Преамбула статьи XX GATT 1994

Как обсуждалось выше, статья XX предусматривает двухуровневый анализ для определе­ния обоснованности меры, в иных случаях противоречащей обязательствам в рамках GATT.

Во-первых, мера должна отвечать требованиям одного из специфических исключений, перечи­сленных в пунктах статьи XX.

Юридические требования, устанавливаемые преамбулой статьи XX GATT 1994, были очень уместны в практике разрешения споров. Некоторые из наиболее противоречивых решений тре­тейских групп и Апелляционного органа были приняты исходя из этих требований. В отношении мер, условно обоснованных, согласно одному из пунктов статьи ХХ, Преамбула статьи ХХ вводит: требование, что такие меры не будут применяться путем, который явился бы произвольной или неоправданной мерой дискриминации между странами, в которых преобладают одинаковые ус­ловия, или скрытым ограничением международной торговли.

7.2.4.1 Предмет и цели преамбулы статьи ХХ

В отношении предмета и цели преамбулы статьи ХХ в споре «США - Бензин» (US - Gasoline) Апелляционный орган установил следующее:

В своих прямо выраженных условиях преамбула затрагивает не столько конкретную меру или ее специфическое содержание, сколько то, каким образом эта мера применяется: преамбула основа­на на том принципе, что хотя исключения из статьи ХХ могут применяться с целью реализации законного права, они не должны применяться таким образом, при котором будут нарушаться или прекращаться юридические обязанности стороны, пользующейся правом в рамках правил Генерального соглашения. Этими исключениями нельзя злоупотреблять или использовать их не по назначению, другими словами, меры, попадающие под конкретные виды исключений должны применяться разумно, с надлежащим соблюдением юридических обязательств стороны, запраши­вающей применение исключения, и юридических прав других затрагиваемых сторон.^[2658]

Далее, в споре «США - Креветки» (US - Shrimp) в отношении преамбулы Апелляционный орган заявил:

Мы считаем, что в преамбуле изложено признание стран-членов ВТО необходимости обеспече­ния равновесия между правом страны-члена применять те или иные исключения в рамках ста­тьи XX, указанные в параграфах с а) до j), с одной стороны, и существенными правами других стран-членов в рамках GATT 1994, с другой стороны.

В общем смысле, предмет и цель преамбулы статьи ХХ заключаются в том, чтобы не допу­стить, чтобы условно обоснованные меры применялись таким образом, что создавало бы непра­вильное применение или злоупотребление исключениями из статьи ХХ.^[2660] Согласно Апелляци­онному органу, нужно находить баланс между правом страны-члена применять исключение

согласно статье ХХ и существенными правами других стран-членов в рамках GATT 1994. Пре­амбула к перечню «Общие исключения» в статье ХХ была включена для обеспечения такого ба­ланса и для предотвращения злоупотреблений. В споре «США - Креветки» (US - Shrimp) Апел­ляционный орган отметил:

Мы считаем, что преамбула достаточно ясно поясняет, что каждое исключение из пунктов а) - j) статьи ХХ является ограниченным и условным исключением из существенных обязательств, со­держащихся в других положениях GATT 1994, т.е. окончательное применение этого исключения требует, чтобы страна-член, применяющая исключение, соблюла требований преамбулы.^[2661]

По мнению Апелляционного органа, преамбула статьи ХХ представляет собой выражение принципа добросовестности, общих правовых норм, а также общего принципа международного права, которое регулирует реализацию прав государств. Как пояснил Апелляционный орган:

Одно из применений этого общего принципа, широко известное как доктрина abus de droit, за­прещает недобросовестную и чрезмерную реализацию прав государств и предписывает, что когда отстаивание права «затрагивает область, охватываемую обязательствами в рамках со­глашения, то право должно реализовываться добросовестно, то есть разумно».

