<<
>>

§ 4. Чрезвычайный характер колониального правопорядка, его сущность.

Не будет преувеличением сказать, что все строение колониального правопорядка, начиная с обосновывавшей его правовой идеологии и заканчивая конкретными нормами, содержавшимися в текстах законов и постановлений колониальной администрации, решениях колониальных судов, представляло собой двусмысленное сочетание нормативного и чрезвычайного, естественного и не укладывающегося в привычные для европейского социального мира рамки.

«Традиция угнетенных учит нас, что переживаемое нами «чрезвычайное положение» — не исключение, а правило»1, - писал немецкий философ В. Беньямин в статье «О понятии истории» (1940), возможно, не подозревая, насколько удачно это высказывание характеризует противоречивую логику колониального правового порядка, во всем, что касалось государственного управления, регулирования общественных отношений и экономического развития отличавшегося от того порядка, который имел место в метрополии, но в то же время являвшегося неотъемлемым образом связанным с порядком метрополии, ее интересами и ее историей. Парадоксально, но общественная жизнь британских колоний не была состоянием беззакония и хаоса, хотя относившиеся к ней законы подтверждали, скорее, то, что пространство колоний было исключено из правовой картины мира метрополии.

Вопрос о дифференциации правового статуса колонизаторов и колонизованных масс, а также характер колониального права как совокупности юридических норм является наиболее показательным для наших предположений об аномальном характере рассматриваемого правового порядка. Вскрыв глубинное содержание означенной проблемы, мы сможем сделать ряд выводов о сущности самого колониального правового порядка в его целостности.

1

Беньямин В. О понятии истории // Новое литературное обозрение. - 2000. - №46. - С. 83.

Как уже говорилось, значительную роль в правовом опосредовании общественной жизни британских колоний сыграли существовавшие к моменту колонизации тех или иных стран представления о быте, политической организации и общем культурном уровне населявших эти страны народов.

Например, многое из таких представлений восприняло обычное право азиатских и африканских стран в колониальный период. Фигура авторитарного, опирающегося на патриархальную власть племенного вождя даже в африканских областях, в действительности имевших иные политические традиции, также была частью именно таких представлений, основанных на не вполне верных выводах европейской антропологической науки. Еще более интересный пример несоответствия фактов постулируемым в науке и законодательстве положениям демонстрирует широко использовавшийся в Австралии, Океании и Северной Америке принцип terra nullius.

Колониальное право было целиком соткано из разнообразных презумпций и юридических фикций, что само по себе является достаточно знаменательной характеристикой соответствующего правового порядка.

Как правило, под правовой презумпцией в общей теории права понимается предположение (в сфере права либо только в связи с правом) о наличии или отсутствии определенных фактов, основанных на связи между предполагаемыми фактами и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом. Как отмечал В.К. Бабаев, это обобщения не достоверные, а вероятные, однако степень их вероятности очень велика и основывается на связи между предметом и явлениями объективного мира и повторяемости повседневных жизненных процессов[288]. По определению И.Л. Ишигилова, «юридическая презумпция - это закрепленное в правовой норме вероятное предположение о факте, который признается достоверным, с целью вызвать или не допустить определенные юридические последствия»[289].

Другое, близкое к правовой презумпции понятие, юридическая фикция, может быть определено как несуществующее, заведомо неистинное положение, признанное законодательством существующим и ставшее в силу этого общеобязательным[290] [291].

Когда речь идет о конкретных гражданских, уголовно-правовых отношениях, ведении судебного процесса и т.п., юридические презумпции и фикции рассматриваются обычно в качестве средств юридической техники, снимающих неопределенность в регулировании общественных отношений и выступающих связующими звеньями при применении норм права.

Практически никогда речь не идет о том, что данные средства могут при определенных обстоятельствах образовывать фундамент для регулирования общественных отношений вообще, оказываясь в положении принципов, пронизывающих собой всю правовую систему. Так, изучив колониальную историю британской Индии XVIII-XIX веков и применявшиеся в колонии в то время юридические тексты уголовно-правового характера, британский исследователь Ш. Малик делает вывод о том, что основой для формирования в этой стране уголовноправовых норм и пенитенциарной политики Британской империи являлись ощущения и представления английских колониальных должностных лиц об «особенных чертах неизменного характера» коренного индийского населения. «Уголовно-правовые проблемы обсуждались и анализировались, принимаемые в этой области меры дебатировались и предлагались ... преимущественно в терминах их соответствия этим заранее воспринятым особенностям «царства Индийского», - пишет Ш. Малик .

Хотя рассмотрение столь глубокой и сложной проблемы общей теории права, как ведущая роль презумпций в формировании правовой системы, не входит в задачи настоящего исследования, стоит отметить, что британское колониальное право XVIII-XIX веков представляет собой, пожалуй, наиболее удачный пример именно такой, как кажется, редкой и противоестественной ситуации.

Как уже было отмечено ранее, значительный вклад в формирование подходов к регламентации общественной жизни заморских колоний Британской империи и других развитых европейских держав внесли политические и философские концепции, рассматривавшие быт и уровень политико-государственной организации соответствующих народов как отсталые, с преобладающей ролью совершенно диких и варварских норм. В соответствии с общей логической схемой, следовавшей за констатацией такого положения, нормативные и институциональные недостатки, а также примитивный характер общественного устройства в целом требовали оказывающего цивилизующий эффект присутствия европейцев в соответствующих отсталых областях.

