§ 2. Дуализм колониального права.

Главная идея, лежавшая в основе Общего плана управления правосудием 1772 года, - о том, что в колонизованных обществах могут сохраняться определенные доколониальные нормы и источники права, - очень скоро нашла подтверждение в прецедентном решении английского Суда королевской скамьи.

Так, 7 ноября 1774 года Суд королевской скамьи под председательством лорда Мэнсфилда, рассмотрев дело Campbell v. Hall, постановил, что законы в завоеванных и уступленных колониях сохраняют свою силу вплоть до отмены или изменения их завоевателем, т.е. британским сувереном, а колонии эти следует продолжать управлять по их настоящим законам, пока воля британского монарха не станет известна². Таким образом, было признано действие норм, установленных до колонизации британской Короной той или иной территории, в том числе норм, содержащихся в законодательных актах, принятых предшествующими колониальными администрациями до передачи соответствующих колоний Великобритании.

Позиция британского государства, официально отраженная в указанном судебном постановлении, была свойственна тому времени, но шла вразрез с прецедентом предшествовавшего столетия, изложенным в решении по знаменитому делу Кэлвина 1608 года. Согласно последнему, путем основания колоний на территориях, населенных нецивилизованными язычниками (infidels), англичане приносили с собой в эти колонии и английское общее право; иными словами, с основанием колоний любые «языческие» законы автоматически отменялись на соответствующих территориях^{[239] [240] (Необходимо отметить, что такая правовая позиция была свойственна для раннеколониального периода основания так называемых «переселенческих» колоний, население которых зачастую вообще не признавалось за людей).}

В решении по делу Campbell v. Hall суд, как мы видим, придерживается противоположной точки зрения, указывая на универсальность принципа, в соответствии с которым законы завоеванной страны должны действовать вплоть до их отмены завоевателем, а также на абсурдность содержащейся в деле Кэлвина оговорки по поводу языческих народов. «...они [коренные нехристианские народы завоеванных территорий] должны впредь управляться по их современным законам, пока воля его величества не станет известна» - указывает лорд Мэнсфилд в своем решении 1774 года².

Как отмечает Р. Трэверс, объясняя столь резкое расхождение двух отстоящих друг от друга на полтора века правовых позиций, «до Семилетней войны было возможно понимать конституцию Британской империи как распространение ее внутренней конституции на колонии», однако новые проблемы, поставленные территориальным расширением империи, появлением массовой армии и столкновением британцев с крупными популяциями небелого населения, заставили теоретиков «имперской конституции» пересмотреть свои более ранние взгляды^[241]. Немаловажной, по мнению Р. Трэверса, в контексте вопроса о действии британских законов в завоеванных Великобританией и уступленных другими державами колониях явилась традиция правового многообразия внутри самой метрополии (так, например, шотландцы сохраняли элементы своего особого права)^[242].

Итак, если в случае с территориями, впервые освоенными британскими колонистами и ставшими впоследствии в силу ряда объективных причин «переселенческими» колониями (т.е. колониями, правовой порядок в которых не стал кардинально отличен от правопорядка метрополии), по крайней мере, до 1763 года должен был действовать относительно простой принцип перенесения норм английского общего права из метрополии в новые поселения за морем^[243], то в случае с так называемыми «завоеванными» и «уступленными» территориями все обстояло иначе. Таким образом, с самого начала своей государственно-правовой истории «завоеванные» и «уступленные» колонии оказывались под действием плюралистических комплексов юридических норм, что было предопределено, с одной стороны, существованием на соответствующих территориях до овладения ими Великобританией определенного законодательства или социальных нормативных регуляторов местного населения, а с другой, неизбежной потребностью применения английских законов в тех общественных отношениях, в которых участвовали сами английские колонисты.