В свете вышесказанного, в споре «США - Креветки» (US - Shrimp) Апелляционный орган пришел к следующему заключению в отношении трактовки и применения преамбулы:

Задача трактовки и применения преамбулы, по существу является деликатной работой по нахо­ждению и обозначению линии равновесия между правом страны-члена применить исключение согласно статье ХХ и правами других стран-членов в соответствии с различными существен­ными положениями (например, статья ХІ) GATT 1994. Это необходимо для того, чтобы никакие конкурирующие права не отменяли другие права и, соответственно, не искажали, аннулировали или ослабляли баланс прав и обязательств, установленных самими странами-членами в этом Договоре. Эта линия равновесия, как указано в преамбуле, не является фиксированной и неиз­менной. Она меняется по мере того, как меняются вид и форма мер, а также факты, формирую­щие конкретные случаи.^[2663]

Трактовка и применение преамбулы в конкретном случае представляют собой поиск со­ответствующего равновесия между правом стран-членов применять и придерживаться зако­нодательства об ограничении торговли, мерами, направленными на соблюдение отдельных ценностей или интересов общества, и правами других стран-членов на осуществление тор­говли.

Поиск этой линии равновесия должен руководствоваться требованиями, изложенными в преамбуле, согласно которым применение ограничивающих торговлю мер не может представ­лять собой:

• «произвольную или неоправданную дискриминацию в отношении стран, в которых прео­бладают одинаковые условия»; или

• «скрытое ограничение международной торговли.»

Эти требования преамбулы более подробно рассматриваются в следующих разделах.

7.2.4.2. «Произвольная или неоправданная дискриминация в отношении стран, в которых преобладают одинаковые условия»

Для того, чтобы мера могла быть обоснована в рамках статьи XX, применение этой меры, в соответствии с преамбулой статьи XX, не может представлять «произвольную или неоправ­данную дискриминацию в отношении стран, где преобладают одинаковые условия».

Применение статьи XX, несомненно, будет бесполезным, если оно будет предполагать просто при­менение стандартов, используемых для доказательства того, что базовые правила противоречили статье III:4. То же самое можно сказать в отношении оценки несоответствия некоторым другим основным нормам Генерального соглашения. По логике вещей, положения преамбулы не могут ссылаться на тот же стандарт(ы), с помощью которого определяется наличие нарушения основ­ных норм. Такой путь означал бы опустошение содержания преамбулы, а также лишение всякого смысла исключений из пунктов (а) - (j). Такой выбор также спутал бы вопрос о наличии противо­речия основной норме, с последующим отдельным вопросом, возникающим в рамках преамбулы статьи XX, а именно является ли такое несоответствие, тем не менее, оправданным.^[2664]

Как отметил Апелляционный орган, преамбула статьи XX не запрещает дискриминацию как таковую, а скорее запрещает произвольную и необоснованную дискриминацию.

Кроме того, в споре «США - Бензин» (US - Gasoline) Апелляционный орган уточнил смысл слов «дискриминация в отношении стран, где преобладают одинаковые условия». Апелляци­онный орган отметил, что эти слова относятся не только к дискриминации между странами-эк­спортерами, где преобладают одинаковые условия, но и к дискриминации между страной-им­портером и страной-экспортером, где преобладают те же условия.^[2665]

В споре «США - Креветки» (US - Shrimp) Апелляционный орган установил, что для того, чтобы можно было установить наличие «произвольной или неоправданной дискриминации» должны присутствовать три элемента:

Во-первых, применение меры должно привести к дискриминации. Как мы отметили в споре «США - Бензин» (United States - Gasoline), характер и качество этой дискриминации отличается от дискриминационного обращения с продукцией, которая сама по себе несовместима с одним из основных обязательств в рамках GATT 1994, таким, как статья I, III или XI.

В споре «США - Креветки» (US - Shrimp) Апелляционный орган также подробно остановил­ся на концепции «дискриминация» и заявил следующее:

При принятии и осуществлении внутренней политики, правительства могут вводить единый стан­дарт, применимый для всех граждан своей страны. Однако в международных торговых отношениях недопустимо, чтобы одна страна-член ВТО, используя экономическое эмбарго, требовала от других

стран-членов принимать по существу такую же всестороннюю программу регулирования для до­стижения определенной цели политики, как та, что действует на территории этой страны-члена, без учета различных условий, которые могут иметься на территории других стран-членов.