Эти же недостатки и отсталость колонизованных обществ являлись одновременно и препятствиями к установлению «универсальных» британских правовых и политических институтов, якобы не вполне подходящих для народов, за долгие столетия привыкших к деспотическому правлению, господству патриархальных порядков и архаичных обычаев.

Уже подчеркивалось, что данные философские и политические концепции, отраженные в работах классиков либерализма, таких как Ш.Л. Монтескье, Дж. Локк и Дж. С. Милль, а также ряда государственных деятелей и чиновников колониальной эпохи - Э. де Ваттеля, Р. Орме, А. Доу, - в качестве своего материального основания имели интересы молодой европейской буржуазии, в обширных и богатых ресурсами территориях Нового Света, Азии, Африки и Океании видевшей источники преумножения своего имущества. Так или иначе, будучи не всегда и не вполне объективными в своих выводах, колониальные мыслители и управленцы сформировали определенное отношение ко всем неевропейским и, следовательно, стоящим внизу стадиальной иерархии развития обществам. Это отношение, основанное отчасти на добросовестном заблуждении, а отчасти на признании лишь того, что представлялось выгодным для европейского истеблишмента, в форме различных предположений, научных доктрин, философско-логических фикций и аксиом, идеологии в ее наиболее широком смысле получило свое выражение и в колониальном праве, став основой правовых презумпций.

На основе уже изложенного материала, а также анализа содержания европейской политико-правовой идеологии колониальной эпохи, фактически представлявшей собой концентрированное выражение и обоснование основных принципов колониального права, можно назвать следующие ключевые презумпционные положения, образовавшие фундамент правового регулирования общественной жизни колоний: 1) презумпция отсталости общественного развития и быта неевропейских народов; 2) связанная с ней презумпция совершенства общественного устройства европейских колониальных держав, в частности, рассматриваемой нами Британской империи; 3) презумпция присущности деспотического правления и

патриархального общественного уклада подвергаемым колонизации народам; 4) презумпция различия колонизатора и подвластного.

Данные положения теснейшим образом взаимосвязаны друг с другом, не будет преувеличением их характеристика как идеологических предпосылок правового регулирования жизни колоний, относящихся к сфере исходных начал колониального права. Что является наиболее важным в рамках настоящего исследования, так это влияние названных презумпционных норм (принципов) на общественную жизнь заморских колоний. Как можно убедиться, эти принципы, напрямую перекликающиеся с содержанием трудов европейских либеральных мыслителей XVIII-XIX веков, во многом служили предпосылками совершенно особого положения колониальных подвластных в европейской правовой картине мира и самом колониальном правовом порядке.

Коренные жители европейских колоний в Азии, Африке, Америках, Австралии и Океании являлись людьми «низшего сорта» в системе координат, не заданной напрямую законами, но определяемой путем анализа нормативных актов, судебных решений[292] и деловой переписки колониальной чиновников. Исконные обитатели переселенческих колоний посредством применения юридической фикции terra nullius были фактически полностью выведены за пределы искаженной колониальной правовой реальности, включавшей в себя лишь то, что было угодно различать взгляду европейского колонизатора[293] [294]. Представители же коренного населения завоеванных колоний - Индии, британского Цейлона, Капской колонии и др., - не будучи полностью лишены прав, оказались в положении ущемленных в правовом статусе иностранцев у себя на родине.

Впрочем, вопрос об объеме субъективных прав представителей коренного населения напрямую связан и с уже привлекавшим наше внимание вопросом характеристики самого колониального пространства. В этом отношении достаточно показательна история наделения колониальной исполнительной власти особыми полномочиями, касающимися одного из важнейших человеческих прав - права на свободу.

Как отмечает австралийский специалист в области конституционного права И. Омар, «права коренного населения [колоний Великобритании в странах Юго-восточной Азии] в отношении колониального государства не

3

признавались как таковые» .

7 апреля 1818 года генерал-губернатором Индии Френсисом Родоном- Гастингсом (Francis Rawdon-Hastings) было подписано Постановление III о заключении государственных преступников (A Regulation for the confinement of State Prisoners, или Bengal State Prisoners’ Regulation - III, 1818), впервые в британской Индии разрешавшее во внесудебном порядке, посредством издания акта исполнительной власти заключать под стражу подозреваемых в совершении преступлений.

Действие Постановления распространялось на Бенгалию. Срок содержания под стражей без предъявления обвинения Постановлением ограничен не был, таким образом, арестованный мог находиться в заключении неопределенно долго[295].

В течение нескольких лет аналогичные нормативные акты были приняты в Мадрасе (1819) и Бомбее (1827). Эти акты наделили генерал-губернатора Индии и государственных губернаторов, осуществлявших управление соответствующими округами, правом издания приказов о задержании любых лиц, если этого требовали интересы безопасности государства или даже обеспечения общественного порядка. Хотя обнародование указанных постановлений сопровождалось заявлениями о несомненном следовании их авторов принципу общего права, согласно которому никто не мог быть лишен свободы без соответствующего правового основания, в реальности постановления 1818, 1819 и 1827 годов явились инструментами,

предоставившими в руки колониальной исполнительной власти фактически неограниченные полномочия в области расправы над неугодными. Более того, нормативными актами не было предусмотрено право арестованного знать причины своего заключения под стражу[296]. В сочетании с неопределенностью предельных сроков содержания подозреваемых в тюрьме эта законодательная небрежность превращала названные постановления в никем не контролируемые орудия государственного произвола.

