§ 1. Применимое материальное право
При заключении международного договора купли-продажи одним из важных вопросов, который необходимо решить сторонам является вопрос о применимом материальном праве.
Обычно стороны желают знать заранее, какие правовые нормы будут применяться в ходе исполнения контракта, особенно - в случае возникновения спора. К. Шмиттгофф считал, что применимое право - это «центральная проблема внешнеэкономического договора с правовой точки зрения»60.Установление применимого права на стадии формирования условий договора позволяет надлежащим образом заключить договор, соблюсти требования императивных норм права, сформулировать договорные условия, которые отличаются от диспозитивных норм применимого права. Именно поэтому принцип автономии волн сторон признается во многих государствах, т. к. он позволяет участникам международного оборота самостоятельно, в соответствии со своими интересами решать данную проблему. Коллизионные нормы, относящиеся к международной купле-продаже, рассматриваются как вспомогательные, вторичные по отношению к принципу автономии воли61 и, соответственно, могут использоваться только в случае, если сами стороны не определили применимое право в тексте договора. ^ Данный принцип при выборе применимого к отношениям сторон права признается большинством правовых систем62. В РФ принцип автономии воли сторон зафиксирован в ч. 3 ГК РФ. В п. 1 ст. 1210 ГК закреплено, что «стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому
договору». Этот принцип всегда применялся российскими судами, что впоследствии *кашло отражение в п. 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 1998 года № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц»63.
Доказательством широкого признания данного принципа служит его закрепление в нормативных актах многих стран.
Так, данный принцип закреплен в ст. 6 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» 1991 года, ст. 5 Закона КНР «О внешнеэкономическом договоре» 1985 года и др. Международные конвенции также ставят на первое место соглашение сторон о выборе применимого права (ст. 3 Римской конвенции 1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам, ст. 7 Гаагской конвенции от 22 декабря 1986 года о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, ст. 5 Гаагской конвенции от 14 марта 1978 года о праве, применимом к договорам о посредничестве).Автономия воли сторон как правовой институт представляет собой систему взаимосвязанных правовых норм, регулирующих определенный вид отношений, связанных с выбором физическими и юридическими лицами права, подлежащего применению к отношениям с участием этих лиц64. Факт существования такого правового института учеными не оспаривается, но вопрос о его сущности остается открытым. На мой взгляд, наиболее точным является позиция Л.А. Лунца, который считал, что принцип автономии воли сторон надо рассматривать как одно из ^коллизионных начал национального права65.
В то же время нельзя сказать, что данный подход точно отражал сущность такого принципа. В его структуре невозможно выделить традиционные элементы коллизионной нормы - объем и привязку. По своей сути автономия воли сторон и есть привязка, но она не указывает непосредственно на правовую систему, которую
надлежит применить. Для определения применимого права необходимо соглашение Сторон договора по данному вопросу. Поэтому принцип автономии воли сторон следует рассматривать не в качестве коллизионной нормы, а как особый правовой институт, с помощью которого осуществляется коллизионное регулирование внешнеэкономических отношений66. Являясь коллизионным институтом особого рода, он направлен на выполнение тех же правовых задач, что и обычные коллизионные нормы67.
Под применимым правом понимаются нормативные акты, которые регулируют отношения сторон по заключенной сделке, например права и обязанности продавца и покупателя по договору международной купли-продажи товаров68.
i Если отношения сторон регулируются международным договором, то такой договор будет применимым правом.
К примеру, отношения российского экспортера и немецкого импортера будут регулироваться Венской Конвенцией о договорах международной купли-продажи 1980 года, участниками которой являются РФ и Германия. Отношения российского продавца с казахстанским покупателем будут регулироваться «ОУП-СНГ 1993 года», действующими для РФ и стран-участниц СНГ.Если отношения между сторонами не полностью регулируются соответствующим международным договором, то к таким отношениям применяется субсидиарно национальное право сторон или иное право (третьей стороны), ^применимое к сделке69. В том случае, когда отношения сторон вообще не урегулированы каким-либо международным договором, стороны сами могут избрать право, применимое к их отношениям70.
При выборе применимого права руководствуются, в основном, тремя ^правовыми системами, существующими в мировом пространстве: романо-германской правовой системой, общим правом или одним из видов религиозного права.