Мы считаем, что дискриминация возникает не только тогда, когда со странами, в которых прео­бладают аналогичные условия, обращаются по-разному, но и когда применение данной меры не допускает изучения целесообразности программы регулирования применительно к условиям, существующим в этих странах-экспортерах.^[2667]

Далее, Апелляционный орган пришел к выводу, что применение рассматриваемой меры было «произвольной дискриминацией»:

Раздел 609 при ее применении налагает жесткое и непреклонное требование, согласно которому страны, обращающиеся за сертификацией... должны принимать всестороннюю программу ре­гулирования, по сути идентичную программе Соединенных Штатов, не рассматривая целесоо­бразности этой программы для условий, существующих в странах-экспортерах. Кроме того, при принятии чиновниками решения относительно сертификации в соответствии с этими положе­ниями, существует мало гибкости.

Таким образом, Апелляционный орган также решил, что дискриминация может возникать и тогда, когда одна и та же мера применяется к странам, где преобладают разные условия. Когда мера применяется без учета разницы в условиях стран, применяется жестким и негибким обра­зом, применение меры может представлять «произвольную дискриминацию» в рамках значения преамбулы статьи XX.

Для того, чтобы выполнить рекомендации и постановление по спору «США - Креветки» (US

- Shrimp), США изменили меру. В рамках действия третейской группы по спору в отношении ста­тьи 21.5, Малайзия оспорила соответствие меры по реализации Правилам ВТО. В споре «США

- Креветки» (статья 21.5 - Малайзия) (US - Shrimp Article 21.5 Malaysia) эта третейская группа пришла к выводу, что в отличие от первоначальной меры, введенной США, мера по реализации была оправдана в рамках статьи XX и, таким образом, соответствует правилам ВТО. При апелля­ции по этому докладу третейской группы Апелляционный орган постановил:

На наш взгляд, существует важное различие между ситуацией, когда доступ на рынок обуслов­лен принятием по сути такой же программы, и когда доступ на рынок обусловлен принятием программы, сопоставимой по эффективности. Позволяя импортирущей стране-члену выстав­лять свои условия для доступа на рынок экспортирующих стран-членов с помощью введения программ регулирования, сопоставимых по эффективности с программами импортирущих стран-членов, экспортирующей стране-члену предоставляется достаточная свобода выбора программы, которая может обеспечить достижение требуемого уровня эффективности. Это по­зволяет экспортирующей стране-члену принимать нормативные программы, подходящие для конкретных условий, существующих на ее территории. Как мы видим, третейская группа над­лежащим образом обосновала и пришла к выводу, что доступ на рынок при условии принятия программы, сопоставимой по эффективности, обеспечивает достаточную гибкость в примене­нии мер, которые помогут избежать «произвольную или необоснованную дискриминацию.^[2669]

Отметим, что Апелляционный орган, таким образом, возможно, пытается ввести в преам­булу статьи XX «зачаточные» и «мягкие» требования к странам-членам по признанию эквива­лентности иностранных мер, сопоставимых по эффективности.^[2670] В споре «США - Креветки»

(статья 21.5 - Малайзия)» (US - Shrimp Article 21.5 Malaysia) Апелляционный орган решил, что пересмотренная США мера была достаточно гибкой, чтобы соответствовать стандартам преам­булы.^[2671] Апелляционный орган добавил:

Мера должна быть разработана таким образом, чтобы быть достаточно гибкой и учитывать кон­кретные условия, существующие в любой экспортирующей стране-члене, в том числе, конечно, в Малайзии. Но это не то же самое, что требовать включения в меру конкретных положений, от­вечающих конкретным частным условиям, преобладающим в каждой стране-экспортере. Ста­тья ХХ GATT 1994 не требует, чтобы страна-член предвидела и предусматривала конкретные условия, существующие или возникающие в каждой отдельной стране.^[2672]

В деле «США - Бензин» (US - Gasoline) Апелляционный орган сделал вывод, что рассматрива­емая мера была «неоправданной дискриминацией» по следующим причинам:

Ранее мы указали на два упущения, сделанные Соединенными Штатами: во-первых, удовлетво­рительно изучить возможности, включая, в частности, сотрудничество с правительствами Ве­несуэлы и Бразилии, для смягчения административных проблем, которые Соединенные Штаты использовали в качестве оправдания для отказа от индивидуальной основы для иностранных переработчиков; и во-вторых, подсчитать затраты иностранных переработчиков, которые воз­никнут в результате введения нормативных базовых уровней.

