Специфические исключения в соответствии со статьей ХХ GATT 1994

Параграфы (a)-(j) статьи XX предусматривают специфические мотивы для обоснования мер, которые в иных случаях противоречили бы положениям GATT 1994. Эти мотивы для обосно­вания относятся, среди прочего, к защите экономических и неэкономических социальных цен­ностей, таких, как охрана жизни или здоровья человека, животных или растений, охрана не­возобновляемых природных ресурсов, национальных художественных, исторических или архе­ологических ценностей и общественной морали.^[2572] Сравнив термины, используемые в различных параграфах статьи XX, Апелляционный орган в споре по делу «США - Бензин» (US - Gasoline) заявил:

При перечислении различных категорий правительственных актов, законов или правил, ко­торые страны-члены ВТО могут приводить в исполнение или издавать, преследуя законных государственных политику или интересы вне сферы либерализации торговли, в статье XX ис­пользуются различные термины по отношению к различным категориям: «необходимые» - в параграфах (а), (b) и (d); «существенные» - в параграфе (j), «относящиеся к» - в параграфах (с), (е) и (g); «в целях защиты» - в параграфе (f), «принимаемые во исполнение» - в параграфе (h), и «связанные с» - в параграфе (i).

Кажется неразумным предполагать, что страны-члены ВТО намеревались требовать, в отно­шении каждой категории, одинакового рода или степени связи или взаимоотношения между рассматриваемой мерой и государственным интересом или политикой, которую они стремятся продвигать или воплощать.^[2573]

Таким образом, параграфы статьи XX содержат различные требования относительно взаи­мосвязи между рассматриваемой мерой и намеченной социальной ценностью. Некоторые меры должны быть «необходимыми» для защиты или продвижения социальных ценностей, которые они наметили (например, охрана жизни и здоровья людей, животных и растений), в то время как для других мер достаточно, чтобы они «относились к» социальным ценностям, которые они наметили (например, сохранение невозобновляемых природных ресурсов).

7.2.З.1. Статья XX (b): «Меры, необходимые для защиты жизни или здоровья человека, животных и растений»

Статья ХХ (b) касается мер, «необходимых для защиты жизни или здоровья человека, жи­вотных и растений». Она предусматривает двухуровневый анализ для определения возмож­ности условного обоснования в соответствии с данной статьей. В споре по делу «США-Бензин»

(US - Gasoline) третейская группа постановила, что противоречащая GATT мера является услов­но обоснованной в соответствии со статьей XX (b), если:

• мера предназначена для защиты жизни или здоровья людей, животных или растений (име­ется в виду, что стратегической целью проводимой меры является защита жизни или здо­ровья); и

• мера необходима для достижения этой стратегической цели.»^[2574]

Первый элемент этого анализа, согласно статье XX (b), относительно прост в применении и не повлек за собой больших проблем в трактовки. К примеру, в споре по делу «Тайланд - Сигаре­ты» (Thailand - Cigarettes), третейская группа постановила в отношении этого элемента анализа в соответствии со статьей XX (b), что:

принято считать, что курение представляет собой серьезный риск для здоровья человека и что, следовательно, меры, направленные на сокращение потребления сигарет, подпадают под дейст­вие статьи XX (b).^[2575]

В споре по делу «ЕС - Тарифные преференции» (EC - Tariffpreferences), Европейские сообще­ства стремились обосновать, в соответствии со статьей XX (b), введенные им дополнительные тарифные преференции в рамках «Мер по недопущению запрещенных наркотических средств» Всеобщей системы преференций ЕС, утверждая, что:

Запрещенные наркотические средства представляют собой угрозу для жизни и здоровья челове­ка в Европейские сообщества, и тарифные преференции способствуют защите жизни и здоровья человека, поддерживая меры, принимаемые другими странами для борьбы с незаконным произ­водством и оборотом этих средств, тем самым снижая их поставку в Европейские сообщества.^[2576]

При изучении вопроса о том, направлены ли дополнительные тарифные преференции в рам­ках «Мер по недопущению запрещенных наркотических средств» на достижение поставленных целей в области здравоохранения, третейская группа отметила, что нужно учитывать не только особые положения законодательства или оспариваемых мер, но и цель, архитектуру и структуру этого законодательства или мер.^[2577] Как уже отмечалось выше, третейская группа в споре по делу «ЕС - Тарифные преференции» (EC - Tariff preferences) пришла к выводу, что:

Нормы, отраженные в меры по недопущению запрещенных лекарственных средств, не пред­назначены для целей защиты жизни или здоровья человека в Европейские сообщества и, сле­довательно, не является мерой по защите жизни или здоровья человека в рамках статьи XX (b) GATT 1994.^[2578]

В споре по делу «Бразилия - Шины с восстановленным протектором» (Brazil - Retreaded Tyres), в связи с введением им запрета на импорт восстановленных шин, Бразилия заявила, что:

Накопление изношенных шин создает риск возникновения заболеваний, вызываемых комара­ми, таких как тропическая и желтая лихорадка..., т.к.

няются также в результате межгосударственных перевозок изношенных шин для проведения операций по их уничтожению... Накопление изношенных шин [также] создает риск возгорания шин и выщелачивания токсинов. болезни, переносимые комарами, также представляют риск для здоровья животных. Многочисленные токсичные химические вещества и тяжелые металлы, содержащиеся в пиролитическом масле, выделяемом при горении шин, наносят вред жизни и здоровью животных и растений. Вредные вещества, содержащиеся в токсичных струях дыма, выделяемого при горении шин, вредят не только людям, но и животным.^[2579]

Третейская группа согласилась с аргументами Бразилии и пришла к выводу, что:

Политика Бразилии по снижению рисков для жизни или здоровья человека, животных или ра­стений, возникающих в связи с накоплением изношенных шин, подпадает под нормы, предус­матриваемые статьей XX (Ь).^[2580]

Поскольку статья XX(b) охватывает меры, направленные на защиту «жизни или здоровья человека, животных и растений», значит она охватывает стратегические меры в области здраво­охранения, а также стратегические меры в области охраны окружающей среды. Однако, как тре­тейская группа отметила в споре по делу «Бразилия - Шины с восстановленным протектором» (Brazil - Retreaded Tyres), сторона, претендующая на применение стратегических мер в области охраны окружающей среды в рамках стать и XX(b), «должна установить наличие рисков не толь­ко для «окружающей среды» в общем, но и конкретно для жизни или здоровья животного или растения».^[2581] Не все стратегические меры в области охраны окружающей среды подпадают под сферу применения статьи XX (b) GATT 1994.^[2582]

Второй элемент анализа в соответствии со статьей XX (b) - требование «необходимости» - более проблематичен, чем первый элемент. В споре по делу «Тайланд - Сигареты» ('Thailand - Cigarettes), третейская группа рассмотрела вопрос о том, является ли запрет Тайланда на импорт сигарет, противоречащий статье XI GATT 1947, обоснованным в рамках статьи XX (b), и поста­новила следующее:

Третейская группа отметила, что эта статья однозначно позволяет сторонам соглашения отдать приоритет вопросу о здоровье человека перед либерализацией торговли; однако для того, чтобы мера подпадала под действие статьи XX (b), она должна быть «необходимой».