В результате в колониях сложилась достаточно замысловатая и запутанная система (или, вернее, системы) права, в рамках которой иерархия источников права не была фантомом, но в то же время далеко не всегда четко прослеживалась. Не способствовали ясности в применимых источниках права, по-видимому, казуальный, судейский характер общего права, его слабая упорядоченность (с XVI века решения судов высших инстанций собирались в частные отчеты, составлявшиеся наиболее квалифицированными юристами, а со второй половины XIX века в Великобритании начали издаваться так называемые «Судебные отчеты»^[244]), а также техническая невозможность немедленного доставления соответствующих судебных постановлений, парламентских актов и статутов органов исполнительной власти в удаленные уголки империи.

Неупорядоченность и противоречивость норм колониального права привела даже к принятию Парламентом Великобритании 29 июня 1865 года Акта к устранению сомнений по поводу действительности колониальных законов (An Act to remove Doubts to the Validity of Colonial Laws, или, сокращенно, Colonial Laws Validity Act), признавшего недействительными все те законы и подзаконные акты колониальных администраций, положения которых не соответствовали положениям актов британского Парламента^[245].

Индийская модель колониальной правовой системы впоследствии была воспринята и в других регионах.

В 1806 году на Цейлоне путем издания так называемых «Специальных законов, касающихся мавров или магометан» (Special Laws concerning Maurs or Mohammedans) было кодифицировано мусульманское право, а постановлением Правительства колонии №18 от 19 декабря (Government Regulation No. 18 of Dec. 9, 1806) признано обычное право тамилов северной части острова, Тесаваламаи (Thesawalamai, или Thase Walema)^[246]. Принципы правовой политики, заложенные Планом 1772 года, в своей основе не претерпели здесь пересмотра. Так, на основе тамильских обычаев и кодекса мусульманских законов определялись отношения наследования и брака (мусульманский кодекс даже был разделен на два соответствующих раздела - «Относящийся к вопросам преемства, права наследования и иным случаям, вызванным смертью» и «Брачные дела»). Дела с участием местного населения

рассматривались британскими судьями, однако судьи в соответствующих вопросах обязаны были руководствоваться Специальными законами и нормами

Тесаваламаи. Если нормы коренного населения оказывались недостаточно ясны, судьи могли привлекать знатоков старинных обычаев для разъяснения этих норм. При отсутствии обычая, который напрямую бы подходил спорному отношению, суду следовало руководствоваться нормами, касающимися наиболее близкой ситуации, либо исходить из общих принципов права коренного населения^[247]. В то же время необходимо помнить, что в ситуациях, затрагивавших интересы британских служащих, о следовании обычаям мусульманского или тамильского населения Цейлона не могло идти речи.

Отдельные особенности правового дуализма были свойственны правовой политике Великобритании в африканских колониях, однако и в них дихотомия правовой жизни колонизаторов и их подвластных являлась определяющей.

В отличие от Индии и Цейлона, где традиционные правила поведения и процедуры разрешения споров определялись той или иной религией, в британской Африке дуализм колониального права проявился как сочетание английских норм с нормами разнообразных племенных обычаев. Более того, именно в африканских колониях проявилась такая связанная с дуализмом колониального права особенность, как изобретение норм обычного права, или трансформация обычая.

Именно здесь британцами была широко использована практика назначения и смещения племенных вождей, располагавшихся или должных располагаться, по мнению колонизаторов, на вершине социальной иерархии африканских обществ. Среди всех прочих традиционных структур властвования, которыми являлись, к примеру, потомственные вожди, клановые советы, советы старейшин и т.д., только административно назначенным вождям была отдана привилегия толкования, а нередко и установления обычая. Будучи толкуемыми и устанавливаемыми исключительно таким образом, обычные нормы санкционировали патриархальный уклад местного населения, власть назначенных британцами племенных вождей и, что совершенно очевидно, наиболее точно отражали характерные черты легализуемого ими самими колониального правления.