С нашей точки зрения, эти два упущения выходят далеко за рамки того, что было необходимо, для того, чтобы третейская группа могла определить наличие нарушения статьи III:4. Дискри­минацию, которая из этого вытекает, можно было предвидеть, и она не была ни случайной, ни неизбежной. В свете сказанного выше, мы пришли к выводу, что создание базовых правил в Законе о бензине и их применение были «необоснованной дискриминацией.^[2673]

Отметим, что Апелляционный орган подчеркнул преднамеренный характер дискриминации. Кроме того, в споре «Аргентина - Кожсырье и кожа» (Argentina - Hides and Leather) третейская группа посчитала, что применение рассматриваемой меры привело к неоправданной дискрими­нации, так как изначально было доступно несколько альтернативных мер, что означает, что мера не была «неизбежной».^[2674] В споре «США - Креветки» (US - Shrimp) Апелляционный орган также рассмотрел вопрос о том, составляет ли применение данных мер «необоснованную дискримина­цию» в рамках значения преамбулы. Апелляционный орган отметил следующее:

Другим аспектом применения раздела 609, который перевешивает другие при любой оценке обоснованности или необоснованности дискриминации, является отказ США войти с апеллян­тами, а также с другими странами-членами, экспортирующими креветки в США, в серьезные, всесторонние переговоры с целью заключения двусторонних или многосторонних соглашений по защите и сохранению морских черепах, до вступления в силу запрета на импорт, наложенно­го на экспорт креветок из этих других стран-членов.^[2675]

В отношении этого Апелляционный орган сделал три замечания. Во-первых, при введении в законную силу раздела 609 Конгресс Соединенных Штатов прямо признал важность обеспечения международного соглашения по защите и сохранению морских черепах. Во-вторых, защита и со­хранение мигрирующих видов морских черепах, то есть сама цель политики меры, требует согла­сованных и совместных усилий со стороны многих стран, чьи воды морские черепахи пересекают в ходе миграций. Необходимость и целесообразность таких усилий была признана ВТО, а также

значительным числом других международных институтов и деклараций.^[2676] В-третьих, Соединен­ные Штаты провели переговоры и заключили одно региональное международное соглашение по защите и сохранению морских черепах - Межамериканскую конвенцию.^[2677] Существование Меж­американской конвенции - убедительная демонстрация того факта, что для достижения целей за­конных политических намерений альтернативная линия поведения была доступна Соединенным Штатам. И эта линия поведения не включала односторонние и внедоговорные процедуры запрета на импорт в соответствии с разделом 609. Однако материалы дела не показали серьезных усилий со стороны США по проведению переговоров по заключению аналогичных соглашений с любой другой страной или группой стран. И наконец, материалы дела также не показали, что до введения запрета на импорт, Соединенные Штаты попытались использовать международные механизмы, созданные для реализации совместных усилий по защите и сохранению морских черепах.^[2678]

Как следствие, Апелляционный орган сделал следующий вывод:

Очевидно, что Соединенные Штаты вели серьезные переговоры с некоторыми, но не со всеми странами (включая апеллянтов), которые были вовлечены в экспорт креветок в США. Резуль­тат этого был явно дискриминирующим и, на наш взгляд, необоснованным. Необоснованный характер этой дискриминации становится очевидным, если принять во внимание суммарный эффект того, что США не провели переговоры для выработки согласованных мер по защите и сохранению морских живых ресурсов, о которых идёт речь.^[2679]

Степень, в которой страна-член должна стремиться к многостороннему решению проблемы, прежде чем она может позволить себе решить проблему путем односторонних мер, была одним из основных вопросов в деле «США - Креветки» (статья 21.5 - Малайзия) (US - Shrimp Article 21.5 Malaysia). Апелляционный орган однозначно заявил, что для соблюдения требований пре­амбулы статьи XX, страны-члены должны предпринять серьезные добросовестные усилия по проведению переговоров в целях принятия многостороннего решения, прежде чем прибегать к односторонним мерам.^[2680] Невыполнение этого требования может привести к выводу, что дис­криминация является «необоснованной».