Для романо-германской правовой системы характерны: кодификация права, регулирование отношений сторон законами (статутное право), правда, в качестве источников права по существу действуют судебная практика, обычаи и правовая доктрина. Данная правовая система имеет тысячелетнюю историю и связана с правом Древнего Рима. Эта система сформировалась в континентальной Европе, где и сейчас находится ее главный центр. Она является наиболее популярной, распространилась по всему миру: и применяется в Латинской Америке, большей i части Африки, странах Ближнего Востока, Японии, Индонезии, что объясняется существовавшей тогда колонизацией со стороны метрополий1.
Общее право представляет собой систему англо-американского прецедентного права, где главным источником права является судебный прецедент, причем по многим вопросам действует статутное право. Данная система права применяется в Великобритании и странах Британского Содружества - ее бывших колониях, США и некоторых других странах. Интересно, что в США в некоторых штатах превалирует другая система.
Так, в штатах Нью-Мексико, Невада, Техас применяется испанское право, т.е. романо-германская правовая система. В штате Луизиана, бывшей французской и испанской колонии, сохраняет влияние ^французский гражданский Кодекс Наполеона, хотя он немного «американизирован». В свою очередь английские правовые институты проникают в европейское право, такие как, траст, агентские отношения2.Одной из наиболее часто применяемых на практике разновидностью религиозных систем является мусульманское право. Оно не является самостоятельной правовой системой, представляет собой лишь часть религии
?
ислама, содержит теологию, устанавливающую догмы и определяющую, что ^верующий мусульманин должен делать и от каких действий ему следует воздержаться. Это предписание верующим - шариат, основанное на идее обязательств человека, а не на его правах71.
Мусульманское право имеет четыре основных источника: Коран - священная книга ислама; сунна, или традиции, связанные с посланием бога; иджма (единое соглашение мусульманского общества); кияс - суждение по аналогии. Для этого права характерны следующие черты: архаичность, казуистичность и отсутствие систематизации многих правовых институтов, отказ от заимствований иностранных идей или положений. В конституциях Марокко, Туниса, Сирии, Мавритании, Ирана, Пакистана закреплено подчинение исламу. Гражданские кодексы Египта (1948), 1 Сирии (1949), Ирака (1951) предлагают судьям восполнять пробелы закона, следуя принципам мусульманского права. Ученые отмечают процесс постепенной модернизации исламского права, т.е. приспособления к современным правовым системам, без изменения его принципов72.
Следует отметить, что для российского права наиболее близка правовая система, действующая в континентальных европейских странах, соответственно для российских предпринимателей при выборе права предпочтительней остановить свой выбор именно на этой системе.
Сравнительно молодым считается право Европейского союза.
Европейский союз (ЕС) образовался из трех международных организаций: Европейского объединения угля и стали - 1951 год, Европейского сообщества по атомной энергии - 1957 год, и Европейского Экономического Сообщества - 1957 год, созданного на основе Римского договора. В 1992 году был подписан Маастрихский союзный договор о создании Европейского союза. С 1 января 1993 года завершилось созданиеединого европейского рынка, означающего свободу передвижения людей, капитала, Товаров и услуг73.
Правовые акты, принимаемые органами ЕС, носят обязательный характер для стран, входящих в ЕС (членами ЕС на сегодняшний день являются 15 государств: Австрия, Бельгия, Великобритания, Греция, Дания, Ирландия, Испания, Италия, Люксембург, Нидерланды, Португалия, Финляндия, Франция, ФРГ и Швеция). Эти правовые акты также обязательны для применения, после их инкорпорирования в национальное законодательство этих стран, в отношении юридических и физических лиц других стран, не входящих в ЕС, если они расположены в странах ЕС или если отношения их с фирмами стран ЕС регулируются правом какой-либо страны ЕС.
Призыв к унификации Европейского права содержался в Римском Договоре (ст. 189). Эта унификация началась с 1957 года и прошла целый ряд этапов. Сейчас действительно, как отмечают многие авторы, можно с уверенностью сказать, что в Европе создано «современное европейское право», несмотря на его постоянные дополнения и совершенствование.
Специфика европейского права состоит в том, что оно имеет одновременно черты романо-германской системы права и английского общего права, которое оказывает все большее влияние на европейское континентальное право, и, следовательно на право РФ. Унификация права ЕС происходит путем заключения международных договоров, в том числе и с участием стран, не входящих в ЕС, и ^также путем принятия нормативных актов в рамках ЕС74.