В южноафриканской колонии Наталь все местные законы, обычаи и обыкновения, которые не были «несовместимы с общими принципами гуманизма, принятыми во всем цивилизованном мире», согласно королевскому распоряжению и принятому в соответствии с ним Указу Наталя №3 от 1849 года, были сохранены. Местные нормы сделались краеугольным камнем политики британского офицера и государственного деятеля Теофилиуса Шепстоуна (Theophilius Shepstone), считавшего, что «главной целью содержания местных жителей под властью их собственных норм является обеспечение контроля над ними». «Невозможно контролировать дикарей с

помощью цивилизованных законов»^{[248] [249],- объяснял он. «...до тех пор, пока социальное состояние местных жителей будет пребывать в том виде, в котором оно пребывает сейчас, власть вождей и племенной строй необходимы. Они необходимы, чтобы обеспечить над туземцами должный контроль. Их древние институты могут быть несовершенны, но они эффективны», - вот доводы Т. Шепстоуна, которые он приводил в 1892 году в защиту своих идей в ответ на критику со стороны президента Оранжевой Республики (ныне - провинция ЮАР) Френсиса Уильяма Рейтца (Francis William Reitz) .}

Большое значение для колониальных властей имело точное определение круга лиц, в отношении которых действовало обычное право. Как отмечают исследователи^[250], в африканских колониях во многих случаях для этих целей использовалось понятие племени. Например, в Кодексе права коренного населения Наталя (Natal Code of Native Law) 1891 года племя было определено как «множество коренных жителей, образующее политическую организацию или сообщество и состоящее не менее чем из двадцати краалей^{[251] [252] [253] под управлением, контролем и предводительством вождя, при условии, что эта организация (или сообщество) признана или учреждена Верховным вождем» . Согласно секции 5 Кодекса, под Верховным вождем понималось должностное лицо, в течение установленного срока возглавляющее Правительство колонии Наталь . Таким образом, через главу правительства колонии британцы имели возможность держать под контролем образование племен на управляемой территории, а следовательно, и использование тех или иных племенных обычаев.}

Колониальные власти использовали идею племени для контроля за колониальным обществом путем разделения его на несколько небольших враждебных друг другу групп, вследствие собственной слабости не способных на сколь либо серьезное сопротивление колонизаторам. Такая разрозненность, предохранявшая колониальные власти от вполне ожидаемого бунта или саботажа со стороны колонизованных масс, также ограничивала возможности единого регулирования жизни колоний, расположенных в той или иной стране, допуская произвол со стороны местных деспотичных правителей и представления о межплеменных / межэтнических различиях как о чем-то принципиальном и с трудом преодолимом. В этом контексте интересно замечание африканского историка Т. Рейнджера. Ссылаясь на выводы голландского ученого В. ван Бинсбергена, Т. Рейнджер отмечает, что, согласно современным исследованиям Африки доколониального периода, большинство африканцев, живших в ту эпоху, могли многократно становиться членами различных сообществ, «в какой-то момент определяя себя людьми этого вождя, в другой момент - членами этого культа, в третий момент - частью этого клана, наконец - посвященными в эту профессиональную гильдию»^[254]. Такая социальная мобильность не имела ничего общего с представлениями, в соответствии с которыми клановые различия являлись определяющими в общественной жизни африканских народов, а власть племенных вождей имела характер абсолютного и неколебимого авторитета, пренебрежение которым должно было вызывать самые неблагоприятные последствия для неблагоразумного соплеменника.

Как указывают авторы энциклопедии колониализма в его политическом, культурном и социальном отношении М.Ю. Пейдж и П.М. Сонненбург, в доколониальный период нормы обычного права африканских и азиатских народов, впоследствии подчиненных европейским колонизаторам, зачастую не имели никакой письменной формы выражения. Это были достаточно гибкие правила поведения, сравнительно легко приспосабливавшиеся к изменяющимся условиям общественной жизни^[255]. После основания колоний на землях, населяемых этими народами, европейцы принялись составлять писанные, формальные и, что наиболее значимо, предполагавшиеся неизменными сборники «обычаев». При этом в результате такой систематизации действительно существовавшие до колонизации правила поведения могли подменяться или вытесняться нормами, которые не являлись традиционными и не относились к обычаям того или иного народа, но которые, с точки зрения колонизаторов, должны были считаться обычаями местного населения.