В споре «США - Креветки» (US - Shrimp) Апелляционный орган отметил, что применение США таких мер также привело к ещё одному дифференцированному подходу по отношению к различным странам, желающим пройти сертификацию: например, путем предоставления раз­ным странам разных сроков для поэтапного выполнения требований США.^[2681] В результате Апел­ляционный орган сделал следующее заключение:

Если рассмотреть суммарный эффект от применения вышеизложенных различий в способах применения раздела 609 по отношению к различным странам-экспортерам креветок мы счи­таем, что эти различия в обращении представляют собой «неоправданную дискриминацию» между странами-экспортерами, желающими пройти сертификацию, чтобы получить доступ на рынок креветок США в рамках значения преамбулы статьи XX.^[2682]

В споре «Бразилия - Шины с восстановленным протектором» (Brazil - Retreaded Tyres), после изучения словаря определений, третейская группа отметила следующее относительно термина «неоправданная»:

в контексте преамбулы статьи XX, это определение предполагает то, что страна-член должна быть в состоянии «отстоять» или убедительно объяснить обоснование для какой-либо дискри­минации при применении меры.^[2683]

Впоследствии третейская группа изучила доклады Апелляционного органа по спорам: «США - Бензин» (US - Gasoline), «США - Креветки» (US - Shrimp) и «США - Креветки» (статья 21.5 - Малайзия) (US - Shrimp Article 21.5 Malaysia), которые были рассмотрены ранее по тексту, и признала, что эти доклады предоставляют полезные описания того, что может сделать дискри­минацию «произвольной» или «необоснованной» в рамках значения преамбулы статьи XX.^[2684] Однако третейская группа добавила:

Мы не предполагаем... что точно такие же элементы обязательно будут определяющими в ка­ждой ситуации... Напомним в этой связи наблюдения Апелляционного органа, которые он сде­лал в своем решении по спору «США - Креветки» (US - Shrimp), что «расположение линии рав­новесия [между правом страны-члена ссылаться на исключение в рамках статьи XX и правами других стран-членов в рамках различных основных положений], как описано в преамбуле, не является фиксированным и неизменным; линия сдвигается по мере того, как меняется вид и форма рассматриваемой меры и в зависимости от фактов, которые отличают каждое конкрет­ное дело от других.^[2685]

В споре «Бразилия - Шины с восстановленным протектором» (Brazil - Retreaded Tyres), третей­ская группа решила, что при применении рассматриваемой меры (запрете на импорт шин с вос­становленным протектором) дискриминация была двоякой: дискриминация, возникшая в связи с исключением шин с восстановленным протектором, производимых в странах MERCOSUR, из списка запрещенных для ввоза (исключение MERCOSUR); и дискриминации, связанной с им­портом использованных шин по судебным предписаниям.^[2686]

Что касается применения запрета на импорт, в сочетании с импортом восстановленных шин в рамках исключения MERCOSUR, третейская группа пришла к выводу, что это положе­ние не было ни произвольной, ни необоснованной дискриминацией,^[2687] так как исключение MERCOSUR было предоставлено странам MERCOSUR в соответствии с постановлением трибу­нала MERCOSUR, который посчитал запрет на импорт восстановленных шин несоответствую­щим правилам MERCOSUR.^[2688] Таким образом, третейская группа постановила, что:

Дискриминацию, вытекающую из исключения MERCOSUR, на наш взгляд, нельзя назвать «ка­призом» или «случайностью». В этом смысле, данная мера не применяется в том виде, в котором она бы представляла произвольную дискриминацию.^[2689]

Третейская группа пришла к выводу, что если импорт восстановленных шин в рамках исклю­чения MERCOSUR будет производиться в таких количествах, что достижение цели запрета на импорт будет существенно подорвано, то применение запрета на импорт в сочетании с исключе-

ниями из запрета, будет представлять собой средство неоправданной дискриминации.^[2690] Однако третейская группа посчитала, что уровень импорта был «несущественным»^[2691] и пришла к выво­ду, что действие исключения MERCOSUR не привело к применению меры таким образом, чтобы мера представляла бы собой неоправданную дискриминацию.^[2692]

Кроме того, в связи с применением запрета на импорт в сочетании с импортом шин по су­дебному предписанию, третейская группа пришла к выводу, что такое применение не является произвольной дискриминацией, поскольку дискриминация не была результатом «каприза» или «случайных» действий (а результатом судебного предписания).^[2693] Однако третейская группа при­шла к выводу, что применение запрета на импорт в сочетании с импортом изношенных шин по судебному предписанию было неоправданной дискриминацией, поскольку импорт использован­ных шин по судебным предписаниям осуществлялся в значительном объеме, что противоречило официальной цели политики Бразилии.^[2694]