Легко представить, на какие группы колониального общества были нацелены столь чрезвычайные по своей сути нормативные акты: выходцы из Великобритании по праву рождения пользовались полным набором личных прав, гарантированных английским общим правом[297]. Основным мотивом принятия Постановления III 1818 года и последовавших за ним постановлений, раскрытым в тексте самих этих нормативных актов, являлось обеспечение государственной безопасности и общественного порядка, тогда как основной угрозой для безопасности колониального государства и защищаемого им колониального общественного порядка являлась угроза народного восстания. Для предотвращения массовых волнений, способных разрушить

существовавший в колониальном пространстве социальный мир и нанести тем самым британскому государству, его союзникам и связанным с ним коммерческим компаниям значительные убытки, колониальной администрации и был вручен полный инструментарий борьбы с неблагонадежными представителями местного населения. Инструментарий этот, как представляется допустимым предположить, мог быть использован в произвольном порядке - не только в отношении действительных государственных преступников или подозреваемых в соответствующих преступлениях лиц, но также в отношении любых коренных жителей Индии, чем-то не понравившихся колониальным чиновникам либо имевших имущество, для последних представлявшее интерес.

Принятый 23 августа 1850 года Законодательным советом Индии Акт №XXXIV для лучшего содержания государственных преступников (An Act for the better Custody of State Prisoners) подтвердил положения постановления 1818 года, распространив его на всю страну и установив, что заключение государственных преступников на соответствующих условиях в любой из индийских крепостей или тюрем является законным[298].

Стоит заметить, что в то время как в колониях Великобритании превентивные аресты фактически стали неотъемлемой чертой конституционноправовой системы, в самой метрополии внесудебные задержания граждан были допустимы лишь в периоды национальных кризисов, в рамках режима чрезвычайного или военного положения. Это, впрочем, не должно вводить нас в заблуждение и приводить к ложному выводу о том, что колониальное пространство являлось по определению, в соответствии с положениями какого- либо законодательного акта пространством чрезвычайного или военного положения, а существовавший в его пределах правовой режим был тождественен одному из названных режимов. Вопрос о характеристике колониального пространства представляется гораздо более сложным, чем может показаться на первый взгляд, - сложным потому, что к нему с трудом применимы традиционные политико-юридические дефиниции,

сформированные и используемые применительно к суверенным национальным государствам или их частям.

На самом деле военное положение (martial law, дословно - военное право) являлось правовым режимом, достаточно часто применявшимся в британских колониях, в условиях войн или восстаний местного населения. Только в XIX веке официальное введение военного положения происходило в колониях Британской империи более десяти раз: на острове Барбадос в 1805 и 1816 годах, в Демерере (Британская Гвиана) в 1823 году, на Ямайке в 1831-1832 и 1865 годах, в Канаде в 1837-1838 годах, на Цейлоне в 1817 и 1848 годах, на острове Кефалония (Греция) в 1848 году, на Мысе Доброй Надежды (южная Африка) в 1834 и 1849-1851 годах, на острове Сент-Винсент (Карибское море) в 1863 году.[299] Те из перечисленных случаев введения военного положения, которые происходили под влиянием внутренней, а не внешней угрозы, безусловно, имели своими предпосылками внутреннюю политику Британского колониального государства в отношении коренных обитателей его колоний. В каждом таком случае специальный режим военного положения обосновывался состоянием крайней необходимости, в котором оказывалась колониальная администрация. Такое состояние, прекрасно иллюстрируемое событиями в Демерере, где в 1823 году произошло восстание рабов[300], и на Цейлоне в 1848 году, когда в ответ на экспроприацию общинных земель и введение обязательного труда на борьбу с колонизаторами поднялось кандийское[301] крестьянство[302], было состоянием разрушения привычного жизненного уклада колоний, когда нормальная работа органов колониального управления и мирная жизнь становились невозможными. Режим военного положения в таких условиях являлся правовым режимом, регламентировавшим применением военной силы к источникам угроз государственной безопасности и сложившемуся порядку общественных отношений.

В колониальных условиях обращение к такому режиму означало наличие существенной опасности нормальному функционированию государственных органов, экономическому положению связанных с государством коммерческих компаний, наконец, жизни и здоровью самих колонистов. Таким образом, военное положение для колониального пространства являлось правовым режимом, применявшимся в условиях, так или иначе чрезвычайных по отношению к порядку, который в пределах данного пространства имел место. Констатировав это, нам, однако, необходимо задаться другим вопросом - чем же был нечрезвычайный (нормальный) общественный и правовой порядок в этом пространстве. Понять, насколько на самом деле труден этот вопрос, позволяет отрывок из исследования русского ученого-административиста начала прошлого столетия В.Ф. Дерюжинского, посвященного проблемам отечественного и зарубежного полицейского права.

«Законодательная практика некоторых колоний, - сообщает В.Ф.