Одним из показательных примеров преобразования общественной жизни колонизованных народов может служить положение нигерийских женщин до колонизации и в колониальный период. Экономика доколониальной Нигерии базировалась на натуральном хозяйстве, и женщины играли в ней важную роль, будучи занятыми в собирании пищи и примитивном производстве таких продуктов, как пальмовое масло и соль, изделий из керамики и т.д. Сообразно своей высокой экономической роли нигерийские женщины считались свободными взрослыми людьми и могли участвовать в политической жизни своих племен практически наравне с мужчинами. Местами же женщины вносили даже больший вклад в политическую сферу, чем их соплеменники мужского пола. Так, северонигерийский город Зария (Zaria), основанный в первой половине XVI века женщиной по имени Бакуа Туруку (Bakwa Turuku), длительное время управлялся женщинами, превратившими его в значимый торговый и военный центр. Ситуация изменилась в колониальную эпоху, когда вместе с переориентацией африканских экономик на экспорт, в том числе экспорт рабов, установлением европейцами новой административной системы и усилением роли патриархальных племенных вождей упал престиж традиционных родов занятий местных женщин, а одновременно деградировал и правовой статус последних^[256]. Хотя элементы неравенства мужчин и женщин безусловно существовали в северной Нигерии и в доколониальный период, они обрели новый правовой статус при колониальном господстве.

По большому счету, значительная часть так называемого «обычного права» колоний являлась в действительности ничем иным, как изобретением колонизаторов, и состояла местами из подлинных, местами - из неверно понятых порядков коренных жителей, а зачастую - из сознательно и постфактум установленных норм.

Доколониальный обычай мог быть относительно динамичным явлением, подверженным различным изменениям, и, так или иначе, исходил от самого общества, в котором применялся. Этого нельзя сказать об обычае колониального периода. Будучи санкционированным, предписанным и охраняемым государством, он превратился в жесткий закон, мало подверженный изменениям. Правила поведения, которых в действительности могло не существовать в доколониальный период, волею колониальных властей были вынуждены превратиться в нечто вневременное, извечное,

существовавшее всегда и должное существовать неопределенно долго. В этом, пожалуй, одна из причин и специфического имеющего место и по сей день отношения представителей западной, европейской цивилизации к азиатским и африканским обществам, и реальной отсталости политико-правовых институтов последних.

Несмотря на то, что выше мы уже осветили наиболее общие причины, заставившие колониальную администрацию обратиться к разделению права завоеванных колоний на две отдельные, но не автономные друг от друга, сферы, необходимо рассмотреть значение такого разделения. В этом плане удачные вопросы, выходящие за рамки простого описания истории правового регулирования общественной жизни британских колоний, ставит американский ученый Дж. С. Майерс, обнаруживающий в дуализме колониального права идеологический аспект, функцию воспроизводства общественной жизни

Необходимо признать, что двойственность структуры права колоний, предполагавшая действие местных норм обычного - или, можем мы добавить, религиозного, как в случае с Индией - права, была призвана обеспечить лучшее соответствие колониального управления той действительности, в которой это управление осуществлялось. Анализируя последствия деления системы колониального права и правовой системы колонии на две отдельные сферы, европейскую и туземную, следует признать, что было установлено дифференцированное правовое регулирование жизни двух заведомо серьезно отличавшихся друга от друга групп колониального общества. В то же время можно предположить и то, что такой правовой дуализм был призван закрепить эти различия, установить границу между двумя социальными группами.