При рассмотрении апелляции Апелляционный орган, ссылаясь на свой анализ того, является ли применение меры произвольной или необоснованной дискриминацией в спорах «США - Бен­зин» (US - Gasoline), «США - Креветки» (US - Shrimp) и «США - Креветки» (статья 21.5 - Ма­лайзия)» (US - Shrimp Article 21.5 Malaysia) отметил, что:

Анализ того, является ли дискриминация произвольной или неоправданной, обычно вклю­чает в себя анализ, который, прежде всего, рассматривает причину или обоснование дискри­минации.^[2695]

Апелляционный орган, таким образом, отклонил трактовку третейской группы термина «неоправданный», поскольку она не зависела от причины или обоснования дискриминации, а вместо этого, «фокусировалась исключительно на оценке последствий дискриминации.»^[2696] По мнению Апелляционного органа, злоупотребление исключениями из статьи XX имеет место, в отличие от цели, изложенной в преамбуле, когда причина, указанная как обоснование дискри­минации «не имеет никакого рационального отношения к цели, попадающей под сферу приме­нения пункта статьи XX, или противоречит этой цели».^[2697]

Поэтому, является ли дискриминация «произвольной или необоснованной» должно оце­ниваться в свете цели или назначения меры.^[2698] Затем Апелляционный орган должен был оце­нить, насколько объяснение, предоставленное Бразилией, а именно, что она ввела исключе­ние MERCOSUR, чтобы соблюсти постановление трибунала MERCOSUR, было «приемле­мым в качестве обоснования для дискриминации между странами MERCOSUR и странами не входящими в MERCOSUR, в отношении восстановленных шин.^[2699] Апелляционный орган отметил:

Нам трудно понять, как дискриминация может считаться как отвечающая положениям преам­булы статьи XX, когда предполагаемое обоснование дискриминации не имеет отношения к до­стижению цели или противоречит цели, которая, как было установлено, условно оправдывала меры в рамках статьи XX.

...постановление арбитражного трибунала MERCOSUR не является приемлемым обоснова­нием для дискриминации, поскольку оно не имеет никакого отношения к законной цели, пре­следуемой запретом на импорт, который попадает под сферу применения статьи XX(b), и даже противоречит этой цели, неважно в какой малой степени. Соответственно, мы считаем, что исключение MERCOSUR привело к тому, что запрет на импорт применяется таким образом, что является произвольной или неоправданной дискриминацией.^[2700]

Хотя Апелляционный орган согласился с третейской группой в том, что решение Бразилии не было «капризом» или «случайным», так как решение выполнять постановление судебных или околосудебных органов не может характеризоваться как таковое, он отметил, что «дискрими­нация может быть результатом рационального решения или поведения, и при этом всё же быть «произвольной или необоснованной», потому что её обоснование не имеет никакого отношения к цели меры, условно обоснованной в рамках одного из пунктов статьи XX, или противоречит этой цели.»^[2701] Апелляционный орган сделал аналогичное заключение в отношении импорта шин по судебному предписанию.^[2702]

В общих чертах, применение условно оправданной меры будет считаться «произвольной или неоправданной» дискриминацией, если дискриминация, возникающая из применения условно оправданной меры, объясняется обоснованием, которое не имеет отношения к цели меры или даже идет вразрез ей. Как Апелляционный орган постановил в деле «Бразилия - Шины с восста­новленным протектором» (Brazil - Retreaded Tyres), то, является ли дискриминация произволь­ной или неоправданной зависит от причины или обоснования дискриминации, а не от последст­вий дискриминации (как постановила третейская группа). Обоснование дискриминации долж­но оцениваться в свете вклада дискриминации в достижение законной цели, которая признана условно оправдывающей данную меру.