Каким образом решается вопрос о применимом праве в России? Согласно Закону РФ от 7 июля 1993 года «О международном коммерческом арбитраже» (п.
2 ст. 38) при отсутствии соглашения сторон о нормах права, используемых по существу спора, МКАС их определяет в соответствии с коллизионными нормами,которые он считает применимыми. Определенная законом свобода выбора ^применимых коллизионных норм является одной из отличительных черт международного коммерческого арбитража (третейского суда) по сравнению с государственными судами (судами общей юрисдикции и государственными арбитражными судами). Государственным судам законом не предоставлена свобода усмотрения при выборе применимых коллизионных норм. Они обязаны строго следовать указаниям закона об использовании соответствующих коллизионных норм (п. 5 ст. 11 АПК).
В п. 1 ст. 1211 ПС РФ установлено, что «при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан». Таким правом признается «если иное не вытекает ' из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора» (п. 2 ст. 1211 ПС). В ч. 3 ПС приводятся презумпции, которыми суд может воспользоваться применительно к отдельным видам договора. Таким образом, существенно расширяется возможность для судейского усмотрения.
В Законе КНР «О внешнеэкономическом договоре» выбран такой же коллизионный критерий, как и в ПС РФ: если стороны не пришли к единому мнению, применяется закон государства, наиболее тесно связанный с договором.
Римская конвенция о праве» применимом к договорным обязательствам, в ст. 4 предусматривает, что в той степени, в какой применимое право не было избрано в соответствии с правилами ст. 3, договор регламентируется законом страны, с которым он имеет наиболее тесную связь. При этом делимая часть контракта, имеющая более тесную связь с другой страной, может в порядке исключения регулироваться правом другой страны, то есть также предусматривается возможность подчинения отдельных частей контракта различному праву, как и в ПС РФ. Согласно общей презумпции контракт наиболее тесно связан со страной, где сторона, которая должна исполнить характерное для данного контракта
обязательство, имеет во время его заключения свое обычное местожительство или, %вой административный центр (если она является корпоративной или некорпоративной организацией).
Гаагская конвенция 1986 года о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, предусматривает в ст. 8, что в указанном случае применяется закон государства, в котором продавец имеет свое местонахождение в момент заключения договора. Согласно п. 3 ст. 1211 ГК РФ применяется право стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, такой стороной в договоре купли-продажи признается продавец, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела.
Далее в п. 3 ст. 8 Гаагской конвенции 1986 года говорится, что в исключительных случаях, например, когда в силу сложившихся между сторонами деловых отношений купля-продажа явным образом наиболее связана с правом иным, чем право, определяемое согласно вышеприведенному критерию, применяется к такому договору купли-продажи это право. Вместе с тем в п. 5 ст. 8 указывается, что положения п. 3 не применяются к вопросам, регламентируемым Венской конвенцией 1980 года о договорах международной купли-продажи товаров, если в момент заключения договора, продавец и покупатель имеют свое местонахождение в странах - участницах Конвенции. В случае вступления Гаагской конвенции в силу на данное правило следует обратить внимание.
Из вышесказанного можно сделать вывод о том, что коллизионные привязки неодинаковы и могут значительно отличаться, в то время как принцип, согласно которому стороны свободны в выборе применимого права при заключении договора является общепризнанным.
В соответствии со сложившейся практикой и в силу Закона РФ от 7 июля 1993 года и Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года (ст. 7), когда она применима, арбитры МКАС при выборе коллизионной нормы обычно исходят из принципа lex fori и применяют коллизионные нормы РФ, опираясь при этом на
доктрину и многолетнюю практику МКАС. Используются коллизионные нормы, Действовавшие на момент возникновения соответствующего обязательства75. Если оно возникло до 3 августа 1992 года, то применяются положения ОГЗ 1961 года и ПС РСФСР 1964 года, а к обязательствам, возникшим после 2 августа 1992 года, -предписания ОГЗ 1991 года.
С 1 марта 2002 года вступила в силу ч. 3 ГК РФ, раздел 6 которой посвящен международному частному праву, соответственно ОГЗ прекратили свое действие 28 февраля 2002 года. С принятием законодателем раздела «Международное частное право» и включением его в ГК произошло изменение российского коллизионного права. По сравнению с ГК РСФСР 1964 года коллизионные привязки по внешнеэкономическим сделкам, содержащиеся в Основах 1991 года, подверглись изменению. Например, если по ст. 566 ГК РСФСР права и обязанности сторон определялись по законам места совершения сделки, затем согласно п. 1 ст. 166 Основ по договору купли-продажи применялось право страны, где учреждена, имеет место жительства, или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом. Если же договор не был перечислен в ст. 166, то к правам и обязанностям сторон применялось право страны, где учреждена, находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора (п.5 ст. 166).