Дерюжинский, - вызвала в 1867 году авторитетное разъяснение того, что под Martial law никоим образом не должно разуметь чрезвычайного положения, которое шло бы в разрез с обычным законным порядком (курсив наш - Р.Р.).

Разъяснение это сделано было в циркулярной депеше на имя губернаторов колоний. Указав на то, что в колонии Антигоа издан был акт, «который имеет в виду облечь исполнительное правительство постоянным правом приостанавливать обыкновенное законодательство колонии, устранять гарантии жизни и собственности и заранее узаконять меры, которые могут быть признаны способствующими поддержанию порядка военным начальством, обязанным прекращать беспорядки», депеша заявляет, что «это всецело противоречит духу английского права», и предлагает озаботиться, чтобы упомянутый акт был отменен законодательным собранием колонии. Циркуляр вместе с тем оговаривает, что в этих указаниях «правительства ее величества не должно быть усматриваемо безусловное воспрещение прибегать к martial law, под давлением крайних обстоятельств и в расчете на акт о ненаказуемости»[303].

Следует сделать оговорку, что колония на острове Антигуа относилась к категории «переселенческих», а отнюдь не «завоеванных» колоний. Приняв во внимание этот факт, мы поймем, что речь в циркулярной депеше, по всей видимости, должна была идти об ограничении прав и свобод колонистов в результате введения режима военного положения и перехода повседневного управления в руки военных, но не об ограничении прав коренного населения. Впрочем (а для этого, собственно, и был приведен вышеизложенный фрагмент), необходимо сделать акцент на словосочетании «обычный законный порядок», употребляемом в циркуляре. Несмотря на то, что нам доподлинно неизвестна степень точности перевода указанной депеши, равно как и ее источник (В.Ф. Дерюжинский не приводит на него ссылки), нет никаких оснований сомневаться в его верности, тем более что из рассмотренных нами выше особенностей колониального правопорядка такая его оценка - как «обычного законного порядка» - естественным образом следует.

Колониальный правовой порядок - это именно «обычный законный порядок», который точно так же, как и правовой порядок, имеющий место в метрополии, может быть подвергнут угрозе и который в ситуации крайней необходимости способен защитить себя обращением к военной силе и ограничению отдельных конституционных прав. В таком случае требуется ответить на вопрос о том, по какой причине правовое регулирование общественной жизни британских «завоеванных» колоний было столь разительным образом отлично от правового регулирования общественных отношений в самой метрополии. Казалось бы, объяснить такое положение дел может лишь допущение тождества колониального правопорядка и режима чрезвычайного положения. По крайней мере, одно из относительно широко упоминаемых в англоязычной литературе[304] судебных решений, касающихся споров вокруг Постановления о государственных преступниках 1818 года, дает определенные основания для того, чтобы согласиться с такой версией. Это решение бенгальского Высокого суда по делу Амира Хана (Ameer Khan), относящееся к 1870 году.

Амира Хана, состоятельного мусульманского коммерсанта, арестовали в Калькутте в июле 1869 года и заключили в сельскую тюрьму без предъявления какого-либо обвинения и даже ордера на арест. Единственная информация, которую согласился дать ему начальник тюрьмы, заключалась в том, что арестованный был взят под стражу в соответствии с нормами Постановления о государственных преступниках 1818 года. Предметом судебного

разбирательства стали вопрос о правомерности ареста и рассмотрение прошения арестованного о выдаче приказе habeas corpus.

Собственно, любопытным является не только само решение по этому делу, но и аргументация представителя колониальной администрации. Так, одним из центральных пунктов аргументации генерального адвоката являлось утверждение о том, что английское общее право никогда не было представлено в колонии в полном объеме, а потому ссылки представителя заявителя на нарушение Бенгальским постановлением 1818 года Великой хартии вольностей и других английских законодательных актов конституционного значения ошибочны. По мнению генерального адвоката, определенные аспекты английского права могли быть признаны неприменимыми к ситуации в колониях. Согласно такой точке зрения, Индии была присуща «абсолютная власть», которую англичане не привносили в эту страну, но которая была просто унаследована ими от их предшественников - правителей империи Великих Моголов. «Магометанский закон дал суверену абсолютную власть над подданными, а генерал-губернатор пользуется во многом теми же полномочиями с тех пор, как было принято Постановление III 1818 года»[305], - объяснил позицию генерал-губернатора Индии его представитель, сознательно или невольно повторив содержание философско-правовых суждений Дж. С. Милля.

Несмотря на протесты защиты арестованного, согласно которым право обращаться к правовым средствам, предоставляемым важнейшими конституционными актами Великобритании, должно считаться естественным правом всех королевских подданных, судья Высокого суда Калькутты Дж. П. Норман отказал в удовлетворении прошения заключенного, сделав акцент на условиях деятельности правительства в колониальной Индии. Суд не отказал арестованному в его правах британского подданного, однако выполнил своеобразный логический трюк, указав, что британская конституция имеет «гибкий характер», допуская ограничение действия норм, защищающих частные права, во времена общественных бедствий или опасностей. Этот принцип - ограничение частных прав перед лицом неких исключительных обстоятельств - с учетом условий, в которых осуществлялось колониальное управление, согласно судебному решению, мог быть применен также к колонии, но в течение более длительного срока, нежели это имеет место в метрополии. Какие-либо ссылки на нормативные акты, непосредственно подтверждающие признание общественного порядка колоний в качестве чрезвычайного, в судебное решение не вошли[306]. Таким образом, судья Норман вывел свое решение исходя не из писанных положений нормативных актов, а из неписанных презумпций относительно условий колониального порядка в Индии.