Третейская группа пришла к выводу,... что ограничения на импорт, введенные Тайландом, мо­гут рассматриваться как «необходимые» в соответствии со статьей XX (b) только в том случае, если не существует альтернативных мер, соответствующих Генеральному соглашению, или ме­нее противоречащих ему, которые Тайланд мог бы применить в разумных пределах для дости­жения своих стратегических целей в области здравоохранения.^[2583]

Основные цели в области здравоохранения, заявленные Тайландом для оправдания своих ограничений на импорт сигарет, включали в себя два аспекта: во-первых, обеспечение качества сигарет в целях защиты населения от вредных ингредиентов, содержащихся в импортных си­гаретах; во-вторых, сокращение потребления сигарет в Тайланде. Поэтому, применяя анализ «необходимости», описанный выше, третейская группа в споре по делу «Тайланд - Сигареты» (Thailand - Cigarettes) рассмотрела:

...насколько озабоченность тайцев по поводу качества сигарет, потребляемых в Тайланде, могла бы быть решена при помощи мер, предусматриваемых или менее противоречащих Генерально­му соглашению. Она отметила, что другие страны ввели строгие, недискриминационные прави­ла, требующие маркировки и описания ингредиентов, что позволило правительствам контроли­ровать, а общественности быть информированной о составе сигарет. Недискриминационное законодательство, реализуемое на национальном уровне в соответствии со статьей III:4, требу­ющее полного раскрытия ингредиентов, в сочетании с запретом на ввоз вредных веществ, могло бы стать альтернативой, соответствующей требованиям Генерального соглашения. По мнению третейской группы, можно было бы разумно ожидать, что Тайланд примет такого рода меры для достижения целей обеспечения качества, которые он сейчас пытается достичь путем введения запрета на импорт всех сигарет независимо от их состава.^[2584]

Что касается второй цели введения запрета на импорт, а именно сокращения потребления сигарет:

Затем третейская группа рассмотрела возможность решения озабоченности тайцев по поводу количества потребляемых в Тайланде сигарет, посредством мер, доступных и соответствующих или менее противоречащих Генеральному соглашению....

...Запрет на рекламу сигарет как отечественного, так и иностранного производства обычно от­вечает требованиям статьи III:4 [или]. должен рассматриваться как неизбежный, и, следова­тельно, необходимый в рамках значения статьи XX (b), поскольку дополнительные рекламные права рискуют вызвать спрос на сигареты.^[2585]

Таким образом, в споре по делу «Тайланд - Сигареты» (Thailand - Cigarettes), третейская груп­па пришла к выводу, что, на самом деле существуют различные меры, соответствующие требо­ваниям GATT, которые были реально доступны Тайланду для контроля качества и количества выкуриваемых сигарет, и которые, в совокупности, могли бы позволить добиться целей в об­ласти здравоохранения, преследуемых правительством Тайланда. Ограничения на ввоз сигарет, следовательно, не были «необходимыми» в соответствии со статьей XX (b). ^[2586]

В общем, по мнению третейской группы в споре по делу «Тайланд - Сигареты» (Thailand - Cigarettes), мера является «необходимой» в смысле статьи XX (b) только тогда, когда не сущест­вует альтернативной меры, которая соответствует или менее противоречит GATT; и когда от страны-члена в разумных пределах можно ожидать применения такой меры для достижения цели здравоохранения, которую она преследует. Ясно, что разумно ожидать, что страна-член применит альтернативную меру только тогда, когда эта мера, по крайней мере, столь же эффек­тивна в достижении преследуемой стратегической цели.

В споре по делу «США - Бензин» (US - Gasoline), третейская группа дала важное разъяснение требованию о «необходимости» в соответствии со статьей XX(b): это не необходимость стра­тегической цели, а необходимость оспариваемой меры для достижения рассматриваемой цели. Третейская группа заявила:

Нужно было рассмотреть не необходимость стратегической цели, а необходимость эффективного препятствования тому, чтобы импортируемый бензин пользовался такими же благоприятными условиями продажи, какие были бы предоставлены отдельным базам, связанным с производи­телем продукта.

В данном случае третейская группа затем рассмотрела наличие мер, «соответствующих или менее противоречащих» GATT 1994, и «разумно доступных» США для достижения целей защи­ты жизни или здоровья человека, животных и растений.^[2588]

В споре по делу «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos) - спор между Канадой и Европейскими Со­обществами по поводу запрета Франции на импорт асбеста и асбестосодержащей продукции - Канада оспаривала, что третейская группа совершила ошибку при применении анализа «не­обходимости» в соответствии со статьей XX(b) GATT 1994. При рассмотрении аргументов, при­веденных Канадой в доказательство своей апелляции, Апелляционный орган внёс уточнения в анализ «необходимости» в соответствии со статьей XX(b), по трём важным аспектам:

Во-первых, Апелляционный орган отметил:

Не вызывает сомнений, что страны-члены ВТО имеют право определять уровень защиты здо­ровья, которые они считают необходимым в данной ситуации. Франция определила, и тре­тейская группа согласилась,^[2589] что выбранный Францией уровень охраны здоровья является сигналом «стоп» для распространения рисков для здоровья, связанных с асбестом. Запрещая все формы амфибол-асбеста и резко ограничивая использование хризотилового асбеста, рас­сматриваемая мера, несомненно, предназначена и уместна для достижения такого уровня за­щиты здоровья.^[2590]

Следовательно, страны-члены ВТО сами определяют надлежащий уровень защиты здоровья и окружающей среды.^[2591] Другие страны-члены не могут возразить против выбранного уровня защиты; они могут лишь доказать, что данная мера не является «необходимой» для достижения такого уровня защиты.^[2592]

Во-вторых, в споре по делу «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos), Апелляционный орган уточнил смысл требования, сформулированного в споре по делу «Тайланд - Сигареты» (Thailand - Ciga­rettes) и «США - Бензин» (US - Gasoline) - что «нет альтернативы для оспариваемой меры, которую можно было в разумных пределах ожидать, от страны-члена». Канада отстаивала перед Апелля­ционным органом мнение о том, что третейская группа заблуждалась, заключив, что «контроли­руемое использование» асбеста или асбестосодержащей продукции не является приемлемой аль­тернативой запрету на импорт асбеста. По мнению Канады, альтернативная мера должна быть исключена в качестве «разумно доступной» альтернативы только в том случае, если реализация этой меры «невозможна». Апелляционный орган заявил, что при определении того, является ли мера «разумно доступной», необходимо учитывать несколько факторов, наряду с трудностями по реализации этой меры. Затем он сослался на свои более ранние выводы об анализе «необхо­димости» в соответствии со статьей XX(d), сделанные в споре по делу «Корея - Различные меры в отношении говядины» (Korea - Various Measures on Beef), установив, что термин «необходимый» в статье XX(d) ссылается на «ряд степеней необходимости»; так что можно предположить, что это верно и в отношении статьи XX(b).^[2593] В споре по делу «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos), Апелляцион­ный орган отметил относительно «необходимого» в статье XX(b):

В споре по делу «Корея - Говядина» (Korea - Beef) мы указали, что один из аспектов «процесса взвешивания и сопоставления... включающего определение того, является ли альтернативная мера, соответствующая требованиям ВТО «разумно доступной» - это та степень, в которой аль­тернативная мера «способствует достижению намеченной цели». Кроме того, мы наблюдали в данном деле, что «чем более жизненно важны и значительны намеченные общественные инте­ресы или ценности», тем проще принимать меры, направленные на достижение этих целей как «необходимые». В данном деле намеченной целью является сохранение жизни и здоровья чело­века путем устранения или уменьшения хорошо известных и опасных для жизни и здоровья ри­сков, связанных с асбестовыми волокнами. Рассматриваемая ценность является одновременно в высшей степени жизненно важной и значительной.^[2594]

При принятии решения о необходимости меры Апелляционный орган, следовательно, также при­нимает во внимание важность рассматриваемой социальной ценности,^[2595] а также степень, в которой данная мера будет способствовать защите или продвижению этой ценности.^[2596] Ясно, что чем более важна общественная ценность, защищаемая данной мерой (например, жизнь и здоровье человека), и чем больше эта мера способствует защите и продвижению данной ценности, тем легче оспариваемая мера может считаться «необходимой». Третий фактор в процессе взвешивания и сопоставления, уста­новленный Апелляционным органом в споре по делу «Корея - Различные меры в отношении говядины» (Korea - Various Measures on Beef), а именно ограничивающее воздействие этой меры на международ­ную торговлю, не был прямо упомянут Апелляционным органом в споре по делу «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos). Однако, в более позднем прецедентном праве о «необходимости» в рамках статьи XX(b), и в частности, в споре по делу «Бразилия - Шины с восстановленным протектором» (Brazil - Retreaded Tyres,) этот фактор был принят во внимание.^[2597] Чем меньше ограничивающее влияние рассматривае­мой меры на международную торговлю, тем легче рассматривать меру как «необходимую».