Подчинение тем или иным нормам права определялось принадлежностью к европейскому или коренному местному населению. Отношения между двумя и более представителями коренного населения (без участия европейцев) должны были регулироваться религиозными предписаниями или нормами «обычного» права. Отношения между европейцами или с участием европейцев подпадали под регламентацию «универсальных» европейских правил поведения. Логично, что следствием действия тех и других норм (и в первую очередь норм обычного ^[257] права) было воспроизводство той или иной формы общественной жизни, того или иного образа поведения и социального статуса каждой из двух основных категорий населения колоний. Таким образом, дуализм колониального права был призван не столько к дифференцированному регулированию двух различных сторон колониальной действительности, сколько к воссозданию идентичностей «европейца» и «туземца», отношений господства-подчинения, социальных ролей колонизатора и подвластного. Не существующие общественные отношения, зафиксированные в ходе их исследования в соответствующих антропологических моделях, влекли за собой правовое регулирование, становясь его предметом, но, наоборот, нормы колониального права, основанные на заранее имевшихся антропологических представлениях¹, формировали подходящие им социальные практики.

Стоит заметить диалектический характер противоречия между универсалистскими намерениями и прогрессистской направленностью европейской политико-правовой мысли колониальной эпохи, с одной стороны, и стремлением представить незыблемым и вечным именно то, что эта мысль обвиняла в отсталости, с другой: насколько первое и второе были противоположны друг другу, настолько они были друг другом взаимно обусловлены. Более того, представляется допустимым предположение о том, что именно либеральный европейский универсализм, склонный рассматривать отсталость и деспотизм покоряемых народов Америки, Азии, Африки, Австралии как внеисторическую данность, мог стать основанием для той практики, которая была совершенно противоположна его идеям и принципам. Причину такого противоречия легко объяснить, если задуматься о материальной обусловленности как идеологии, так и отличающейся от нее практики колониализма. Сделав это, мы должны будем еще раз убедиться в том, что европейская правовая идеология, предшествовавшая и

сопутствовавшая реальным колониальным завоеваниям, лишь обосновывала, ^[258] тогда как действительный опыт правового регулирования колониальной системы напрямую опосредовал стоявшие перед европейскими колониальными государствами того времени задачи увеличения богатства за счет присвоения и использования природных ресурсов колоний, эксплуатации крайне дешевого труда их коренного населения, а также открытия новых рынков.

Учитывая, что в условиях системы косвенного правления значительная роль в применении насилия в британских колониях принадлежала местным лидерам, вполне справедливым представляется замечание М. Мамдани о том, что существовавший в доколониальный период в тех или иных формах «обычай сделался языком силы, маскирующим несвойственные местным властям полномочия»^[259]. Образно выражаясь, если бы обычаев или тех или иных традиционных морально-этических регуляторов не существовало в

колонизованных европейцами странах, их, пожалуй, следовало бы придумать. Впрочем, для того, чтобы понять, насколько вымышленным было традиционное (в частности, обычное) право подвластных колонизаторам народов, нам придется сделать ряд выводов относительно самого понятия такого права.

Даже если допустить, что по большей части колониальное обычное и религиозное право соответствовало обычаям доколониального периода развития тех или иных народов, стоит отметить, что разграничение сферы действия обычного и статутного, позитивно установленного права, права коренного населения и права колонизаторов могло иметь место лишь в условиях интервенции европейцев в общественный быт народов, уступавших им в экономическом, политическом и военном отношении. Логично, что взаимоотношения вынужденных непрерывно вступать в коллизии между собой норм права колонизаторов и обычаев коренного населения соответствующих колоний могли строиться лишь по двум основным моделям: либо в форме полного подчинения обычаев «универсальным» европейским нормам с последующим или немедленным исключением всякого обычая из круга

источников права колоний, либо же в такой форме отношений между двумя названными источниками, при которой позитивно установленное

колонизаторами право определяет, какие обычаи будут сохранены и приобретут статус правовых, а какие сохранены быть не могут. Устанавливая иерархию источников права, колонизаторы волей или неволей должны были определить пределы действия норм обычаев и религиозных предписаний, так или иначе нарушая тот характер регулирования общественных отношений, который имел место до колониальной интервенции. Как можно убедиться, установление границ действия европейского и местного комплекса норм само по себе являлось манипулятивной операцией, основанной на представлении о выгодном / соответствующем задачам колониальной политике регулировании поведения субъектов общественной жизни.

