прихотям какого-то конкретного федерального прокурора.

От нашего внимания не должен ускользнуть еще один аспект избыточной криминализации. Мой бывший коллега по Мини­стерству юстиции отметил, что есть что-то самоубийственное в об­ществе, пытающемся заставить своих членов ненавидеть преступ­ную деятельность, одновременно называя «преступниками» не только тех, кто убивает, насилует и поджигает, но также и тех, кто одевается совой Вудзи, продает смесь двух видов смолы, подает документы в двух экземплярах вместо трех или размещает объ­явления для сотрудников компании не на той доске объявлений. Пятно осуждения за уголовное преступление размывается таки­ми положениями, а закон теряет свою способность подкреплять моральные заповеди и предотвращать будущие нарушения. Нуж­но приберечь наши уголовные санкции только для наиболее се­рьезных проступков. Обратное, на самом деле, может вызвать не­уважение к закону.

Хотя почти все предложенные мною средства требуют дейст­вий со стороны законодателя, есть некоторые шаги, которые мо­гут быть предприняты самим Министерством юстиции с целью помочь процессу снижения избыточной криминализации. Назо­ву только три из них.

Во-первых, министерство должно потребовать предваритель­ной проверки высокопоставленными чиновниками новых или не­стандартных преследований «громких» обвиняемых. Одно из ос­новных возражений судьи Скалиа против теории мошенничества в отношении «честных услуг», например, состояло в том, что она давала возможность «злоупотреблений со стороны желающих про­славиться прокуроров при преследовании [лиц], совершающих ка­кие-либо непривлекательные или этически спорные поступки».

Проверка до предъявления любых подобных предлагаемых обви­нений была бы, на мой взгляд, очень целесообразной.

Во-вторых, воссоздание в министерстве Управления по про­фессиональной ответственности весьма помогло бы обеспечить применение санкций к «ретивым» прокурорам за излишнее рве­ние в предъявлении обвинений, выходящих далеко за рамки яв­ных целей соответствующей статьи.

Наконец, министерство, разумеется, должно в качестве стра­тегического направления оказывать активную поддержку усили­ям по принятию подлинного Уголовного кодекса.

Итак, что касается проблемы избыточной криминализации, позвольте мне подвести итоги. Нужна реформа. За реальные пре­ступления должны назначаться реальные наказания. Хотя мы должны быть «жесткими с преступниками», мы также должны быть интеллектуально честными. С деяниями, не являющимися преступлениями, нужно бороться посредством гражданско-пра­вовых или административных санкций, обеспечивая, чтобы поня­тие подлинного «преступного деяния» сохраняло свою важность и ценность в нашей правовой системе. Министерство юстиции должно более активно контролировать лиц, облеченных проку­рорской властью. Это — те изменения, которые действительно за­служивают нашего внимания, если мы хотим оставаться под прав­лением закона, а не людей. Это заслуживает внимания всех трех ветвей власти — законодательной, исполнительной и судебной — если мы хотим добиться продуктивных изменений.

Мне кажется, что в Российской Федерации существуют сход­ные проблемы. В этом смысле мы должны работать над обеспе­чением продолжения тесного сотрудничества в области усилий по реформированию, предпринимаемых в каждой из наших двух стран.