Фактически судебным актом было подтверждено, что пространство колонии являлось пространством перманентных опасностей и кризиса, а потому в его пределах было допустимо руководствоваться актами местных органов власти, даже если они шли вразрез с фундаментальными конституционными нормами английского права.

Впрочем, сколь бы убедительной ни была приведенная иллюстрация, необходимо отказаться от прямого и наиболее простого в данной ситуации толкования описанного судебного решения и взглянуть на проблему более широко. Для этого необходимо обратиться к дополнительным примерам из истории британского колониального права, в частности к истории кодификации уголовно-процессуального законодательства в Индии в 60-е годы XIX века.

В 1813 году новая хартия привилегий и прав, дарованная Короной Британской Ост-индской компании, отменила торговую монополию компании, открыв индийские порты для масс британских промышленников, плантаторов, торговцев и авантюристов. Последние очень скоро направились в богатую ресурсами и возможностями обогащения страну и расселились в обширных сельских районах, прежде населенных практически исключительно местными жителями[307]. Проблему вызвал иммунитет новых поселенцев от уголовной юрисдикции судов ОИК. С одной стороны, рассмотрение уголовных дел с участием так называемых «неофициальных европейцев» Верховным судом в Калькутте было неудобным вследствие загруженности суда и его

территориальной удаленности от некоторых сельских районов Индии. С другой стороны, постановка европейцев под юрисдикцию сельских судов, которые рассматривали дела о преступлениях коренных жителей, выглядела для самих европейцев страшной несправедливостью и казалась неприемлемой. При этом разношерстная масса приезжих из Европы, не имевших никакого отношения к квазигосударственной Британской Ост-индской компании, вела себя в сельских районах заселяемой ими страны весьма неспокойно. Пользуясь

неустраненными пробелами в колониальном законодательстве, эти новые поселенцы могли обращаться с коренными жителями сельских районов в любой удобной для них манере, не опасаясь привлечения к юридической ответственности. Широко распространились нарушения ограничений, связанных с землевладением, в том числе со сроками аренды земли (долгосрочная аренда не допускалась)[308] [309]. Налицо была угроза устоявшемуся колониальному порядку. Эта угроза требовала реформы системы правосудия и кодификации уголовно-процессуального права.

Не имея задачи пересказывать всю достаточно сложную и противоречивую историю реформы индийского правосудия, отметим лишь наиболее важное для настоящего исследования - ключевые аргументы дискуссии 1830-х годов о подчинении «неофициальных европейцев» юрисдикции сельских судов наравне с туземным населением. Как ни странно, аргументы этой дискуссии не просто перекликаются с отдельными суждениями таких британских мыслителей, как Дж. С. Милль, но практически полностью лежат в русле рассмотренной нами выше европейской правовой идеологии. Так, весьма характерной для противников унификации процессуальных норм для европейцев и индийцев была позиция члена Палаты лордов британского Парламента Эдварда Ло, лорда Элленборо (Edward Law, Lord Ellenborough). По мнению лорда, неравенство являлось естественным состоянием, к которому индийцы были привязаны и привычны . Как ни странно, сторонники правовой реформы, в частности, ее основной идеолог Томас Бэбингтон Маколей (Thomas Babington Macaulay), в своих соображениях, также как и их оппоненты, исходили из представлений о восточном деспотизме и идеи «дать хорошее правление народу, которому невозможно дать свободного правления»[310] [311].

В марте 1857 года на рассмотрение Законодательного совета Индии был представлен проект Уголовно-процессуального кодекса, также

предусматривавший отнесение уголовных дел с участием европейцев к юрисдикции индийских сельских судов и являвшийся объектом ожесточенной критики и протестов со стороны белого населения колонии. Как отмечает исследователь индийской процессуальной реформы Э. Кольски,

«представление о том, что свободнорожденные англичане имеют соответствующие неприкосновенные права, использовалось для сопротивления ... кодификационным попыткам» . В итоге Уголовно-процессуальный кодекс был принят Законодательным советом и согласован с генерал-губернатором Индии только в 1861 году (Акт № XXV) в редакции, сохранявшей правовое верховенство «европейски рожденных британских подданных» путем предоставления им специальных привилегий. Кодексом, в частности, были закреплены право таких лиц на рассмотрение их дел судом присяжных при большинстве членов жюри - европейцев и право апелляционного обжалования приговора с недопустимостью последующего пересмотра решения апелляционной инстанции, подсудность только британским судьям и должностным лицам, возможность освобождения от наказания для европейцев (статьи 39 - 41, 163 - 165, 226, 410 и др.)[312].

История кодификации индийского колониального законодательства имела продолжение в виде дебатов о качествах индийского общества и традициях восточного деспотизма, попыток принятия новых законов, отменяющих все привилегии европейцев, и фактическим принятием актов, эти привилегии подтверждавших. Центром дискуссии и одновременно оправданием дискриминационной законодательной политики продолжали оставаться представления о неприкосновенных и дарованных по праву рождения европейским британским подданным правах-привилегиях, а также вопросы, поднятые в своих сочинениях такими мыслителями, как Дж. С. Милль и Ш.Л. Монтескье. Что с очевидностью следует из этой истории, так это вывод о том, что не какие-то особые условия колониального пространства, как, например, его нестабильность, но фундаментальное различие двух ключевых субъектов колониального общества - колонизатора и туземца - стало первопричиной чрезвычайного, исключительного характера колониального права.