Так, несмотря на предоставление местным органам управления ряда достаточно широких полномочий, в том числе касающихся самостоятельного разрешения возникающих между представителями коренного населения споров, зачастую в колониях вводились особые ограничения в отношении применения местного уголовного права в той части, которые серьезно затрагивали интересы британских колонизаторов. Например, в колонии Ашанти (центральная часть Ганы) по обычному праву карались только преступления, заключавшиеся в незаконном произнесении клятвы,

неподчинении законно произнесенной клятве, умышленном оскорблении вождей, призыве проклятий богов на другое лицо, адюльтере^[260].

Итак, можно сказать, что «обычное право» как понятие, применяемое в отношении нормативных источников азиатских и африканских обществ колониальной эпохи, стоит, скорее, рассматривать как генетически связанное с самим процессом колониальной экспансии. Будучи основанным на имевших место в доколониальный период нормах, как правило, существовавших в устной форме, этот нормативный комплекс был трансформирован в интересах колониального истеблишмента и представлен как нечто извечно присущее соответствующим находившимся во власти британцев народам.

Помимо вышеназванных целей и задач использования британскими колонизаторами политики правового дуализма, в целом отражавших экономические интересы колониального государства и доминировавшей в нем крупной буржуазии, необходимо взглянуть на это явление с другой стороны. Мотивированный известными, уже определенными нами ранее целями, дуализм колониального права выражал собой еще и двойственность правового, а по сути, и общественного, бытия двух основных категорий колониального социума. В своем философском содержании он являлся выражением двойственности европейской либеральной правовой идеологии XVIII-XIX веков.

Правовой дуализм в специфических условиях колониальной жизни был отражением (со)существования и синтеза двух правовых миров, порядков - «универсального», основанного на достижениях европейской цивилизации (мы можем говорить просто - «на достижениях цивилизации») и локального, «варварского». Эта двойственность, при которой действие нормального, «универсального» правового комплекса несло ограничивающий или, вернее сказать, трансформирующий туземное право характер и само было ограничено сферой действия последнего, маркирует собой всю конструкцию колониального правового порядка.

Как мы видим, колониальный правовой порядок не был порядком, составленным сплошь из «универсальных» европейских или же из локальных туземных правовых норм, институтов и процедур. Помимо издержек и трудностей, неизбежных для политики правовой унификации, введение в завоеванных заморских колониях Британской империи единых английских законов, тождественных законам, принятым в метрополии, поставило бы коренное население на одну плоскость с их завоевателями, что привело бы к угрозе неограниченной власти и воспрепятствовало бы неограниченному произволу последних. В то же время колониальный правопорядок не был тождественен и тому порядку, который ему предшествовал, хотя он и

основывался на многих подвергнутых деформации доколониальных нормах и практиках. Собственно, политика правового дуализма британского

колониального государства демонстрирует, насколько необычным, не вписывавшимся ни в границы права метрополии, ни в рамки традиционных норм и процедур коренного населения колоний, было колониальное правовое пространство. В то же время необходимо признать, что сами по себе факты правового дуализма и применения в колониях системы косвенного правления, хотя и указывают на специфичность колониального правового пространства, однако еще не позволяют говорить о том, каким образом правовая политика колонизаторов повлияла непосредственно на коренное население завоеванных ими территорий, что означал колониальный правопорядок для рядовых членов таких зависимых обществ. Чтобы разобраться с этим, мы должны обратиться к рассмотрению вопроса о нормотворческой деятельности колониального государства в экономической сфере.