§ 3. Дуализм (разделение) частного права (п. 7 - 11)

7. Нормы, регламентирующие общественные отношения, в том числе и посредством облечения таковых в форму частных субъективных прав, не являются однородными. Первоначально это заметили практики, которым приходилось применять юридические нормы, затем - ученые.

8. Историческое развитие частных прав в средневековой Западной Европе являет нам пример такого критерия. Практика признала целесообразным выделить из всей массы юридических норм те, которые регламентировали отношения с участием лиц купеческого сословия. С течением времени это нормативное подразделение получило наименование права торговцев, а позднее, когда практика изменила критерий классификации - торговое право. Традиция обособленной кодификации норм торгового права от иных норм частного права породила явление, называемое дуализмом частного права, т. е. разделение всех норм о правах частных на торговые и гражданские. Кодификационные традиции, как известно, сохранили определенное значение до наших дней - в ряде крупнейших государств наряду с гражданским законодательством существует обособленное торговое (хозяйственное). Находят отражение эти традиции и в учебной литературе: практически все русскоязычные учебные издания по частному праву иностранных государств называются «гражданское и торговое право» (зарубежных стран). Для России дуализм частного права никогда не был характерен в силу специфических исторических условий развития коммерческой деятельности и ее законодательной регламентации.

9. Явление дуализма частного права, а также неудовлетворенность многих прогрессивных ученых традиционным делением субъективных прав на публичное и частное заставляло искать иные критерии для разделения юридических норм. Так, К. Д. Кавелин, предложивший отказаться от деления прав на публичное и частное, заменил его систематикой юридических норм, регламентирующих общественные отношения, однородные по своему предмету. Совокупность правовых норм, регулирующих имущественные отношения, он считал гражданским правом.

10. Именно предметный критерий стал пользоваться практически всеобщим признанием как основание для разделения права на отрасли среди советских ученых. В конце 30-х - начале 40-х годов разделение массива правовых норм по предмету регулирования приобретает господствующее положение (М. М. Агарков, М. А. Аржанов, С. Н. Братусь, Д. М. Генкин, А. Б. Годес, Я. Ф. Миколенко, Г. М. Свердлов). Однако из-за отсутствия определенности в вопросе о критерии классификации самих общественных отношений было невозможно ответить на вопрос о пределах (границах) предмета регулирования. По этой причине учеными так и не было достигнуто единства в вопросе, например, о том, правильно ли включать в предмет гражданско-правового регулирования семейные и трудовые отношения. В настоящее время взгляд на предмет регулирования как единственный критерий разграничения объективного права на отрасли отстаивается лишь отдельными юристами, наиболее известным из которых является, по-видимому, В. А. Тархов: гражданским он называет отрасль права, регулирующую имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения.

11. Процесс поиска критериев разграничения общественных отношений привел к неожиданному результату. Оказалось, что одни общественные отношения имеет смысл отделять от других как предметы различных отраслей регулирования по... способу воздействия правовых норм на регулируемые отношения, или методу регулирования. Разумеется, от такой концепции оставался один шаг до возврата в рамки буржуазного основного разделения права. Поэтому ученые, защищавшие классификацию норм права по предмету и методу постоянно подчеркивали зависимость метода от предмета регулирования. Впервые данную концепцию сформулировал в 1946 г. М. М. Агарков; с 1959­1963 гг., с легкой руки С. С. Алексеева и С. Н. Братуся, данная концепция, можно сказать,

канонизируется и получает статус господствующей, который она сохраняет и по сей день.