Выше уже неоднократно подмечалось, что колониальный правопорядок был разительно отличен от того правового порядка, который имел место в метрополии. Дуализм колониального права, особые правила для колоний в экономической сфере, совершенно различная структура правовых систем метрополии и ее завоеванных колоний - логические точки, которые подводят нас к определению колониального пространства как некоей особой правовой зоны. Как было сказано чуть ранее, наиболее простой способ объяснить эти особенности в рамках юридического подхода - отождествить колониальное право с разновидностью права чрезвычайного положения. В то же время для этого имеется как минимум одно препятствие - действие «чрезвычайных» норм по субъектному признаку. Иными словами, если колония - это территория, на которой объявлена (пусть даже самим фактом установления на соответствующей земле колониальной администрации, а не посредством издания какого-либо нормативного акта) некая разновидность чрезвычайного положения, разумным будет предположить, что ограничения прав и свобод, применение специфических источников права и иные экстраординарные правовые меры в равной степени коснутся всех проживающих на этой территории лиц. Как доказывает история правового опосредования общественной жизни британских завоеванных колоний, в действительности колониальный правопорядок был не только чрезвычайным по своему характеру, но и откровенно дискриминационным, построенным на коренном различении

фигур колонизатора и коренного жителя, подвластного. В таких условиях, следовательно, реальный правовой статус коренного населения завоеванных колоний был результатом не каких-либо связанных с ситуацией чрезвычайного положения ограничений конституционных прав, но прямым отражением его дефективной природы, обусловленной узаконенной бинарной оппозицией личностей колонизатора и туземца, хозяина и слуги, а также самой сущностью колониального правового порядка.

Как представляется, именно эта бинарная оппозиция, коренной антагонизм колонизатора и подвластного, способна дать ключ к пониманию сущности колониального правового порядка Британской империи во всей его целостности.

Для колонизатора представитель коренного населения по всем значимым для первого признакам был «другим» \ его противоположностью, отражением его наихудших качеств. Эти колониальные «другие», по своему антииндивидуалистичному укладу являвшиеся антагонистами свободных европейских товаровладельцев, рассматривались колонизатором-буржуа в качестве источника его богатства, но одновременно и в качестве угрозы. При более же снисходительном отношении колонизованные народы могли быть представлены в качестве незрелых и неразумных детей, нуждавшихся в (пере)воспитании . Отсюда следует дисциплинарный характер колониального правового порядка.

В одной из своих работ индийский постколониальный теоретик П. Чаттерджи доказывает, что колониальными управленцами был развит целый набор знаков и «маркеров», служивших, с одной стороны, для определения институциональных недостатков и «дефектов» общественного уклада покоренного населения колоний, а с другой стороны, обеспечивавших обоснование для исключения последних из либерального универсалистского [313] [314]

проекта с его гуманистическим пафосом и декларируемым равенством1. В рамках такой политической стратегии - стратегии «управления колониальными различиями», согласно определению П. Чаттерджи - колонизованные субъекты могли быть представлены в сколь угодно унизительном качестве, а их зависевшая от колонизаторов бесправность, произвол по отношению к ним понимались в качестве цивилизующих мер, нацеленных на избавление коренных жителей от их неразвитости и присущего им деспотизма, т.е. рассматривались как естественные и законные. «Колониальная

дисциплинирующая коррекция понималась как ответ на неадекватность коренного населения, извиняющую практически любой уровень насилия», - отмечают С. Пирс и А. Рао .

Говоря о причинах и проявлениях определенного выше антагонизма колонизатора и колонизованного субъекта, можно сделать вывод о коренном различии юридических сущностей этих двух фигур. Как было сказано, ситуация с правами коренного населения колоний Великобритании характеризовалась, скорее, дефективностью правового статуса колонизованного субъекта, а не широкими ограничениями тех или иных прав. Исследование колониального правового порядка неизбежно требует выявления причин такого положения дел. В этом отношении полезным является обращение к взглядам советского правоведа Е.Б. Пашуканиса.

По формулировке ученого, «юридический субъект - это вознесенный в небеса абстрактный товаровладелец»[315] [316] [317]. Согласно концепции Е.Б. Пашуканиса, право возникает как (меновое) отношение между свободными

товаровладельцами, признающими друг друга в качестве равных[318]. «Именно юридический субъект, «persona», находит себе вполне адекватное воплощение в конкретной личности эгоистически хозяйствующего субъекта, собственника, носителя частного интереса»[319], - встречаем мы в работе «Общая теория права и марксизм».