В части 3 ГК РФ содержится новый для российского права коллизионный ^критерий - право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Этот критерий уже получил определенное распространение в современном мире2. К примеру, он используется в Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 года, в Римской конвенции 1980 года о праве, применимом к
договорным обязательствам, также он закреплен законодательством многих
Государств, в том числе США и Китая76.
Однако на практике при решении вопроса о выборе применимого права часто возникают трудности, так как каждая из сторон стремиться предусмотреть применение к сделке права своей страны и отрицательно относится к «чужому» праву. Оказавшись в такой ситуации, стороны или вообще опускают вопрос о применимом праве в сделке или предусматривают применение права третьей, «нейтральной» страны77. К примеру, к договору купли-продажи английская и российская фирмы могут предусмотреть применение шведского или немецкого материального права.
В законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» говорится, что
1 любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. При отсутствии указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Во всех случаях применяются условия договора с учетом торговых обычаев, применимых к сделке. Причем необходимо отметить, что международный коммерческий арбитраж пользуется в этой области большей свободой усмотрения, чем государственный суд.
Обратимся к понятию «материального права». Что это такое? Под «материальным правом России» понимаются положения гражданского права
^РФ. Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ «Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и
связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, ^автономии воли и имущественной самостоятельности их участников».
В ст. 3 ГК РФ, в частности, установлено, что гражданское законодательство состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним федеральных законов, по вопросам гражданского права. Гражданско-правовые отношения могут регулироваться также указами Президента, постановлениями Правительства РФ и актами министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, каждым в пределах своей компетенции.
Таким образом, к источникам правового регулирования внешнеэкономической деятельности относятся: законодательство РФ, международные договоры, обычаи. Аналогично решается вопрос о применимом праве в иностранных государствах. 1 Например, под материальным правом Франции понимаются Гражданский кодекс, Торговый кодекс, иные законы и нормативные акты, международные договоры с участием Франции, обычаи, судебная практика1. Соответственно, к отношениям сторон по заключенной с французскими фирмами сделке будут применяться судом или арбитражем те конкретные нормы этого «материального права», которые регулируют данные отношения.
При применении арбитрами иностранного права возникает вопрос о порядке установления его содержания и о его толковании. В международной судебной практике используются два подхода к установлению содержания иностранного материального права. Они основаны на различии двух принципов: принципа «право» (law) и принципа «факт» (fact). Если право государства относится к определению содержания иностранного права как к «вопросу права», то суд устанавливает содержание иностранного права, руководствуясь процессуальными правилами своей страны, т.е. судьи должны знать нормы применяемого ими иностранного закона путем проведения его исследования (Research) или путем использования документа, представляемого суду юристом (Submission by counsel). Нормы иностранного права в этом случае применяются судом «ех oflicio» так, как
они применяются в соответствующем иностранном государстве (законы, правила,
Обычаи, судебная практика и пр.)78.
Принципа определения содержания иностранного права как «вопроса права» придерживаются такие страны, как Германия, Австрия, Нидерланды, Португалия, Швеция, Дания, Норвегия, Италия. Общим правилом для них служит следующее: 1) иностранное право - это право; 2) установление содержания иностранного права -это задача суда; 3) суд по своему усмотрению определяет способы установления содержания иностранного права; 4) суд может запросить стороны о содействии в определении содержания иностранного права, но в большинстве случаев он сам проводит исследование этого права79
Приведем примеры регулирования этого вопроса в разных странах. Согласно §
1 239 Германского Устава гражданского судопроизводства суд «ех ofTicio» устанавливает содержание иностранной правовой нормы, но вправе при этом прибегнуть к содействию сторон, и последние по требованию суда обязаны предоставить ему доказательства о содержании иностранного права. Суд, однако, не ограничен теми данными, которые представляют стороны. Он может обратиться к другим источникам, например в исследовательский институт права. Если сторона, на которую суд возложит установление содержания иностранного закона, не представит соответствующих данных, то суд может считать иск (или возражения ответчика) недоказанными и отказать в иске или устранить возражение. Неправильное применение иностранного права не служит основанием для отмены
^решения в порядке ревизии, ибо считается, что ревизионный порядок имеет в виду единообразие в применении лишь германского закона3.
