Изменение доказательственного бремени в процессе арбитражного разбирательства

В юридической науке бремя доказывания часто подразделяется на объективное и субъективное^[588]. Под объективным бременем доказывания подразумевается доказательственная обязанность, основанная на норме материального права.

Объективное бремя доказывания никогда не переходит на противоположную сторону, а сохраняется на одном из участников процесса от начала и до конца. Однако в рамках рассмотрения дела, в связи с представлением новых доказательств и изменением круга обстоятельств, подлежащих доказыванию, ситуация меняется. Таким образом, субъективное бремя доказывания - это доказательственная обязанность, которая за время разбирательства попеременно ложится то на одну, то на другую сторону.

В зарубежной теории международного коммерческого арбитража авторы либо вообще не подразделяют бремя доказывания на объективное и субъективное^[589], говоря лишь о переходе бремени доказывания («shifting of the burden of proof»), либо же, наоборот, жестко критикуют применение категории «burden of proof» к вопросам перемещения доказательственного бремени^{[590] [591]. Такие авторы утверждают, что бремя доказывания не подлежит перемещению, за исключением особых случаев, поэтому определять переход доказательственной инициативы тем же термином, что и бремя доказывания, не совсем корректно. В качестве дополнительных они вводят в международный коммерческий арбитраж две дефиниции - «onus of proof» и «burden of proceeding», отдавая предпочтение первой из-за наличия во второй слова «burden» (англ., бремя), отождествляемого с бременем доказывания («burden of proof»).}

Одним из сторонников такого разделения является Д.

591

существу этого понятия .

Возможность перехода бремени доказывания предусмотрена в постановлениях Европейского суда по правам человека^[592]. Перемещение бремени доказывания в ходе разбирательства считалось обычным в дореволюционном российском процессе: «Когда защита против иска доказана, то onus probandi в отношении реплик или опровержений переходит снова на истца, а потом обязанность доказывания дальнейших возражений переходит на ответчика, то есть onus probandi может переходить от одной стороны к другой» ^{[593] [594].}

Однако в современной российской науке противников перемещения бремени доказывания гораздо больше, чем сторонников. В частности, М.М. Зубович пишет, что попытка навязать модель юридических качелей нашему судопроизводству должна быть признана несоответствующей как российскому процессуальному законодательству, так и самому строю российского гражданского процесса, ориентированному на нормативное решение вопросов о распределении бремени доказывания, а не на усмотрение конкретного судьи. Система юридических качелей способна лишь дезориентировать стороны и суд в доказательственной деятельности, увеличить количество судебных ошибок. Главная же опасность в определении конкретных последствий - неисполнение обязанности по доказыванию по гражданскому делу

594

вопреки нормативному предписанию по ее распределению .

Как отмечает О.В. Баулин, в такой ситуации невозможна фиксация перемещения доказательственного бремени от одного участника процесса к другому. Если такого рода фиксацию допустить, то судья, корректируя распределение доказательственных обязанностей в ходе процесса, будет вынужден многократно высказывать предварительные суждения по существу спора, предрешать вопрос о доказанности того или иного факта^[595].

Несмотря на широкое распространение категории «shifting of the burden of proof» как в практике Европейского суда, так и в международном арбитраже, представляется, что такой подход является не совсем верным и следует прислушаться к критическим суждениям российских исследователей. Это связано в том числе с тем, что практика международного арбитража по отдельным вопросам доказывания близка к процедурам стран континентальной правовой системы, где у сторон, в отличие от судопроизводства в странах общего права, нет возможности узнать об оценке судом доказательств до того, как будет вынесено окончательное решение по делу.

Момент, когда сторона должна представить необходимое дополнительное доказательство (момент перехода субъективного бремени доказывания или «доказательственной инициативы») не фиксируется официально, а существует лишь исходя из основных правил доказывания. Однако для ответчика такой момент наступает не ранее, нежели истец представит доказательства prima facie.

3.1.5.