Британские колонизаторы, как известно, действительно в своем подавляющем большинстве являлись представителями класса собственников, товаровладельцев, их интересы, как было определено при рассмотрении обосновывавшей колониализм правовой идеологии, являлись буржуазными по своей сути, а действия по колонизации новых стран были мотивированы преимущественно эгоистическими целями личного обогащения. Буржуазным в своей основе было и английское общее право, предоставлявшее подданным Короны (а на деле - в основном имущим слоям населения, ибо лишь они могли в полной мере воспользоваться благодетелями общего права во всей их полноте[320]) разнообразные конституционно-правовые свободы, гарантии и привилегии. Отношение же к коренному населению покоряемых колонизаторами территорий, как можно было убедиться в ходе рассмотрения правовой идеологии европейского либерализма, зависело в первую очередь от соответствия покоряемых доколониальных обществ ряду критериев, отвечавших представлениям европейских собственников об общественном устройстве и де-факто являвшихся характеристиками того буржуазного социума, в котором они сами жили. Определение уровня цивилизации неевропейских народов происходило на основе императивов и максим буржуазной общественной жизни, исходя из степени совпадения или несовпадения экономических, политических, правовых и культурных институтов Великобритании и заморских стран.

С одной стороны, согласно европейским научным воззрениям XVIII-XIX веков, аборигенам переселенческих колоний не было известно право частной земельной собственности, и весь их социальный быт не позволял относиться к ним как к товаровладельцам (то есть как к субъектам права), хотя они и жили на богатых природными ресурсами территориях. Это, тем самым, объясняет,

почему народы Австралии и Северной Америки были совершенно элиминированы из европейской правовой картины мира. С другой стороны, обитатели завоеванных колоний, хотя и имевшие более развитые правовые институты и представления, должны были, тем не менее, ощущать свою фактическую и юридическую зависимость по отношению к европейцам. Будучи изначально мотивированным экономической целью обогащения за счет открытия и оккупации заморских территорий, колониальный проект не мог позволить европейским чиновникам и предпринимателям иного отношения к коренным жителям азиатских и африканских колоний, чем отношение к ним как к подчиненному, более низкому классу. Дефекты правового статуса индийских или южноафриканских крестьян и ремесленников, таким образом, были связаны с тем, что, выступая в отдельных общественных отношениях в качестве субъектов права, они, как бесправная в прямом и переносном смысле этого слова рабочая сила, одновременно могли рассматриваться колонизаторами как объекты прав последних. Так, примечательно, что, описывая использование британцами принудительного труда в индийских селах, современный исследователь Р. Гуха отмечает парадоксальность того, сколь ничтожными перед лицом британских буржуа были буржуазные же по своей сути права и свободы, определявшие неприкосновенность личности и частной жизни, если речь касалась их применения к фигуре индийского крестьянина[321].

Итак, повторим, коренные обитатели неевропейских территорий, ставших «переселенческими» колониями и впоследствии приобретших статус доминионов Великобритании, были практически полностью исключены из европейской правовой картины мира. Ситуация же с жителями «завоеванных» колоний обстояла иначе. Оказавшись в одном пространстве с британскими колонизаторами, не ставившими задачи, подобно Иберийским империям, в ходе миссионерской деятельности истребить коренное население обретаемых ими колоний, представители азиатских и африканских народов стали людьми

второго сорта, не лишенными начисто всяких прав, но ограниченными рамками видоизмененных и законсервированных «национальных» обычаев, а также практической невозможностью отстаивать в судах свои интересы против колониальных служащих и предпринимателей. Вопреки варианту

колониальной интервенции, в соответствии с которым в колониальном пространстве исчезало бы всякое право, что открывало бы дорогу неограниченному произволу и насилию, не очерченному никакими иными рамками, кроме воли колонизаторов, британская колонизация заморских территорий, напротив, вылилась в формирование нового, специфического правового порядка, основанного не на равенстве субъектов, а на коренном различии между двумя их категориями.

Этот колониальный правовой порядок следует рассматривать как естественное и нормативно закрепленное выражение развития буржуазных экономических отношений. Более того, необходимо признать, что такой правовой порядок являлся ничем иным, как оборотной стороной европейского буржуазного правового и общественного порядка, который - в единстве находящихся в его рамках правовых и политических институтов и процедур - был способен существовать лишь за счет жесткой эксплуатации материальных и людских ресурсов других стран, обеспеченной достижениями колониальной территориальной экспансии и соответствующими нормативными актами. Те практики, нормы и процедуры, которые в действительности являлись чрезвычайными по своему характеру, значились абсолютно естественными и нормативными в представлениях европейских буржуа, так как весь исключительный в своей сути колониальный порядок общественных отношений был предназначен для процветания совершенно иного порядка общественных отношений, существовавшего в метрополии.

Буржуазная классовая природа и сущность - то, что характеризует и объединяет британскую колониальную политику, правовую идеологию европейского либерализма и правовой порядок, существовавший в

пространстве колоний Британской империи в XVIII-XIX веках. Взгляд сквозь

призму этого вывода может стать определяющим для рассмотрения и ревизии всего европейского и, в первую очередь, британского политико-правового опыта, эволюции государственно-правовых институтов колониальных держав и содержания ряда доминирующих в глобальном масштабе в наши дни идей и ценностей, таких как «верховенство права» (британское “rule of law”, «правление посредством права») и «развитие».

Подводя итог рассмотрению ключевых особенностей правового порядка британских колоний XVIII-XIX веков, необходимо еще раз отметить следующие моменты.