Австрийский закон стоит на тех же позициях, что и практика ФРГ. Однако, в Отличие от практики ФРГ, в Австрии допускается ревизия решений по мотивам неправильного применения иностранного права80.
Итальянская доктрина исходит из того, что отсылка к иностранному праву приводит к превращению иностранного закона в итальянский, и он инкорпорируется в состав итальянского права. Толкование иностранного закона должно соответствовать духу итальянского законодательства. Судья устанавливает и применяет иностранный закон «ех officio». Неправильное применение иностранного закона считается основанием для ревизии решения81.
В тех странах Латинской Америки, где применяется кодекс Бустманте, иностранное право применяется судами «ех officio». Правда, стороны могут * доказывать иностранное право представлением суду свидетельства двух юристов -граждан соответствующей страны. При отсутствии иных доказательств содержание иностранного права может быть установлено дипломатическим путем. Неправильное применение иностранного права служит поводом для кассации. В Аргентине, одной из стран Латинской Америки применяется принцип, согласно которому установление содержания иностранного права - это вопрос факта, на который стороны могут сослаться и который они должны доказать82.
Во Франции по общему правилу иностранное право рассматривается как вопрос факта. Это означает, что раскрытие содержания иностранного права должно осуществляться путем доказательств, например в форме письменных заключений ^иностранных юристов, хотя стороны могут обратиться к суду с просьбой самим произвести необходимые исследования83.
В Англии и Испании иностранное право также доказывается как вопрос факта. Обычными способами доказательства в этих странах являются заключения экспертов (Expert's reports), а также доказательства в устной форме (Oral evidence)84.
В США этот вопрос относится к процессуальному праву. Он регламентируется Федеральными правилами гражданского процесса (ФПГТТ) США. Ими установлено, что сторона, которая намерена поставить вопрос, касающийся права иностранного государства, должна сделать это путем уведомления в форме состязательной бумаги (notice by pleadings) либо иным разумным уведомлением в письменной форме. Решая вопрос о применении иностранного права, суд США может рассмотреть любой иной относящийся к нему материал или источник, включая показания под присягой (Testimony), как представленные какой-либо ' стороной, так и иным образом, допускаемым Ф111II США. Решение суда рассматривается в подобных случаях как «судебное постановление по вопросу права» (Ruling on a question of law)85.
Из данной нормы видно, что процессуальное право США по вопросу доказательства иностранного материального права менее формализовано, чем другие правовые системы. Это дает возможность суду применить любые способы доказательств, отвечающие интересам сторон и суда.
В России применение иностранного права регулируется материальным и процессуальным правом (ст. 12 АПК). Так, в ст. 1191 ГК РФ говорится следующее:
«1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его ^норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции РФ и иные компетентные органы или организации в РФ и за границей либо привлечь экспертов.
Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие Содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.
По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.
3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право».
Анализ указанных норм показывает, что российское право при определении содержания иностранного права придерживается принципа, заключающегося в том, что определение иностранного права - это вопрос права, а не вопрос факта.
Как говорится в ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Оговорка о публичном порядке имеет довольно давнюю историю. Она получила широкое освещение в доктрине, закреплена в законодательстве и судебной практике многих стран86. В то же время вряд ли можно сказать, что понятию «публичный порядок» присуща достаточная определенность. ^ Российское право традиционно исходит из так называемой «негативной концепции» публичного порядка, в соответствии с которой публичный порядок не отождествляется с некой совокупностью материально-правовых норм национального права (как это, например, происходит во Франции, где господствует «позитивная концепция» публичного порядка), а выражается через неприемлемые
свойства самого иностранного закона, чье применение может нанести Существенный ущерб правопорядку страны87.
В российском законодательстве термин «публичный порядок» используется как синоним основ российского правопорядка. Российское законодательство не содержит определения публичного порядка, хотя на практике суд зачастую обращается к формулировке ст. 169 ГК РФ, признающей недействительным сделки, совершенные с целью, противоречащей основам правопорядка и нравственности88. При этом отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ (ст. 1193 ГК).
* Таким образом, из вышеуказанных норм можно сделать следующее заключение, что в случае несоответствия норм иностранного права фундаментальным императивным нормам российского права, применяется российское право.
Шведское право также стоит на позиции неприменения иностранного права, когда спор рассматривается в Швеции, если его применение несовместимо с публичным порядком, под которым обычно понимают несоответствие норм иностранного права «основным принципам шведского права». К таким принципам в доктрине относят императивные нормы, которые касаются, в частности, ограничений в сфере валютного обмена, экспортно-импортного контроля, контроля ^над ценами, а также нормы антимонопольного законодательства и др89.
Отказ шведских третейских судов от применения иностранного права формально не означает замену иностранного права шведским правом (Lex Fori), правда зачастую в аналогичных случаях применяются нормы, взятые из шведского права90.
В новом Шведском Законе «Об арбитраже» от 4 марта 1999 года также Содержится положение о том, что если к арбитражному соглашению подлежит применению иностранное право, то оно не применяется, если спор не может быть разрешен арбитрами в соответствии с правом Швеции. Здесь имеется в виду арбитрабельность. Согласно иностранному праву понятие отсутствия арбитрабельности при разрешении споров довольно обширное, причем не только по шведскому, но и по другим системам права1. Так, иностранное право не применяется по этому основанию в следующих случаях: 1)
наличия антимонопольного (антитрестовского) законодательства (РФ, США, ЕС и др.); 2)
когда спор касается ценных бумаг (фондовых); 3)
действительности и недействительности некоторых видов промышленной собственности (патентов, товарных знаков и др.), кроме ноу-хау; 4)
формы внешнеэкономических сделок, совершаемых, например, российскими юридическими лицами, независимо от места их совершения. Их форма определяется только законодательством РФ (ст. 1209 ГК РФ). Действие этой нормы носит экстерриториальный характер. 5)
экстерриториальное применение имеют антитрестовские законы США, касающиеся установления цен, монополизации рынка, конкуренции и пр.; 6)
дееспособности юридических лиц, которая определяется по законам их регистрации;
^ 7) когда речь идет о праве собственности на недвижимость;
8) иные случаи, поскольку указанный перечень не является исчерпывающим2.
При разрешении споров о применимом праве нередко применяются положения международных договоров. Причем, чаще всего речь идет о применении Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980
года. При этом, прежде всего возникают два вопроса. На каких основаниях возможно применение Конвенции? Каково ее соотношение с национальным правом, применение которого предусмотрено соглашением сторон или соответствующей коллизионной нормой?
Согласно п. 1 «а» ст. 1 Конвенции она применяется к договору купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах - участниках Конвенции. МКАС по своей инициативе может использовать ее положения и в том случае, если стороны не будут на них ссылаться. Вместе с тем нужно иметь в виду, что в силу ст. 6 Конвенции стороны своим соглашением могут исключить ее применение либо, при соблюдении определенных условий (ст. 12), отступить от любого из ее положений или изменить его действие. f Также Венская конвенция применима и в тех случаях, когда согласно нормам международного частного права применимо право Договаривающегося государства (п. 1 «б» ст. 1 Конвенции). Это положение обычно используется тогда, когда лишь одно государство одной из сторон договора является участником Конвенции. Оно основывается на признании того, что положения международных договоров служат составной частью правовых систем государств - участников этих международных договоров. Этот принцип получил свое признание сначала в доктрине и арбитражной практике, а впоследствии и в законодательстве91. В частности, в России этот принцип зафиксирован в ст. 15 Конституции РФ и в ст. 7 ГК РФ.
МКАС неоднократно в своей практике применял положения Конвенции на ^основании ее п. 1 «б» ст. 1. К примеру, в одном из дел, рассмотренных МКАС, сторонами спора были российская организация и фирма из государства, не являющегося участником Конвенции. Так как применимым к отношениям сторон в силу соответствующей коллизионной нормы было признано российское право, арбитры, основываясь на п. 1 «б» ст. 1 Конвенции, разрешили спор на основе ее положений. В принятом решении было указано, что в соответствии с Конституцией
РФ (ч. 4 ст. 15) международные договоры РФ являются составной частью ее Правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора92. Следует иметь в виду, что некоторые государства (например, Китай и США) при ратификации или утверждении Конвенции сделали заявления о том, что они не связаны положениями ее п. 1 «б» ст. 1.
Возможна и такая ситуация, кода стороны, коммерческие предприятия которых находятся в государствах, не участвующих в Конвенции, договорились о применении к их спору, рассматриваемому в МКАС, российского права93. В такой ситуации к их спору будет применима и Венская конвенция.
