Преследование предпринимателей и верховенство права

Термин «верховенство права» используется в западной лексике, как в обиходной, так и в научной, во многих аспектах, и его пере­нос в российский контекст приводит к дополнительной неопреде­ленности.

Обе версии верховенства права (минимальная и сущностная) имеют между собой нечто общее. Обе предполагают, что право,

даже будучи определенным в узком позитивистском смысле, на­кладывает реальные и важные ограничения на государство и его правителей, не говоря уже об обычных государственных чиновни­ках, чьи действия должны всегда соответствовать не только зако­нам (быть законными), но также и праву (быть правовыми).

Для наших целей достаточно говорить о минимальном, фор­мальном варианте верховенства права, которому, как мы увидим, существующее законодательство и практика преследования биз­несменов в Российской Федерации явно противоречат. Этот под­ход имеет дополнительный смысл, поскольку мощному варианту верховенства права, который исходит из того, что право включает в себя не только законодательные акты, но и права, еще предстоит стать доминирующим пониманием концепции верховенства пра­ва в Российской Федерации. Зададимся вопросом, понимают ли большинство россиян, насколько верховенство права отличается от верховенства закона? Между тем, хорошо известно, что значи­тельное количество юристов и государственных деятелей предпо­читают эту разницу не признавать и придерживаться традицион­ного позитивистского понимания права[467].

Давайте вернемся к пяти признакам, указанным мною в ка­честве требований для минимального определения верховенства права. Первые три из них, хотя и реализованы не полностью, отча­сти внедрены и, можно утверждать, представляют собой улучше­ние по сравнению с советскими реалиями. Законотворческие про­цедуры являются более открытыми и легитимными (хотя закули­сная деятельность исполнительной власти остается более важной, чем то, что происходит в законодательном органе). Принципы правовой иерархии, наверное, реже подвергаются злоупотребле­нию, чем в прошлом; как минимум имеется больше разработанных механизмов для проверки подзаконных актов. И как минимум за­коны и подзаконные акты являются более прозрачными (публику­емыми в доступных местах). Однако остальные два требования — «перспективные, четкие, последовательные и стабильные законы» и «справедливое и беспристрастное правоприменение» — на удов­летворительном уровне не выполняются и нарушаются, в особен­ности при криминализации экономических составов и преследо­вании за них.

Уголовное право в отношении экономической деятельности включает в себя многие положения, слишком широкие, чтобы быть четкими, а их толкование судами ситуацию не улучшает. Та­кой состав, как незаконное предпринимательство, является рас­плывчатым по своей природе и может быть применен к различным нарушениям административных правил. Положения по поводу легализации (ст. 174.1) постфактум комбинируются непредска­зуемым образом с другими составами. Понятие «организованная группа» применяется к руководству или совету директоров ком­пании тогда, когда это удобно правоохранителям. Определение «мошенничества» также достаточно расплывчато, чтобы оно мог­ло применяться к прошлым деяниям, которые на тот момент не представлялись образовывающими состав преступления. Более того, нестабильность уголовного закона в новом тысячелетии, от­меченная постоянным потоком новых составов и модифицирова­нием старых, делает затруднительным для бизнесменов предвиде­ние последствий своих действий. Короче говоря, сами законы не говорят бизнесменам, когда они делают что-либо преступное, и добавляют элемент непредсказуемости к их деятельности. В то же самое время криминализация многих составов является глубоко несправедливой и не соответствующей целям уголовного зако­на, поскольку действия (бездействие) не наносят значительного ущерба и не подразумевают виновности. Эта последняя пробле­ма, однако, может вывести нас за пределы минималистского оп­ределения верховенства права.

Способ применения уголовного закона в отношении бизнеса еще хуже его содержания. Факты свидетельствуют о том, что оно, вместо того, чтобы быть «справедливым и беспристрастным», яв­ляется «произвольным и коррупционным» и прежде всего фор­мируется исходя из интересов его применителей. Большинство обвинений в преступлениях, предусмотренных Главой 22 УК РФ, приводит к делам, которые открываются, а затем закрываются по­сле уплаты обвиняемым достаточной суммы или предоставления доступа к компании. Некоторые дела против компаний представ­ляют собой сотрудничество полиции с конкурирующими с компа­нией фирмами или группами, которые хотят ею завладеть.

Хотя уголовное преследование может быть непредсказуемым, необходимость расстаться со значительными денежными сумма­ми, чтобы избежать осуждения, предсказуема вполне. Столь же предсказуемо и разрушение компаний тех предпринимателей, ко­торых признают виновными, в особенности если они оказывают­ся за решеткой.

Соответственно очевидно, что использование уголовного пра­ва для регулирования бизнеса в Российской Федерации приводит к крайним и частым нарушениям двух основных элементов ми­нимального варианта «верховенства права», что имеет четкие по­следствия для экономического развития. Существует много акаде­мической литературы, где качество законодательства и правовых институтов в стране связывается с ее экономическим развитием и ростом. Общепризнано, что высокий уровень доверия (или «заслу­живающего доверия обязательства»), порождаемого справедливы­ми, доступными и прозрачными законодательством и правовыми институтами, помогает экономическому росту, а их отсутствие ему препятствует[468]. Этот довод подтверждается и эмпирически­ми исследованиями. Особенно влиятельным и основательным исследованием является Проект государственного управления (Governance Project) под эгидой Всемирного банка, в котором по­чти в 200 странах качество институтов определялось и соотноси­лось с экономическим ростом. Одним из 6 направлений индекса государственного управления (governance index) в этом проекте является индекс «верховенства права», включающий в себя все те стандарты, которые я включил в минимальный вариант верховен­ства права. Корреляция между этим конкретным индексом и дохо­дом на душу населения потрясающая: небольшие изменения в си­туации, связанной с верховенством закона, приводит к огромным изменениям экономических показателей. Таким образом, по сло­вам Дэниэла Кауфманна, «улучшение ситуации с верховенством права на одно стандартное отклонение по сравнению с существую­щими уровнями на Украине до «посредственных уровней», преоб­ладающих в Южной Африке, привели бы к четырехкратному уве­личению дохода на душу населения в долгосрочной перспективе»[469].

Основной довод прост. Криминализация обычной хозяйствен­ной деятельности и избыточное использование уголовного права в качестве инструмента регулирования бизнеса в Российской Фе­дерации наносят огромный ущерб экономике, как непосредствен­но за счет влияния на желание потенциальных предпринимателей заниматься бизнесом в России, так и опосредованно, за счет свое­го отрицательного влияния на качества законодательства и право­вых институтов, которые сами по себе влияют на экономический рост и развитие. Проблемы заключаются как в присущей многим положениям закона несправедливости, так и в их произвольном и коррупционном применении.