7.2.4.3. «Скрытое ограничение международной торговли»

В отношении требования, согласно которому применение рассматриваемой меры не долж­но являться «скрытым ограничением международной торговли», в споре «США - Бензин» (US - Gasoline) Апелляционный орган заявил:

«Произвольная дискриминация», «неоправданная дискриминация» и «скрытое ограниче­ние» международной торговли могут считаться близкими в рамках значения; они придают друг другу смысл. Нам ясно, что «скрытое ограничение» включает в себя скрытую дискри­минацию международной торговли. Не менее ясно и то, что замаскированное или необъ­явленное ограничение или дискриминация в международной торговле не исчерпывается понятием «скрытого ограничения». Мы считаем, что «скрытое ограничение», какие бы

другие аспекты оно не охватывало, может считаться как охватывающее ограничения, при­нимающие пропорции произвольной или неоправданной дискриминации в международной торговле, принятые под видом мер, формально удовлетворяющих условиям исключений, перечисленным в статье XX.^[2703]

По мнению Апелляционного органа в деле «США - Бензин» (US - Gasoline):

Соображения, которые следует учитывать при принятии решения о том, составляет ли примене­ние конкретной меры «произвольную или неоправданную дискриминацию», могут также быть приняты во внимание при определении наличия «скрытого ограничения» международной тор­говли. Основной задачей следует считать поиск цели и задачи недопущения злоупотребления или незаконного использования исключений из основных правил, содержащихся в статье XX.^[2704]

В споре «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos) третейская группа следующим образом уточнила требо­вание преамбулы, согласно которому применение рассматриваемых мер не должно быть «скры­тым ограничением международной торговли»:

Ограничение, которое формально отвечает требованиям статьи XX(b), будет представлять со­бой злоупотребление, если такое соблюдение на самом деле является только маскировкой скры­того стремления к ограничению торговли. Однако, как Апелляционный орган признал в деле «Япония - Алкогольные напитки» (Japan - Alcoholic Beverages), цель меры установить нелегко. Тем не менее, отметим, что в том же деле, Апелляционный орган предположил, что применение меры в целях защиты можно наиболее часто распознать по конструкции этой меры, её архитек­туре и разоблачающей структуре.^[2705]

В споре «США - Креветки» (статья 21.5 - Малайзия) (US - Shrimp Article 21.5 Malaysia) тре­тейская группа выбрала тот же подход.^[2706] В общих чертах, мера, условно оправданная в рамках статьи XX будет считаться «скрытым ограничением международной торговли», если конструк­ция, архитектура и структура данной меры показывают, что эта мера не преследует законные цели политики, на которых основывалось условное оправдание, а, по сути, преследует торгово­ограничительные, т.е. протекционистские, цели. Такая мера не может быть оправдана в рамках статьи XX.

В споре «Бразилия - Шины с восстановленным протектором» (Brazil - Retreaded Tyres), для того, чтобы определить, является ли запрет Бразилии на импорт шин с восстановленным протек­тором «скрытым ограничением международной торговли», третейская группа снова посмотрела, осуществляется ли импорт использованных шин в рамках исключения из MERCOSUR, а также по судебным предписаниям, в таких значительных количествах, который подрывает достижение цели запрета на импорт. Было установлено, что в случае импорта по судебным предписаниям (но не в рамках исключения из MERCOSUR) это так и есть.^[2707] Эти заключения были отменены Апел­ляционным органом, по тем же причинам, по которым он отменил выводы третейской группы, касающиеся «произвольной или неоправданной дискриминации».^[2708]

Вопросы и задания 7.6

В чем заключается предмет и цель преамбулы статьи XX? В каких случаях дискрими­нация является «произвольной или необоснованной» в рамках значения статьи XX? К каким видам дискриминации относятся слова «дискриминация между странами, в которых преобладают одинаковые условия»? Что такое «скрытое ограничение ме­ждународной торговли» в рамках значения преамбулы статьи XX? Коротко опишите меры, рассмотренные в споре «США - Бензин» (US - Gasoline), «США - Креветки» (US - Shrimp) и «Бразилия - Шины с восстановленным протектором» (Brazil - Retreaded Tyres) и обсудите, почему Апелляционный орган постановил, что эти меры не отвеча­ют требованиям преамбулы статьи XX. Почему и в какой степени страна-член, желаю­щая применить статью XX для оправдания мер, иначе противоречащих GATT, должна стремиться к многостороннему решению проблемы, для разрешения которой мера предназначена? Что Апелляционный орган в отчете «Бразилия - Шины с восстанов­ленным протектором» (Brazil - Retreaded Tyres) добавил к нашему пониманию кон­цепции произвольной и неоправданной дискриминации в рамках значения преам­булы статьи ХХ GATT 1994 года?

7.2.5.