Вопрос о соотношении Венской конвенции и применимого национального 1 права решен непосредственно в самой Конвенции: вопросы, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права (п. 2 ст. 7). Таким образом, национальное право может применяться субсидиарно не только при отсутствии в Конвенции прямого разрешения того или иного вопроса, но одновременно и при отсутствии возможности применить общие принципы, на которых она основана. В российской и иностранной литературе к таким принципам относят: добросовестность, автономию воли сторон, разумность при оценке поведения сторон94.
В этом случае вопрос о выборе применимого права решается в соответствии с
Ш
выбором применимого права самими сторонами либо арбитрами на основе коллизионных норм. Пожалуй, чаще всего субсидиарно к Конвенции арбитрыприменяют национальное право, взыскивая проценты при просрочке исполнения 'денежных обязательств95.
В ст. 78 Конвенции предусмотрено право на взыскание процентов с просроченной суммы. Однако размер процентов в ней не установлен. Естественно, его невозможно вывести из общих принципов Конвенции. Основываясь на положении п. 2 ст. 7, арбитры при определении размера процентов исходили из норм применимого национального права96. При этом использовались нормы не только российского законодательства, но и права других стран, например, права Швейцарии, или права Нидерландов.
Последним вопросом, который хотелось бы рассмотреть в первой части данной главы - «каучуковые нормы» в применимом праве. Наибольшую трудность для судов и арбитража представляет их толкование и применение. Эти нормы содержатся в законодательстве РФ, в иностранном законодательстве и в международных договорах (например, в Венской Конвенции 1980 года). Каучуковые нормы касаются как общего характера применимого гражданского и торгового права, так и конкретных видов договоров, например оснований недействительности договоров купли-продажи, о применении иностранного права, а также вопросов арбитражного процесса (действительности и недействительности решений третейских судов).
Их довольно много. В качестве примера приведем некоторые из них: «добрые нравы», «публичный порядок», «традиции», «добросовестная и честная практика», «коммерческая мораль», «основы правопорядка и нравственности», «общепринятые принципы и нормы международного права», «добросовестность», «разумность», «справедливость», «доктрина».
Большое количество каучуковых норм содержится в Венской конвенции ООН
0 договорах международной купли-продажи товаров 1980 года. Среди них:
«добросовестность в международной торговле» и «общие принципы Конвенции» (ст. 7); «разумное лицо» (ст. 8); «немедленный акцепт» (ст. 18); «предвиденный ущерб (убыток)», «разумный способ и разумный срок» (ст. 75); «разумная замена цены» (ст. 76). Понятие соответствующих каучуковых норм не дается в нормативных актах и их толкование осуществляется судом и арбитражем с учетом всех юридических и фактических обстоятельств. Соответственно, если по какому-либо вопросу уже имеется судебный или арбитражный «прецедент», то дело намного упрощается для толкования, если его нет, то усложняется, и стороны которые ссылаются на соответствующую каучуковую норму, не представляют, какое решение может принять соответствующая судебная инстанция. Тем не менее, каучуковые нормы существуют, и суды и арбитраж их применяют.
Следует иметь в виду, что для гражданского и торгового права иностранных государств эта проблема не новая и существует большая судебная практика по этому вопросу1. В России такого опыта нет, но ей предстоит наработать подобную практику, как того и требует внутренний и международный товарооборот.
Так, каучуковые нормы содержатся в ГК РФ. В ст. 7 ГК РФ установлено, что «общепризнанные принципы и нормы международного права» являются составной частью правовой системы РФ. Что понимается под этим понятием? В Гражданском кодексе на этот вопрос ответ не дается, но он есть в разработанных УНИДРУА «Принципах международных коммерческих договоров». Это фактически Свод международного частного права факультативного применения. Как относится российское гражданское право к такого рода принципам? Согласно ст. 7 ГК РФ в соответствии с Конституцией РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права» являются составной частью правовой системы РФ. Поскольку принципы УНИДРУА считаются авторитетными и общепризнанными, то их применение в России можно считать, по мнению многих авторов, правомерным, как сторонами договоров, так и судами, в том числе третейскими, если положения
этих Принципов не противоречат императивным нормам российского права97. 1 Вопрос о целесообразности применения Принципов в контрактах решают сами стороны контракта, а при рассмотрении спора в арбитраже - сами арбитры.