В-третьих, в споре по делу «Тайланд - Сигареты» (Thailand - Cigarettes) вместо требования, согласно которому альтернативная мера должна быть соответствующей или менее противореча­щей GATT, Апелляционный орган в споре по делу «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos) выдвинул другое требование, а именно, что альтернативная мера должна быть менее ограничивающей торговлю,

чем оспариваемая мера.^[2598] Подводя итоги анализа, согласно статье XX(b), Апелляционный орган постановил в споре по делу «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos):

Вопрос...в том..., существует ли альтернативная мера, обеспечивающая достижение той же цели, и меньше ограничивающая торговлю, чем запрет.^[2599]

Канада, истец в споре по делу «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos), заявила, что «контролируемое использование» асбеста и асбестосодержащей продукции представляется «разумно доступной» мерой, которая помогла бы добиться той же цели, что и запрет на использование асбеста и ас­бестосодержащей продукции. Поэтому для Апелляционного органа вопрос заключался в том, можно ли в разумных пределах ожидать от Франции применения практики «контролируемого использования» для достижения выбранного уровня защиты здоровья — предотвращение рас­пространения риска для здоровья, связанного с асбестом. Апелляционный орган сделал вывод, что это было невозможно. Он рассудил следующим образом:

На наш взгляд, неразумно ожидать от Франции использования любой альтернативной меры, если эта мера предполагает сохранение самого риска, который принятое Постановление пыта­ется «устранить». Такая альтернативная мера, по сути, помешает Франции достичь желаемого уровня охраны здоровья. На основе имеющихся научных данных третейская группа пришла к выводу, что в целом, эффективность «контролируемого использования» нуждается в допол­нительных доказательствах. Более того, даже в тех случаях, когда практика «контролируемого использования» применяется с «большой степенью определенности» научные данные свиде­тельствуют о том, что уровень воздействия может, в некоторых случаях, по-прежнему быть достаточным для того, чтобы составлять «значительный остаточный риск развития связан­ных с асбестом заболеваний». Третейская группа также пришла к выводу, что эффективность «контролируемого использования» особенно сомнительна для строительной индустрии и для мастеров-любителей, которые являются наиболее частыми пользователями продукции на осно­ве цемента, содержащей хризотиловый асбест. С учетом этих фактических выводов, сделанных третейской группой, мы считаем, что «контролируемое использование» не позволит Франции достичь того же уровня охраны здоровья, как в случае прекращения распространения рисков для здоровья, связанных с асбестом. «Контролируемое использование», таким образом, не явля­ется альтернативной мерой для достижения Францией цели, к которой она стремится.^[2600]

В споре по делу «Бразилия - Шины с восстановленным протектором» (Brazil - Retreaded Tyres) Апелляционный орган подтвердил, что не разумно ожидать от страны-члена применения аль­тернативной меры, если эта мера не позволяет ей достичь желаемого уровня защиты относи­тельно преследуемой цели. Апелляционный орган также напомнил в споре по делу «Бразилия - Шины с восстановленным протектором» (Brazil - Retreaded Tyres) о своих выводах, сделанных в споре по делу «США - Азартные игры» (US - Gambling), о том, что:

Альтернативная мера может не считаться «разумно доступной»... в тех случаях, когда она носит лишь теоретический характер, например, если сторона-ответчик не в состоянии её принять, или когда мера налагает на страну-члена чрезмерное бремя, такое, как непомерные финансовые затраты или значительные технические трудности. ^[2601]

Поэтому он постановил, что при оценке того, являются ли альтернативные меры или проце­дуры «разумно доступными», «уместно учитывать возможности страны для реализации коррек­тирующих мер, которые могут быть особенно затратными, или могут потребовать более совре­менных технологий.^[2602]

Отметим также, что Апелляционный орган в споре по делу «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos) зая­вил в связи с оценкой «необходимости» меры, что:

Обосновывая меру по статье XX (b) GATT 1994, страна-член может также со всей добросовест­ностью полагаться на научные источники, которые на тот момент представляют собой, возмож­но, противоречивые, но квалифицированные и уважаемые мнения. При определении политики в области здравоохранения страна-член не обязана автоматически следовать тому, что на данный момент представляет собой научное мнение большинства. Таким образом, третейская группа не обязательно должна принимать решение в рамках статьи XX(b) GATT 1994 на базе доказательства, «обладающего перевесом».^[2603]

В недавнем споре по делу «Бразилия - Шины с восстановленным протектором» (Brazil- Retreaded Tyres) Апелляционным органом хорошо подытожено прецедентное право по вопросу о «необходимости»:

Для того, чтобы определить, является ли мера «необходимой» в значении статьи XX(b) GATT 1994, третейская группа должна рассмотреть соответствующие факторы, в особенности, важ­ность интересов или ценностей, поставленных на карту, степень вклада меры в достижение поставленной цели и торговые ограничения, которые эта мера предполагает. Если этот анализ приводит к предварительному выводу, что такая мера необходима, то результат должен быть подтвержден путем сравнения данной меры с возможными альтернативами, которые могут быть менее ограничивающими торговлю, но обеспечивающими сопоставимый вклад в дости­жение цели. Это сравнение должно осуществляться с учетом важности интересов или ценно­стей, поставленных на карту. Именно с помощью этого процесса, третейская группа определяет, является ли мера необходимой.^[2604]

Апелляционный орган подчеркнул, что метод «взвешивания и противовеса», который требу­ется при анализе необходимости, является «совокупным действием, предполагающим сложение всех переменных уравнения, и оценку их влияния по отношению друг к другу после изучения каждой из них в отдельности, для получения общего решения».^[2605]

На вопрос, какая из сторон несет бремя доказательства касательно существования разумно доступной альтернативной меры, Апелляционный орган в споре по делу «Бразилия - Шины с восстановленным протектором» (Brazil - Retreaded Tyres) напомнил о своих выводах, сделанных в споре по делу «США - Азартные игры» (US - Gambling) (касательно требования «необходимо­сти» в соответствии со статьей ХТУ(а) GATS).^[2606] Применив то же распределение бремени доказы­вания, как и в последнем случае, Апелляционный орган заявил:

Страна-истец должна определить возможные альтернативы оспариваемой меры, которые стра­на-ответчик могла бы принять. Как Апелляционный орган указал в споре по делу «США - Азар­тные игры» (US - Gambling), хотя страна-ответчик и должна доказать, что мера необходима, она не должна «доказывать, в первую очередь, что не существует никаких разумно доступных альтернатив для достижения своих целей.^[2607]

Вопросы и задания 7.3

Какие элементы являются составляющими анализа в соответствии со статьей XX(b) GATT 1994? В каких случаях мера является «необходимой» в рамках значения статьи XX(b)? Какие факторы должны учитываться при определении того, существует ли «разумно доступная альтернатива» в рамках значения прецедентного права по статье XX(b)? Должна ли страна-член, претендующая на применение статьи XX(b), обосно­вывать уровень защиты здоровья населения или окружающей среды, которого она решила достичь? Может ли страна-член рассматривать меру, как «необходимую» для достижения стратегических целей охраны здоровья или окружающей среды, если с точки зрения большинства учёных такая мера не является «необходимой»? Кратко опишите оспариваемые меры в спорах по делам «Тайланд - Сигареты» (Thailand - Cigarettes), «ЕС - Асбест» (EC - Asbestos) и «Бразилия - Шины с восстановленным про­тектором» (Brazil - Retreaded Tyres) и объясните, каким образом третейская группа или Апелляционный орган заключили, что эти меры могут или не могут быть условно обоснованы по статье XX(b). Кто несет бремя доказывания того, существует или не существует альтернативная мера, разумно доступная в соответствии с требованием «необходимости» по статье XX(b) GATT 1994?

7.2.3.2. СтатьяXX(d): «Меры, необходимые для обеспечения соответствия...»

Как упоминалось выше, статья XX(d) касается и может обосновывать меры:

...необходимые для обеспечения соответствия законам или правилам, не противоречащим по­ложениям настоящего Соглашения, включая те, которые относятся к обеспечению соблюдения таможенного законодательства, правил о монополиях, действующих, согласно параграфу 4 ста­тьи II и статьи XVII, защите патентов, товарных знаков и авторских прав и предупреждению нечестной практики.

Статья XX(d) устанавливает двухуровневый анализ для условного обоснования мер, которые в иных случаях не соответствовали бы требованиям GATT.^[2608] В споре по делу «Корея - Различные меры в отношении говядины» (Korea - Various Measures on Beef), где спор касался регулирования розничной торговли как отечественных, так и импортирумых продуктов из говядины (двойная розничная система), направленного на обеспечение соблюдения прав потребителей, Апелляци­онный орган постановил:

Для того, чтобы мера, в иных случаях противоречащая GATT 1994, могла быть условно обосно­вана в соответствии с параграфом (d) статьи XX, нужно доказать два элемента. Во-первых, мера должна быть направлена на «обеспечение соблюдения» законов или правил, которые сами по себе не противоречат положениям GATT 1994. Во-вторых, мера должна быть «необходимой» для обес­печения такого соблюдения. На страну-член, которая претендует на применение статьи XX(d) в качестве обоснования, налагается бремя доказательства, что эти два требования выполнены.^[2609]

Таким образом, для того, чтобы мера, противоречащая GATT, могла быть условно обоснова­на в соответствии со статьей XX(d):

• мера должна быть направлена на обеспечение соблюдения национального законодательства, такого как таможенное законодательство или законодательство в области интеллектуальной собственности, которые сами по себе не противоречат GATT; и

• мера должна быть необходимой для обеспечения такого соблюдения.^[2610]

Что касается первого элемента анализа по статье XX(d), а именно, что мера должна быть «на­правлена на обеспечение соблюдения» законов или правил, соответствующих GATT, заметьте, что третейская группа в споре по делу «США - Бензин» (US - Gasoline), постановила, что:

...сохранение дискриминации между импортируемым и отечественным бензином в противо­речие статье III:4 в рамках методов установления базисного уровня не «обеспечило соблюде­ния» базисной системе. Эти методы не были механизмами обеспечения реализации. Они просто были правилами для определения отдельных базисных уровней. Как таковые, они не относи­лись к виду мер, предусматриваемых статьей XX(d).^[2611]

Два недавних спора, «Мексика - Налоги на безалкогольные напитки» (Mexico - Taxes on Soft Drinks) и «ЕС - Товарные знаки и географические указания» (EC - Trademarks and Geographical Indications) дают нам более полное представление о первом элементе анализа по статье XX(d). В споре по делу «Мексика - Налоги на безалкогольные напитки» (Mexico - Taxes on Soft Drinks) Апелляционный орган должен был разъяснить смысл фразы «для обеспечения соблюдения зако-

нов или правил». Мексика утверждала перед третейской группой, что оспариваемые меры в этом деле были необходимы для соблюдения «Соединенными Штатами своих обязательств» в рамках NAFTA, международного соглашения, которое является законом, соответствующим положени­ям GATT 1994.^[2612] Третейская группа, однако, постановила, что «фраза «для обеспечения соблю­дения» в статье XX(d) не распространяется на меры, принятые страной-членом в целях склоне­ния другой страны-члена к соблюдению по отношению к ней обязательств, предусмотренных соглашением, не являющимся соглашением ВТО.^[2613] При рассмотрении обращения Мексики на апелляцию данного вывода третейской группы, Апелляционный орган начал с анализа терминов «законы или правила» в статье XX(d).^[2614] По мнению Апелляционного органа:

Термины «законы или правила», как правило, используются для обозначения национальных зако­нов или правил. Как отметили Мексика и Соединенные Штаты, предыдущие споры GATT и ВТО, в которых статья XX(d) применялась в качестве защиты, были связаны с внутренними мерами. Не было разногласий в том, что выражение «законы или правила» подразумевают правила, принятые законодательной или исполнительной ветвью власти страны-члена ВТО. Мы согласны с Соеди­ненными Штатами, что термин «законы» во множественном числе не сразу наталкивает на мысль о международном законодательстве... На наш взгляд, термины «законодательство или правила» относятся к правилам, которые являются частью национальной правовой системы страны-члена ВТО. Таким образом, «законы или правила», с помощью которых страна-член, претендующая на применение статьи XX(d), может пытаться обеспечить соблюдение, не включают в себя обязатель­ства другой страны-члена ВТО в рамках международного соглашения.^[2615]

Апелляционный орган дал понять, что «законы и правила» подразумевают национальные правила, а не обязательства другой страны-члена ВТО в рамках международного соглашения. Этот вывод подкрепляется примерным перечнем «законов или правил», приведенным в статье XX(d). Как заявил Апелляционный орган:

Этот список включает в себя «законы или правила» касательно таможенного администриро­вания, администрирования монополий, действующих рамках параграфа 4 статьи II и статьи XVII, защиты патентов, торговых марок и авторских прав, и предотвращения «мошеннических действий». Эти вопросы, как правило, регулируются внутренним законодательством, хотя не­которые из них и могут быть предметом международных соглашений. Вопросы, перечисленные в качестве примеров в статье XX (d), подразумевают регулирование правительством деятель­ности, осуществляемой различными экономическими субъектами.а также государственными органами.^[2616]

Апелляционный орган далее ссылается на контекст статьи XX(d) и на другие положения GATT 1994. Он отметил, что если подразумевается, что международные законы или соглашения подпадают под действие соответствующих норм GATT, то на них дается прямая ссылка.^[2617] В тех случаях, когда международное право является частью внутреннего законодательства, будь то пу­тем реализации или прямого действия,^[2618] Апелляционный орган признает, что оно подпадает под определение термина «законы или правила», как предусмотрено статьей XX(d). Однако это каса­ется лишь международных обязательств данной страны-члена ВТО. Международные обязатель-

ства другой страны-члена ВТО, например, обязательства Соединенных Штатов в рамках NAFTA, не подпадают под определение терминов «законы или правила» статьи XX(d) GATT 1994.^[2619]

Апелляционный орган затем перешел к термину «для обеспечения соблюдения». По мнению Апелляционного органа, этот термин «касается типов мер, которые страна-член ВТО может пытать­ся обосновать в рамках статьи XX(d)» и которые «имеют отношение к предназначению мер, которые необходимо обосновать».^[2620] Третейская группа утверждала, что была неопределенность в отношении эффективности налоговых мер, и что она поэтому не убеждена в том, что эти меры были призваны «обеспечить соблюдение». Апелляционный орган, однако, не согласился с этим обоснованием:

На наш взгляд, мера может считаться направленной на «обеспечение соблюдения» даже если нельзя гарантировать с абсолютной уверенностью достижение результата этой меры. Мы так­же не считаем, что «использование принуждения» является необходимым компонентом меры, призванной обеспечить соблюдение. Скорее статья XX(d) требует, чтобы конструкция меры «способствовала соблюдению законов или правил, которые не являются противоречащими по­ложениям» GATT 1994.^[2621]

Тот факт, что налоговые меры предназначены «для обеспечения соблюдения» не меняет об­щего вывода Апелляционного органа о том, что статья XX(d) не применима. Как было объяснено выше, международные обязательства других стран-членов ВТО, такие, как обязательства США в рамках NAFTA, не подпадают под сферу применения термина «законы или правила», на обеспе­чение соблюдения которых должны быть направлены меры статьи XX(d).

В споре по делу «ЕС - Товарные знаки и географические указания» (EC - Trademarks and Geographical Indications), Европейские Сообщества сослались на исключение из статьи XX(d) для обоснования рассматриваемых мер, которые в иных случаях противоречили бы GATT, утвер­ждая, что эти меры были применены для обеспечения соблюдения правил ЕС, а именно Регла­мента Совета ЕС (ЕЕС) No 2081/92 от 14 июля 1992 года по защите географических указателей и обозначений о происхождении сельскохозяйственной продукции и продуктов питания. Тре­тейская группа отметила, что термин «законы или правила» в статье XX(d) определяются фра­зой «не противоречащие положениям настоящего Соглашения».^[2622] Иными словами, «законы или правила», упомянутые в статье XX(d), должны соответствовать GATT. Однако третейская группа пришла к выводу, что Регламент Совета ЕС (ЕЕС) No. 2081/92 не соответствует GATT 1994^[2623] и, следовательно, не квалифицируются как «закон или правило» в смысле статьи XX(d).^[2624]

Что касается второго элемента анализа, предусмотренного статьей XX(d), а именно требо­вания «необходимости», то третейская группа GATT в докладе по делу «США - Раздел 337» (US - Section 337) заявила:

Третейской группе было понятно, что Договаривающаяся сторона не может обосновать меру, не соответствующую другим положениями GATT, как «необходимую» в соответствии со статьей XX(d), если в её распоряжении имеется альтернативная мера, которую можно в разумных пре­делах ожидать к применению страной-членом, и которая не вступает в противоречие с другими положениями GATT. По тем же причинам, в тех случаях, когда мера, соответствующая другим положениями GATT, не являются разумно доступной, Договаривающаяся сторона обязана вы­брать среди разумно достпуных ей мер ту, что повлечет за собой наименьшую степень несоот­ветствия другим положениям GATT.^[2625]

Таким образом, смысл, данный требованию «необходимости» в статье XX(d) в споре по делу «США - Раздел 337» (US - Section 337), очень похож на смысл, данный требованию «необходимо­сти» в статье XX(b) в споре по делу «Тайланд - Сигареты» (Thailand - Cigarettes), которое рассма­тривалось выше.^[2626] Мера является «необходимой» в рамках значения статьи XX(d) только тогда, когда не существует альтернативной меры, соответствующей GATT, или наименее противореча­щей GATT, и которую в разумных пределах можно ожидать к применению страной-членом для обеспечения соблюдения законов или правил, соответствующих GATT.

В споре по делу «Корея - Различные меры по говядине» (Korea - Varions Measures on Beef), Апел­ляционный орган уточнил требование «необходимости» в статье XX(d) GATT 1994. Апелляци­онный орган сначала отметил:

Мы считаем, что значение слова «необходимый», как оно используется в контексте статьи XX(d), не ограничивается значениями «обязательный», «полная необходимость» или «неиз­бежный». Меры, которые являются обязательными, полной необходимостью или неизбежны­ми для обеспечения соблюдения, безусловно соответствуют требованиям статьи XX(d). Но и другие меры тоже могут подпадать под сферу применения этого исключения. Используемый в статье XX(d), термин «необходимый» подразумевает, на наш взгляд, целый спектр степеней необходимости. На одном конце этого континуума находится «необходимый», понимаемый как «обязательный», на другом конце под «необходимым» понимается то, что «способствует». Мы считаем, что на этом континууме «необходимая» мера расположена значительно ближе к полюсу «обязательный», чем к противоположному полюсу, который подразумевает просто «способствование».^[2627]

Затем Апелляционный орган заявил:

Нам представляется, что интерпретатор соглашения, оценивающий меру, заявленную необхо­димой для обеспечения соблюдения закона или положения, согласующегося с правилами ВТО, в соответствующих случаях принимает во внимание относительную важность общих интересов или ценностей, которые закон или положение предназначены защитить. Чем более жизненно важны или значительны эти общие интересы или ценности, тем легче принять, в качестве «не­обходимой» меру, призванную привести документ в исполнение.

Есть и другие аспекты принудительной меры, которые следует рассматривать при оценке, того, является ли мера «необходимой». Одним из них является степень, в которой мера способст­вует реализации преследуемой цели, обеспечение соблюдения закона или нормативного акта. Чем больше вклад, тем легче считать меру «необходимой». Другим аспектом является то, в ка­кой степени мера, призванная обеспечить соблюдение, оказывает ограничительный эффект на

международную торговлю, то есть в отношении меры, несоответствующей статье III: 4, ограни­чительное воздействие на импортируемые товары. Меру с относительно небольшим воздейст­вием на импортируемые товары легче рассматривать как «необходимую», чем меру с интенсив­ным или более широким ограничительным воздействием.^[2628]

Апелляционный орган, таким образом, пришел к следующему выводу о требовании «необ­ходимости» в статье XX (d) в «Корее - Различные меры по говядине» (Korea - Various Measures on Beef):

В целом, определение того, может ли мера, которая не «незаменима», быть «необходимой» в понимании статьи XX (d), предполагает в каждом случае взвешивание и сопоставление ряда факторов, в число которых очевидно входит вклад, внесенный мерой по соблюдению в пра­воприменение закона или положения, важность общих интересов или ценностей, охраняемых этим законом или положением и побочное воздействие закона или положения на импорт или экспорт.^[2629]

Апелляционный орган, следовательно, пришёл к следующему выводу относительно требо­вания «необходимости» статьи ХХ (d) в деле «Корея - Различные меры в отношении говядины» (Korea - Various Measures on Beef):

В целом, определение того, является ли мера «необходимой», как того требует второй элемент проверки в рамках статьи XX(d), предполагает в каждом отдельном случае взвешивание и сопо­ставление таких факторов, как:

• относительная важность общих интересов или ценностей, охраняемых (или предназначен­ных для охраны) законом или положением, соблюдение которых необходимо обеспечить;

• в какой степени мера вносит свой вклад в обеспечение соблюдения данного закона или поло­жения; и

• в какой степени соблюдение меры оказывает ограничительное воздействие на международ­ную торговлю.

Как отметил Апелляционный орган в споре «Корея - Различные меры в отношении говядины» (Korea - Various Measures on Beef), взвешивание и сопоставление этих факторов:

постигается в определении того, доступна ли соответствующая требованиям ВТО альтернатив­ная мера, которую можно в разумных пределах ожидать от страны-члена, или является ли «ре­ально доступной» мера, менее противоречащая ВТО.^[2630]

Обратите внимание, что третейские группы в спорах «Канада - Экспорт пшеницы и импорт зерна» (Canada -Wheat Exports and Grain Imports (2004), «Доминиканская Республика - Импорт и продажа сигарет» (Dominican Republic - Import and Sale of Cigarettes) (2005), и «ЕС - Товарные знаки и географические указания» (EC - Trademarks and Geographical Indications (2005)) применили требование «необходимости», описанное в статье XX(d), в соответствии с толкованием и уточне­ниями Апелляционного органа в рамках спора «Корея - Различные меры в отношении говядины» (Korea - Various Measures on Beef).^[2631]

На вопрос о том, кто несет бремя доказывания существования или отсутствия разумно до­ступной альтернативной меры,^[2632] напомним, что в споре «Бразилия - Шины с восстановленным протектором» (Brazil - Retreaded Tyres), затронувшем требование «необходимости» в соответст­вии со статьей XX(b) GATT 1994 Апелляционный орган постановил:

Хотя страна-член, являющаяся ответчиком и должна доказать необходимость меры, она не обя­зана «в первоочередном порядке доказывать отсутствие разумно доступных альтернатив для достижения ее целей».^[2633]

По мнению Апелляционного органа в споре «Бразилия - Шины с восстановленным протек­тором» (Brazil - Retreaded Tyres), именно страна-член, подавшая жалобу, должна идентифициро­вать возможные альтернативные меры.^[2634]

Вопросы и задания 7.4

Каковы составляющие элементы анализа в рамках статьи XX(d) GATT 1994? Как мож­но определить, является ли мера «необходимой» в рамках значения статьи XX(d)? Объясните, почему Апелляционный орган пришел к выводу, что меры, затронутые в спорах «Корея - Различные меры в отношении говядины» (Korea - Various Measures on Beef), «Мексика - Налоги на безалкогольные напитки» (Mexico - Taxes on Soft Drinks) и «ЕС - Товарные знаки и географические указания» (EC - Trademarks and Geographical Indications) не были условно обоснованы в рамках статьи XX(d)?

7.2.3.3. Статья XX(g): «Меры, относящиеся к сохранению невозобновляемых природных ресурсов...»

Статья XX(g) касается мер, относящихся к сохранению невозобновляемых природных ре­сурсов. Статья XX(g) является принципиально важной, потому что, наряду со статьей XX(b), она дает возможность принимать меры, которые отходят от основных правил GATT, в целях охраны окружающей среды.

Статья XX(g) предусматривает трехуровневый анализ, требующий, чтобы мера:

• имела отношение к сохранению истощаемых природных ресурсов;

• имела отношение к сохранению истощаемых природных ресурсов, а также,

• осуществлялась одновременно с ограничением внутреннего производства или потребле­ния.

Что касается первого элемента анализа в рамках статьи XX(g), а именно того, что мера долж­на иметь отношение к «сохранению истощаемых природных ресурсов», Апелляционный орган в споре «США - Креветки» (US - Shrimp), принял широкую «эволюционную» трактовку кон­цепции «невозобновляемых природных ресурсов». В указанном споре истцы заняли позицию, согласно которой смысл статьи XX(g) ограничивается предотвращением истощения «минераль­ных» или «неживых» природных ресурсов. Их главный аргумент основывался на том, что «жи­вые» или «одушевленные» природные ресурсы являются «возобновляемыми» и, следовательно, не могут быть «невозобновляемыми» природными ресурсами. Апелляционный орган с этим не согласился, отметив следующее:

Мы не считаем, что «невозобновляемые» природные ресурсы и «возобновляемые» природные ресурсы являются взаимоисключающими. Согласно современным биологическим наукам, жи­вые виды, хотя они в принципе и способны размножаться, и в этом смысле, являются «возоб­новляемыми», могут, при определенных обстоятельствах, подвергнуться истощению и вымира­нию, зачастую в результате жизнедеятельности человека. Живые ресурсы так же «ограничены», как и нефть, железная руда и другие неживые ресурсы.^[2635]

Апелляционный орган далее отметил относительно надлежащей трактовки понятия «невоз­обновляемых природных ресурсов»:

Слова статьи XX(g), «невозобновляемые природные ресурсы», были, на самом деле, написаны более 50 лет назад. Они должны читаться трактователями соглашения в свете современной оза­боченности мирового сообщества защитой и сохранности окружающей среды. Хотя статья XX и не изменялась в ходе Уругвайского Раунда, в преамбуле к Соглашению ВТО сказано, что сторо­ны, подписавшие это соглашение в 1994 году, полностью осознавали важность и законность ох­раны окружающей среды как национальной и международной политической цели. В преамбуле Соглашения ВТО, которая распространяется не только на GATT 1994 года, но и на другие согла­шения, имеющие к нему отношение, прямо обозначается «цель устойчивого развития».

... С точки зрения, заключенной в преамбуле Соглашения ВТО, отметим, что в целом тер­мин «природные ресурсы» в статье XX(g) не является «статическим» по своему содержа­нию или замыслу, а скорее, «является эволюционным по определению». Поэтому уместно отметить, что современные международные конвенции и декларации часто упоминают природные ресурсы, в смысле, который охватывает как одушевленные, так и неодушевлен­ные ресурсы.^[2636]

Таким образом, Апелляционный орган сделал следующее заключение в отношении рамок по­нятия «невозобновляемые природные ресурсы»:

Учитывая недавнее признание международным сообществом важности согласованных дву­сторонних или многосторонних действий для защиты живых природных ресурсов и ссыла­ясь на открытое признание странами-членами ВТО цели устойчивого развития в преамбуле Соглашения ВТО, мы считаем, что сегодня слишком поздно предполагать, что статья XX(g) GATT 1994 может быть прочитана как относящаяся только к сохранению невозобновля­емых ископаемых или других неодушевленных природных ресурсов. Кроме того, в двух ранее утвержденных докладах третейских групп в рамках GATT 1947, согласно значению статьи XX(g), рыба была признана «невозобновляемым природным ресурсом». Мы считаем, что в соответствии с принципом эффективного толкования соглашений меры по сохране­нию невозобновляемых природных ресурсов, как живых, так и неживых, могут подпадать под действие статьи XX(g).^[2637]

Что касается второго элемента проверки в рамках статьи XX(g), а именно: что мера долж­на быть мерой «относящейся к сохранению невозобновляемых природных ресурсов», тре­тейская группа GATT в споре «Канада - Сельдь и лосось» (Canada - Herring and Salmon) от­метила:

Статья XX(g) не оговаривает, каким образом торговые меры должны относиться к охране (ре­сурсов)... В этой связи возникает вопрос, является ли любое отношение к охране ресурсов. достаточным для того, чтобы торговая мера подпадала под действие статьи XX(g),. или требу­ется какое-то особенное отношение.

... Третейская группа отметила, что некоторые из подпунктов статьи XX указывают на то, что меры должны быть «необходимыми» или «существенными» для достижения цели политики, указанной в положении (см. пункты (а), (b), (d) и (j)), тогда как пункт (g) относится только к мерам «относящимся» к охране невозобновляемых природных ресурсов. Это позволяет пред­положить, что в статье XX(g) освещены не только меры, которые необходимы или важны для охраны невозобновляемых природных ресурсов, но и более широкий спектр мер. Однако, как на то указывает преамбула статьи XX, причина включения статьи XX(g) в Генеральное соглаше­ние заключалась не в том, чтобы расширить сферу применения мер, служащих целям торговой политики, а лишь для того, чтобы обязательства в рамках Генерального соглашения не препят­ствовали достижению политики, направленной на сохранение невозобновляемых природных ресурсов. По этим причинам третейская группа пришла к выводу, что хотя торговая мера не должна быть необходимой или существенной для сохранения невозобновляемых природных ресурсов, она должна быть в первую очередь направлена на то, чтобы охрана невозобновляемых природных ресурсов рассматривалась как «относящаяся к «охране в рамках значения статьи XX (g )».^[2638]

В споре «США - Бензин» (US - Gasoline), Апелляционный орган согласился с трактовкой тре­тейской группы слов «относящиеся. к охране» в споре «Канада - Сельдь и лосось» (Canada - Herring and Salmon), согласно которой они означают, что мера, «направлена, прежде всего, на защиту». В споре «США - Бензин» (US - Gasoline) Апелляционный орган заявил:

Все участники и третьи стороны во время этой апелляции согласились с уместностью и приме­нимостью точки зрения, содержащейся в докладе по делу «Канада - Сельдь и лосось» (Canada - Herring and Salmon) и в докладе третейской группы, что для того, чтобы попасть под дейст­вие статьи XX(g) мера должна быть «прежде всего направлена на» охрану невозобновляемых природных ресурсов. Соответственно, мы не видим необходимости дальнейшего рассмотрения этого вопроса, кроме как для того, чтобы отметить, что фраза «прежде всего направлена на» сама по себе не принадлежит к языку соглашений и не была разработана как простая лакмусо­вая бумажка, для включения или исключения из статьи XX(g).^[2639]

Применяя этот тест для создания базовых правил по качеству бензина (меры, рассматривае­мой в споре «США - Бензин» (US - Gasoline), Апелляционный орган постановил, что эти правила были «прежде всего, направлены на» сохранение чистого воздуха, который является истощае­мым природным ресурсом. Апелляционный орган посчитал, что:

Правила установления базовых норм не могут рассматриваться как случайно или непреднаме­ренно направленные на сохранение чистоты воздуха в Соединенных Штатах в понимании ста­тьи XX(g).^[2640]

По мнению Апелляционного органа, между созданием базовых правил и целью политики по предотвращению дальнейшего загрязнения воздуха имелась «существенная взаимосвязь».

Апелляционный орган также уточнил свое понимание концепции «направленных на» охрану невозобновляемых природных ресурсов в споре «США - Креветки» (US - Shrimp). В отношении

меры (раздел 609 Общественного закона №101-162, относящегося к защите морских черепах при ловле креветок траловой сетью), затронутой этим спором, Апелляционный орган заявил:

По своей общей конструкции и структуре... раздел 609 не предусматривает просто полного запрета на импорт креветок, введенного без учета последствий (или с недостаточным учетом) способа ловли, предполагающего случайный захват и смерть морских черепах. Внимательно изучив конструкцию рассматриваемой меры, нам кажется, что раздел 609, включая руководя­щие принципы по реализации, не является непропорционально широкой по своим масштабам и охвату в отношении цели политики по защите и сохранению морских черепах. В принципе, средства и цели разумно связаны. Видна тесная и реальная взаимосвязь «цели-средства» между разделом 609 и законной политикой по сохранению невозобновляемых и реально находящихся под угрозой исчезновения видов.^[2641]

Таким образом, согласно Апелляционному органу в споре «США - Креветки» (US - Shrimp), статья XX(g) требует «тесной и реальной» взаимосвязи между мерой и целью политики. Исполь­зуемые средства, то есть меры, должны быть разумно связаны с преследуемыми целями, т. е. с сохранением невозобновляемых природных ресурсов. Мера не должна быть непропорционально широкой по своим масштабам и охвату в отношении цели политики.

Третий элемент проверки в рамках статьи XX(g), а именно то, что рассматриваемая мера должна осуществляться «одновременно с ограничением внутреннего производства или потребления», был истолкован Апелляционным органом в споре «США - Бензин» (US - Gasoline) следующим образом:

Обычный смысл слова «осуществляться», когда оно используется в отношении меры... может счи­таться означающим, что эти меры были «введены в действие», «вступили в силу» или «имеют юри­дическую силу». Кроме того, фраза «одновременно с» может считаться просто означающая «вместе с» или «наряду с». Взятое в совокупности, [третье] положение статьи XX(g), похоже, ссылается на такие государственные меры, как установление базовых правил, провозглашаемых или вводимых в действие вместе с ограничением внутреннего производства или потребления природных ресурсов. Если посмотреть немного с другой стороны, мы считаем, что положение «если подобные меры про­водятся одновременно с ограничением внутреннего производства или потребления.» необходимо трактовать как требование того, чтобы данная мера вводила ограничения не только в отношении импортируемого бензина, но также и в отношении бензина, производимого внутри страны. Это положение является требованием беспристрастности при введении ограничений с целью охраны ресурсов во время добычи или потребления невозобновляемых природных ресурсов.^[2642]

По сути, третий элемент проверки в рамках статьи XX(g) является требованием «беспри­страстности» при введении ограничений на импортные и отечественные товары. Статья XX(g) не требует, чтобы к импортным и отечественным продуктам относились одинаково: она лишь требует, чтобы они рассматривались «беспристрастным» образом. В отношении этого в споре «США - Бензин» (US - Gasoline) Апелляционный орган заявил:

Конечно, в тексте не содержится основы для требования идентичного отношения к внутренней и импортируемой продукции. Действительно, при наличии идентичного обращения - то есть реального, а не формального равенства обращений - трудно представить прежде всего, как не­соответствие со статьей II: 4 могло вообще возникнуть.^[2643]

Заметим, что если требование «беспристрастности» не выполняется, то сомнительно, что она вообще была «прежде всего направлена на.», что является требованием при проверке второго элемента в статье XX(g).^[2644] В споре «США - Бензин» (US - Gasoline) Апелляционный орган заметил:

Если никакие ограничения не накладываются на аналогичный товар отечественного производ­ства, и все ограничения приходятся только на импортную продукцию, такие меры не могут считаться, прежде всего, или даже существенно, направленными на осуществление целей по охране природы. Такая мера будет просто явной и непрекрытой дискриминацией для защиты товаров местного производства.^[2645]

Применив требование «беспристрастности» к установлению базовых правил (меры, затро­нутой в споре «США - Бензин» (US - Gasoline), Апелляционный орган постановил следующее:

В данной апелляции установление базовых правил относится как к местному бензину, так и импортируемому бензину, обеспечивая индивидуальные базовые правила для местных перера­ботчиков и изготовителей и нормативные основы для импортеров. Таким образом, ограничение на потребление или загрязнение чистого воздуха при помощи регулирования отечественного производства «грязного» бензина было принято одновременно с соответствующими ограни­чениями в отношении импортируемого бензина. Тот факт, что импортируемому бензину был предоставлен «менее благоприятный режим», чем местному бензину, в соответствии со статьей III: 4, не является существенным для целей анализа в рамках статьи XX(g).^[2646]

В споре «США - Бензин» (US - Gasoline), Апелляционный орган также заявил, что он не счита­ет, что третий элемент статьи XX(g) предназначен для осуществления эмпирической «проверки последствий» для исключений в рамках статьи XX(g). Апелляционный орган аргументировал следующим образом:

Во-первых, задача определения причинной связи, хорошо известная и в рамках внутригосудар­ственного, и в рамках международного права, всегда непроста. Во-вторых, в отношении сохране­ния невозобновляемых природных ресурсов, прежде чем будут заметны последствия, связанные с осуществлением конкретной меры, может пройти значительный период времени, возможно, и годы. Правовую квалификацию таких мер не разумно ставить в зависимость от наступления последующих событий. Этим самым мы не предполагаем неуместность принятия во внимание предсказуемых последствий меры. В конкретно взятом случае, если станет ясно, что конкретная мера не может реалистично в какой-либо возможной ситуации привести к какому-либо положи­тельному эффекту для целей охраны окружающей среды, скорее всего, это произойдет, потому что эта мера изначально не проектировалась как мера, направленная на охрану окружающей среды. Иными словами, она не была «прежде всего направлена на «сохранение природных ресурсов.^[2647]

В споре «США - Креветки» (US - Shrimp), Апелляционный орган подтвердил свой подход к третьему элементу проверки статьи XX(g) и заявил следующее:

Ранее мы уже отмечали, что раздел 609 статьи, принятой в 1989 году, касается только способов ловли импортируемых креветок. Однако за два года до этого, в 1987 году, в соответствии с Зако­ном о видах, находящихся под угрозой исчезновения, Соединенные Штаты утвердили правила, требующие от всех траловых судов США, занимающихся ловлей креветок, использовать одо­бренные устройства, не захватывающие черепах (TEDs), или ограничить продолжительность пребывания в конкретных районах, где была отмечена значительная побочная смертность мор­ских черепах в траловых сетях. Эти правила полностью вступили в силу в 1990 году и позже были изменены. Теперь они требуют, чтобы американские ловцы креветок траловой сетью ис­пользовали одобренные TEDs «в тех районах и тогда, когда есть вероятность попадания в сети морских черепах», не считая некоторые исключения. Штрафы за нарушение Закона о видах, находящихся под угрозой, или постановлений, принятых в соответствии с ним, включают ад­министративные и уголовные санкции. В настоящее время правительство Соединенных Штатов в основном полагается на денежные санкции и административную ответственность для обеспе-

чения соблюдения правил. Правительство может изъять улов креветок траловых рыболовных судов, занимающихся ловлей в водах Соединенных Штатов, и это уже делалось в случаях вопи­ющих нарушений. Мы считаем, что, в принципе, раздел 609 является беспристрастной мерой.»^[2648]

В документах по спору «США - Креветки» ( US - Shrimp) был отражен тот факт, что с помощью раз­ных регулирующих положений Соединенные Штаты принимали меры, применимые к траловым судам США, занимающимся ловлей креветок, чтобы предотвратить непреднамеренное убийство морских че­репах. Так как эти правила налагали «ограничения на внутреннее производство», то запрет на импорт в этом деле удовлетворял требованию «беспристрастности» в рамках третьего элемента статьи XX(g).

Вопросы и задания 7.5

Каковы составляющие элементы проверки в рамках статьи XX(g) GATT 1994? Как Апелляционный орган трактует концепцию «невозобновляемых природных ре­сурсов? В соответствии со статьей XX(g), какая взаимосвязь должна существовать между спорной мерой и преследуемой целью по охране окружающей среды? Когда может считаться, что страна-член соответствует требованию статьи XX(g) - «меры осуществляются одновременно с ограничением внутреннего производства или по­требления...»? Должна ли страна-член принимать идентичные меры по охране окру­жающей среды по отношению и к импортным, и к отечественным товарам? Коротко опишите меры, рассмотренные в спорах «США - Бензин» (US - Gasoline) и «США - Кре­ветки» (US - Shrimp) и объясните, почему Апелляционный орган сделал вывод, что эти меры были условно обоснованы в рамках статьи XX(g).

7.2.3.4. Другие пункты статьи XX

Среди других возможных исключений, касающихся мер, направленных на охрану или продвиже­ние других общественных ценностей и интересов, предусмотренных статьей XX, особое внимание следует обратить на статью ХХ(а), которая касается мер, необходимых для защиты общественной морали. Аналогично тому, что страны-члены, каждая для себя, свободна определять соответствую­щий уровень охраны здоровья в контексте статьи XX(b),^[2649] они также должны быть свободны в опре­делении своей общественной морали. Общественная мораль может различатся в разных странах что морально приемлемо в одной стране, не обязательно допустимо в другой. На сегодняшний день пре­цедентного Правила ВТО по статье XX(h) нет. На статью XX(h) ссылались в спорах «США - Солодовые напитки» (Malt Beverages) и «США - Тунец» (US - Tuna), однако ни в одном из этих дел третейская группа не рассматривала вопрос об обоснованности этого положения.^[2650] В споре «США - Тунец (Мек­сика)» (US - Tuna) (Mexico), Австралия, третья сторона в данном деле, предположила, что рассма­триваемая мера могла бы быть обоснованной в рамках статьи XX(h), в качестве меры по борьбе с бесчеловечным обращением с животными.^[2651] Возможно, что общественная мораль может служить основанием для обоснования страной-членом принятия или сохранения запрета на импорт товаров детского труда, алкогольных напитков, порнографических материалов и «кровавых» алмазов.^[2652] Для того, чтобы быть условно оправданной, мера должна быть «необходимой» для защиты общественной

морали в стране, вводящей меру. Толкование термина «необходимая» в рамках значения статьи XX(b) и (d), как мы видели выше, является, несомненно, уместным и в контексте статьи ХХ(а).^[2653] Обсужда­емое ниже прецедентное право по статье Х1У(а) GATS, т.е. исключение по причине «общественной морали» в рамках GATS, также уместно, когда третейской группе или Апелляционному органу нужно трактовать статью ХХ(а) GATT 1994.^[2654] Хотя на сегодняшний день прецедентного права по статье XX (а) не существует, страны-члены часто на неё ссылаются (напрямую или косвенно), чтобы наложить запрет на импорт или ограничения на широкий спектр товаров. Бангладеш, например, сослался на статью ХХ(а), чтобы обосновать запрет на импорт комиксов ужаса, непристойной и подрывной лите­ратуры и «карт, диаграмм и географических глобусов, которые показывают территорию Бангладеш, не соответствующую картам, опубликованным Департаментом топографической съемки Народной Республики Бангладеш».^[2655] Согласно докладу Рабочей группы по присоединению Саудовской Аравии, эта страна-член, присоединившаяся к ВТО в декабре 2005 года, сослалась на статью ХХ(а) GATT 1994 при запрете на ввоз Священного Корана, алкогольных напитков и одурманивающих средств всех видов, в том числе тех, которые содержат алкоголь в любых опьяняющих дозах; всех видов машин, оборудования и инструментов для азартных игр или игр, основанных на риске; живых свиней, мяса, жира, волос, крови, внутренностей, конечностей и всей другой продукции из свиней, собак, кроме охотничьих, служебных собак или собак-поводырей для слепых; мумифицированных животных; и все продукты, при производстве которых используется кровь животных.^[2656]

Статья ХХ(е) касается мер, «относящихся к» продуктам труда заключенных. Исходя из это­го, страны-члены могут, например, запретить импорт товаров, которые были произведены за­ключенными. Статья ХХ(е) в настоящее время не имеет большого значения, и прецедентного права по этому положению на сегодняшний день не существует. Однако это может измениться, если трактовка понятия «продукты труда заключенных» позволит включить в эту концепцию продукцию, произведенную в условиях рабского труда или в условиях, которые противоречат базовым стандартам условий труда.^[2657]

Наконец, статья XX(f) касается мер, «принимаемых для» защиты национальных сокровищ, представляющих художественную, историческую или археологическую ценность. Это позволяет странам-членам принимать или сохранять ограничивающие торговлю меры для защиты наци­ональных сокровищ. Обратите внимание, что статья XX(f) не требует, чтобы эти меры являлись «необходимыми», а сказано только то, что они должны «приниматься для» защиты националь­ных сокровищ. Прецедентного права в отношении статьи XX(f) на сегодняшний день не суще­ствует. Если понятию «национальных сокровищ, представляющих художественную ценность» можно будет придать широкий смысл и включить в него «находящиеся под угрозой исчезно­вения» культурные ценности, статья XX(f) может быть использована для обоснования мер, на­правленных на защиту и укрепление культурной самобытности/разнообразия, которые иначе противоречат GATT.

7.2.4