Применимое право к вопросу об определении бремени доказывания

Положения о распределении бремени доказывания, зафиксированные в тех или иных арбитражных регламентах, не отменяют и не изменяют правил распределения бремени доказывания, которые содержатся в применимом к разрешению спора праве.

В различных правопорядках категория «бремя доказывания» может выступать в качестве материально-правовой или процессуальной. Страны романо-германской правовой семьи зачастую регулируют бремя доказывания нормами материального права. Такой подход признан многими авторитетными исследователями в области международного коммерческого арбитража^[562].

Часто именно положения применимого материального права определяют, кто должен доказать конкретное обстоятельство (например, уменьшение размера ответственности, возможность предвидения нарушения обязательства, форс-мажорные обстоятельства и другое). Так, ГК РФ содержит правила о возложении бремени доказывания на участников гражданских правоотношений по широкому кругу вопросов^[563].

Отдельные нормативные источники в сфере международного частного права содержат правила, регулирующие возложение обязанности по доказыванию на ту или иную сторону. В частности, принципом lex causa в отношении бремени доказывания оперирует ст. 18 Регламента ЕС «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»)»^[564]. Венская конвенция 1980 г. также содержит самостоятельное положение о возложении бремени доказывания: «Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий»^[565].

Преимущество такого подхода заключается в том, что отнесение бремени доказывания к материально-правовой категории предоставляет сторонам серьезную возможность

процессуального прогнозирования и дальнейшего определения своей стратегии по делу. Однако часто материальное право стран континентальной системы при регламентации бремени доказывания не выходит за рамки указания на то, что такое бремя лежит на заявителе^[566].

Кроме этого, бремя доказывания зависит и от условий договора между сторонами. К примеру, если покупатель может отказаться от приемки товара ввиду его плохого качества, бремя доказывания уровня качества товара будет лежать на нем. Однако в обоснование своего права на отказ от приемки он не должен будет ссылаться на какие-либо дополнительные материальноправовые нормы.

За особый подход в вопросе определения права, подлежащего применению к распределению доказательственного бремени, выступает Г. Борн. Он утверждает, что при применении к вопросам бремени доказывания норм исключительно материального права может быть потеряна связь между практической целесообразностью, существующими правоотношениями и этим правом. В таких условиях трибунал может создать свои правила доказывания в контексте одновременно материально-правовых и процедурных норм^[567].

Определенную проблему представляют собой ситуации, в которых решение вопроса о распределении бремени доказывания связано с предъявлением комплексных возражений, встречного иска, а также с зачетом требований. Отмечается, что в некоторых делах невозможно возложить бремя доказывания на какую-то конкретную сторону, поскольку и иск, и встречный иск имеют под собой один и тот же предмет^[568]. Д. Вайнсаймер полагает^[569], что оптимальной представляется позиция, при которой сторона всегда может доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается, но при этом арбитрам необходимо самостоятельно использовать призму применимого материального права.

3.1.3.