Необходимо отметить, что все эти каучуковые нормы перенесены в российское гражданское законодательство из соответствующих законов и судебных прецедентов иностранных государств, где они давно фигурируют и имеется большая практика судов по толкованию таких норм98.
В иностранном праве тоже существует огромное количество каучуковых норм. Приведу пример. Коммерческая мораль - под ней понимают запрет вести коммерцию, которая унижает чувства верующих граждан. Так, в Каире были арестованы 9 хозяев обувных магазинов, торговавших туфлями и тапочками. Из продажи были изъяты и конфискованы 400 пар «недостойной» обуви. На башмаках, кроме фирменной марки «Филла», больше ничего не было обозначено. Однако дизайнеры придумали для латинских букв, образующих это слово, такой причудливый узор, что мусульманам оно показалось начертанием арабской вязи слова «Аллах», что правоверные сочли за оскорбление. Египетские законы вообще запрещают продажу любых товаров, унижающих религиозные чувства верующих. Религиозные символы на обуви, которая исламистами считается «грязной», недопустимы. Если арестованные хозяева обувных магазинов будут признаны судом виновными, то им придется провести целый год в тюрьме99.
В заключение следует сказать, что при определении применимого права стороны часто соглашаются применить к сделке иностранное право какого-либо третьего государства. В этом случае желательно стремиться избрать такое право, которое было бы наиболее хорошо известно сторонам и нормы которого соответствуют признанным нормам международного торгового права.
В подобной ситуации выбор сторонами, например, английского права, где действует правило судебного прецедента (общее право), может привести к большим сложностям для сторон и арбитров при раскрытии его содержания. Английское право и право тех стран, которые придерживаются принципов общего права, во многом специфично и отличается от других систем права, к примеру, по вопросам о непреодолимой силе, о предвидимости убытков, о согласованных убытках, об отказе от договора и пр100.
Если сторонам все-таки не удалось самим договориться об определении применимого права, то этот вопрос решается арбитрами. Они рассматривают спор, руководствуясь при этом коллизионной нормой, которую они сочтут применимой.
При этом следует помнить, что коллизионное право РФ и иностранных государств во многих случаях различается. Если спор относится к международному договору купли-продажи товаров, то арбитры в зависимости от определенной ими коллизионной нормы могут определить в качестве применимого права: право страны продавца, право страны покупателя, право места совершения сделки или иное право; может применяться коллизионной принцип наиболее тесной связи права с контрактом (РФ, Швеция).
По мнению многих авторов при выборе применимого права сторонами необходимо учитывать и отдавать предпочтение иностранному праву страны, которая является участницей Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров, т. к. по данному вопросу наработана обширная арбитражная практика, с которой, при желании могут ознакомиться стороны контракта и спрогнозировать возможное решение суда, для арбитров применение положений Конвенции не вызовет дополнительных сложностей, что могло бы произойти в случае применения «чужого», незнакомого права101. Например, нередко, случается, что избранное право оказывается иностранным по отношению к одному, двум арбитрам или ко всему составу арбитража и такие арбитры зачастую совершеннонезнакомы с даже с общими принципами выбранного права. Особенно сложным становится разрешение спора в случае применения к сделке общего права, а также права, которое является малоизученным (право Японии, африканских стран и пр.)102.
Еще по теме § 1. Применимое материальное право:
- Форма процессуального правоприменения.
- § 4. Правомочие требования как элемент исключительного права
- § 2. Условия осуществления исключительных прав
- § 1.2. Правовая природа корпоративных правоотношений и их место в современной правовой системе
- § 1. Применимое материальное право
- § 2. Общие особенности гражданско-правового регулирования корпоративных отношений
- 1. ОБЪЕКТЫ ПРАВ В ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА
- 2. ОБЪЕКТЫ ПРАВ И ОБЪЕКТЫ ПРАВООТНОШЕНИЙ
- Денис Геннадьевич Храмов Юридическая природа права пользования недрами
- 2.2. Общая характеристика способов защиты гражданских прав на недвижимость
- 3.1. Вещно-правовые способы защиты прав на недвижимость
- § 1. Некоторые вопросы общей теории правоотношения, гражданских и трудовых правоотношении в СССР
- 2.3. Понятийный и категорийный аппарат теории государства и права, взаимосвязь государства, права и иных сфер жизни общества, общая характеристика современных политико-правовых доктрин
- 2. Правила документального оформления юридической деятельности
- Право и государство с позиций теории систем, социального управления и теории информации