На протяжении практически всей заключительной главы нашего исследования колониальный правовой порядок представлялся в качестве порядка исключительного, чрезвычайного, а колониальное правовое пространство - в качестве пространства некоей правовой аномалии, не укладывающейся ни в схемы описания европейских политико-правовых институтов, ни в схемы описания форм правового быта традиционных архаических обществ. В определенной мере британская колониальная государственность в части ее организации в пространстве «завоеванных» заморских колоний Британской империи являлась государственностью гибридной, смешанной, сочетавшей в себе европейское и туземное, но не сводимой ни к европейскому, ни к туземному. Систему косвенного правления в британских колониях и во многом соответствующий ей колониальный правовой дуализм следует рассматривать именно как средства воспроизводства отсталости, подчинения коренного населения завоеванных колоний британским колонизаторам, призванные сделать вечным соответствующий порядок общественных отношений. Как мы помним, представления о незыблемости и вечности социального мира, в котором европейцам была предопределена доминирующая роль, отмечали собой и мировоззрение мыслителей, рассмотренных нами в первой главе настоящей работы.

Недаром вторая глава настоящего исследования была посвящена изучению политико-правовых взглядов таких мыслителей, как Э. де Ваттель, Дж. Локк,

Дж. С. Милль, Ш.Л. Монтескье. В ходе изучения правового порядка британских колоний XVIII-XIX веков можно было убедиться, в какой степени соответствовали друг другу правовая идеология европейского либерализма рассматриваемой эпохи и реальная практика правового регулирования общественной жизни колоний, а также практика правового оформления самих колониальных захватов. В чем-то опережая действительный опыт, политикоправовая философия, как допустимо заметить, являлась идейным источником многих норм, а ее элементы обнаруживали себя в сфере принципов и презумпций колониального права.

Весьма зримо проявилась сущность колониального правового порядка в характере и содержании правовой политики Великобритании в сфере экономических отношений с ее колониями, в частности, в определении отношений колониальной земельной собственности и экспорта товаров из британских колоний в метрополию. Фактическая материальная зависимость колоний от метрополии, грабеж масс коренного населения колонизованных территорий и применение двойных стандартов в проведении экономической политики нашли свое подробное закрепление в колониальном праве.

Несмотря на, казалось бы, исключительный и чрезвычайный характер колониального права, скроенного из презумпций и фикций и основанного на порядке характеризующихся неравенством экономических отношений, правовой порядок британских колоний XVIII-XIX веков являлся «обычным законным порядком», представлявшим собой зеркальное отражение развитого правопорядка метрополии. Насколько суровыми и жестокими для колонизованных масс были в действительности фактические общественные отношения и легализующие их правовые нормы, настолько естественными и нормальными должны были выглядеть они в глазах самих колонизаторов, а также прочих представителей имущих классов метрополии. В этом плане история правового регулирования общественной жизни британских колоний XVIII-XIX веков демонстрирует, что и в условиях «обычного законного порядка», не прерываемого введением режима чрезвычайного или военного положения, обусловленного ситуацией крайней необходимости, сама жизнь в ее повседневности может быть наполнена изрядным количеством исключительных в своей сути норм. «Переживаемое нами «чрезвычайное положение» не исключение, а правило», по словам В. Беньямина. В условиях колониального пространства описанные чрезвычайные черты правопорядка не были исключением потому, что являлись осознанным правилом, предпосылкой процветания метрополии.

Изучив особенности британского колониального правового порядка XVIII- XIX веках, мы, наконец, смогли прийти к выводу о его социально-классовой природе и сущности. Именно сущность колониального правового порядка, а также характеристика центрального для него субъекта - белого колонизатора- европейца, являющегося свободным товаровладельцем и эгоистическим собственником - позволяет объяснить чрезвычайный характер колониального права, его дуалистическую структуру и содержание конкретных

законодательных актов и судебных решений. Бинарная оппозиция фигур колонизатора и колонизованного, двойственность, закрепленная в колониальном праве, таким образом, оказываются ничем иным, как следствиями непримиримого антагонизма экономических интересов имущих и неимущих классов - антагонизма, перенесенного на колониальную почву и усугубленного антагонизмом национальных интересов и исторических путей развития Великобритании и покоренных ею стран.

<< | >>
Источник: Рувинский Роман Зиновьевич. ПРАВОВАЯ ИДЕОЛОГИЯ ЕВРОПЕЙСКОГО ЛИБЕРАЛИЗМА И БРИТАНСКИЙ КОЛОНИАЛЬНЫЙ ПРАВОПОРЯДОК В XVIII-XIX веках. ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Нижний Новгород - 2011. 2011

Скачать оригинал источника

Еще по теме § 4. Чрезвычайный характер колониального правопорядка, его сущность.:

  1. III. КРАТКИЙ СЛОВАРЬ ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА
  2. § 1. Буржуазно-демократическое политическое образование в Приморье
  3. Государство и право в политической системе общества
  4. диктат бытия и рациОнальнОе в праве
  5. Сущность, типы, формы государства и его функции в общественной системе
  6. ВВЕДЕНИЕ
  7. § 4. Чрезвычайный характер колониального правопорядка, его сущность.
  8. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
  9. Список использованной литературы
  10. ГЛАВА I. Миграционные отношения как объект государственно­правового воздействия в условиях глобализации
  11. РАЗДЕЛ 6. РОССИЯ И МИР В ХХ ВЕКЕ.
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -