Распределение обязанностей доказывания между субъектами: бремя доказывания.

Бремя доказывания является следствием определения предмета доказывания и так же, как и предмет доказывания, носит отраслевой характер.

Вопросы распределения обязанности по доказыванию предмета - бремени доказывания - между субъектами носят отраслевой характер.

Арбитражный процесс в вопросах и ответах. Юрист. М. 2001. С.78.

638 Гаррис Р. Школа адвокатуры. Тула. Автограф. 2002. С. 332.

639 Однако, в науке закрепилась иная точка зрения, так С.С.Алексеев придерживается взглядов на доказывание, господствовавших в советском доказательственном праве: Алексеев С.С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. НОРМА - ИНФРА. М. 1998.

639-1 Мурадъян Э.М. Истина как проблема судебного права. Былина. М.2002. С.60 - 62.

Бремя доказывания - процессуальная обязанность проявления способности по отстаиванию правовой позиции субъектом доказывания, отказ от которой ведёт к получению отрицательных правовых последствий для данного субъекта доказывания639 1.

Э.М. Мурадъян указывает на фору, предоставляемую ответной стороне, «т.е. заранее обусловленное преимущество, которое даётся не с согласия противоположной стороны и не по усмотрению суда, а исключительно на основании процессуальных правил, выражающих принцип благоприятствования защите».

Бремя доказывания всегда связано для субъекта доказывания с возможностью выбора альтернатив: реализовывать доказательственную способность или отказаться и «проиграть» правовой спор, либо пойти по пути каких-то мелких уступок противнику (например, в уголовном процессе - частичное признание вины обвиняемым).

По общему правилу, каждый доказывает то, что утверждает, то есть выдвинутый «свой» тезис. Правило было рецептировано из римского права, в частности, в Дигестах

Юстиниана юрист Павел указывает, что «доказывание возлагается на того, кто

640
утверждает, а не на того, кто отрицает».

В англо-американской правовой системе с бременем доказывания связан и такой критерий доказательственной деятельности, как «стандарт доказывания».

Стандарт доказывания не преследует цель установить истину. Это — лишь показатель

641
того, смогли ли стороны успешно выполнить возложенное на них бремя доказывания».

Центральным фактором, оказывающим воздействие на бремя доказывания, выступает принцип: каждый доказывает то, что он утверждает - несёт бремя доказывания.

Выдвигались и иные подходы к распределению обязанности доказывания между субъектами. Так, С.В. Курылёв предложил правило, в силу которого неблагоприятные юридические последствия недоказанности возлагались бы на ту сторону, которая могла и должна была обеспечить себя необходимыми доказательствами в соответствии с

указанием закона либо, при отсутствии таких указаний, в соответствии со своими

642
интересами.

В АПК РФ предложен новый подход к бремени доказывания, так ч.3 ст. 65 этого источника указывает на обязанность каждого лица, участвующего в деле, раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено в АПК РФ.643

Вместе с тем существуют законодательные отступления от традиционного принципа.

Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты. М. 1984. С.361.

641 См.: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Городец. М. 1999. http://pravoved.jurfak.spd: Коваленко А.Г., Ткачёв Н.И. Правоведение № 2 от 1.04.1998. Рецензия на монографию Решетниковой И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург. 1997.

642 См.: Советская юстиция № 16. 1966. С.10 ;Авдюков М.Г. Распределение обязанностей по доказыванию в гражданском процессе // Советское государство и право № 5. 1972. 53.

643 АПК РФ. Рипэл плюс. Новосибирск. 2002.С.29. Речь идёт об ином, обязательном установлении законодателя для аргументации субъектов доказывания по их толкованию представленных доказательств.

Так, в уголовном процессе изначально бремя доказывания виновности лежит на прокуроре. В отношении его процессуальных противников действует презумпция невиновности. Однако довольно сложно опровергнуть правовую позицию государственного обвинения без отстаивания собственной версии. В сознании правоприменителя действует принцип: если было не так, как указывает в своей версии прокурор, то как? Итак, срабатывает общий принцип доказывания, утверждаемого. Фактически бремя доказывания - обоюдное, так как пробел иной версии в сознании суда не восполнен, несмотря на действие презумпции невиновности.

Проблема бремени доказывания зависит в полной мере от предмета доказывания, и наибольшие сложности вызывает переход бремени доказывания в гражданском процессе.

Отметим, что о проблеме «кто и что должен доказывать», т.е. о бремени доказывания, не было единого мнения и в конце XIX века. Она не решена в теории и поныне, это порождает «скачки» в практике то к одной позиции (включение суда в субъекты доказывания), то к противоположной (исключение его из субъектов доказывания). Здесь мы наблюдаем развитие проблемы, зависящей от типа господствующего судопроизводства в данный исторический период - такой предстала проблема на сегодняшний день.

Ю.С. Гамбаров в курсе лекций пишет: «На ком лежит в гражданском процессе тяжесть - доказательства, кто имеет здесь право и обязанность доказывать те или другие утверждения, эти вопросы разрешались в теории гражданского процесса опять различно,

смотря по различиям принятой в том или другом процессуальном законодательстве

97
системы доказательств» .

97 Гамбаров Ю.С. Курс лекций. 1894-1895.

645 Предложения об установлении законных доказательств находят своих сторонников и поныне - см., напр.: Медведев И.Г.

Ю.С. Гамбаров рассматривает формальную и материальную систему доказательств на примерах существовавших ранее и современных с ним процессов.645 При господстве формальной системы доказательств в древнем процессе доказывать могла только одна сторона, тогда как другая сторона совсем не допускалась к доказательствам. Допускалась же к ним та сторона, которая, судя по содержанию предъявленных в суд обеими сторонами утверждений, оказывалась обладательницей лучшего, сравнительно с другой стороной, права на предмет спора, которая вместе с тем хотела с самого начала только сохранить за собой то, что ей принадлежало по праву, тогда как противная сторона намеревалась лишить ее пользования этим правом. Удержать и защитить обладание спорным предметом за тем, в чьих руках он находился до произведенного нападения, и кто, поэтому уже казался обладателем лучшего права на него, было ближе и естественнее, чем защищать противную сторону, стремящуюся нарушить существующее фактическое отношение. Поэтому за тем, на кого нападали, было и право на представление доказательств, т.е. на удостоверение предъявленных им утверждений посредством исполнения предписанных законом форм. Отсюда видно, что доказательство в древнем формальном процессе было не обязанностью, а правом, преимуществом одной стороны перед другой, которая была лишена этого права, - преимуществом, которое переходило в тягость лишь в том случае, если им не пользовались. Эта же идея предпочтения, оказываемого в гражданском процессе положению обороняющейся стороны перед нападающей, лежит в основании и материальной системы доказательств как в римском, так и в современном процессуальном законодательстве. Но в своем практическом приложении эта идея привела здесь к другим и, отчасти, противоположным результатам, сравнительно с теми, которые были извлечены из нее формальной теорией доказательств.

Но если ответчик, не ограничиваясь отражением права истца, потребует признания и за собою права, устраняющего истцовое признание, то тяжесть доказательства по отношению к утверждаемому им за собою праву переходит уже на него. Далее, тяжесть доказательств ложится опять на истца по отношению к утверждаемым им в своей реплике фактам и т.д. Словом, каждая сторона в процессе доказывает существование утверждаемого ею и оспариваемого другой стороной права, признания которого за собой в судебном решении она добивается в том или другом положении процесса. Ответчик поставлен здесь лучше всего лишь в том отношении, что обязанность доказывать его возражения начинается для него только тогда, когда право истца вполне установлено.

К. Малышев рассматривает роль истца в доказывании: «.. .прежде всего истец обязан доказать свои иск, представить основания своего нападения на ответчика. Это правило не следует понимать в том смысле, будто истцу дозволяется представлять доказательства только в момент предъявления иска и до объяснений ответчика, а затем уже никаких доказательств от него не принимается. Напротив, каждая сторона имеет право представлять доказательства в течение всего процесса до окончательного решения дела (70 г. Кас. 873, д. Гофмана с Серебряковым. Уст. 368 и 745). Правило это означает только, что если иск не доказан, то суд не может обвинить ответчика за то, что он не представил со своей стороны доказательств против иска (Уст. 81 и 366, X, 2, 312. Уст. торг. 1587. 67 г. Кас. 280, 424, 481, 514 и др. 72 г. Кас. 468, д. Бутрина). Истец просит об изменении существующего состояния отношений, ответчик желает только сохранить это состояние, он ничего не требует, ни на кого не нападает. Поэтому, если истец не представил доказательств в пользу изменения существующего состояния отношений, ответчик не обязан ничего доказывать со своей стороны. Onus probandi лежит на том, кто в данный момент потерял бы процесс, если бы ничего или более ничего не было доказано ни с той, ни с другой стороны (Best, on evidence). Но очевидно, что в момент предъявления иска истец потеряет процесс, если ничего не будет доказано, если не будут приведены основания для изменения существующего состояния или порядка. Actore non probante, reus absolvitur»98.

О переходе бремени доказывания на ответчика мнение К. Малышева сводится к следующему: «Спрашивается теперь: при каких условиях обязанность доказывания переходит на ответчика? Что должен доказать истец для того, чтобы освободиться от ОПШ probandi? Он должен доказать основания своего иска, т.е. те юридические факты, из которых вытекает его право иска (исковые факты, Klagthatsachen), доказать настолько, чтобы возникло предположение против ответчика, так что, если бы затем ни с чьей стороны не было представлено новых доказательств, нужно было бы решить дело в пользу истца. Мы уже видели, что исковые факты могут быть двоякого рода: они составляют активное или пассивное основание иска и могут быть положительными или отрицательными. Истец должен доказать их настолько, чтобы иск его представлялся основательным, чтобы его просительный пункт казался правильным»99.

К активным основаниям иска К. Малышев относит положительные и отрицательные факты. Фактами положительными, например, являются: купля-продажа, заем, дарение, завещание, деликт и т.п. Или отрицательными - недействительность или порочность акта. Те и другие подлежат доказательству со стороны истца. Например, истец требует возвращения платежа, произведенного по акту ничтожному, он обязан и доказать эту безосновательность платежа, т.е. недействительность акта.

Содержание пассивного основания или повода к иску может состоять также или в положительном действии или состоянии, или же в упущении. Например, лицо владеет чужой вещью, товарищ употребляет деньги товарищества на свои личные дела, наниматель портит вещь - это действия положительные. Но, например, должник не платит долга, поставщик не поставляет припасов - в этих случаях поводом к иску служит упущение, действие отрицательное, или отсутствие положительного действия.

98 Малышев К. Курс гражданского судопроизводства. Т. 1. СПб., 1876.

99 Малышев К. Там же.

Если рассмотреть основания иска возвращения вещи из незаконного владения, как это было сделано К. Малышевым, то такими основаниями будут выступать: 1) факт приобретения истцом права собственности и 2) факт владения чужой вещью со стороны ответчика; из первого факта вовсе не следует другой и, наоборот, из второго не вытекает первый. Истец должен доказать оба факта.

Сущность суждения К. Малышева относительно бремени доказывания сводится к следующим моментам: «...каждый юридический факт есть нечто весьма сложное, в каждом есть множество условий и принадлежностей. Так, например, акт договора зависит от правоспособности и дееспособности контрагентов, от законности предмета, от соглашения сторон, от формы этого соглашения и т.д. По отношению к каждому из этих условий в нем могут быть недостатки, но иногда такие, которые в момент предъявления иска не видны, а могут открыться только после защиты, по указаниям ответчика; например, контрагент при заключении договора был несовершеннолетним, соглашение состоялось по ошибке и т.п. Суд не может предполагать такие недостатки, не имея в виду указания на них ни со стороны истца, ни со стороны ответчика. В каждом факте есть совокупность признаков, которые на первый взгляд, prima facie, делают его достоверным и возбуждают в нас убеждение в его существовании. Если истец доказал исковые факты в

этой мере, то возникает предположение против ответчика впредь до дальнейшего

100
развития состязания» .

Другими словами, ученый указывает, что знания у истца о факте в полной мере на начальной стадии процесса невозможно по ряду объективных жизненных причин и устанавливает их суд с помощью возражений противной стороны ответчика.

«Невозможно требовать от истца, чтобы он уже на первом шагу процесса и еще не имея в виду никаких возражений или спора со стороны ответчика, исчерпал все детали каждого искового факта, чтобы он сам возбудил всякого рода сомнения против этих фактов и вступил в подробный разбор и в опровержение этих сомнений. Он должен доказать эти факты лишь настолько, чтобы они, на первый взгляд, казались достоверными и возбуждали предположение против ответчика. Надобно заметить еще, что есть случаи, где истец в момент предъявления иска, вполне правильного, не может представить никаких доказательств, а ссылается, например, на документы, которые находятся в руках ответчика, или даже просто требует его к ответу и состязанию, надеясь уличить его в свою пользу. И такой иск должен быть принят судом и может оказаться совершенно основательным в результате процесса (68 г. Кас., 832)»101.

Другой великий русский ученый начала ХХ века Е.В. Васьковский относился к бремени доказывания как к «необходимости для данной стороны установить

обстоятельства, невыясненность которых может повлечь за собою невыгодные для нее

102
последствия» .

Считая «бремя доказывания» - техническим термином, неравнозначным термину «обязанность доказывания», так как этой «обязанности не существует, и6о вообще у сторон нет процессуальных обязанностей: стороны вольны не совершать никаких процессуальных действий. Но так как сторона, желающая выиграть дело, должна доказать обстоятельства, на которых она основывает свои требования или возражения, то и говорят, что на ней лежит «бремя доказывания» этих обстоятельств»103.

Малышев К. Там же. Малышев К. Там же.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Изд-е 2-е. М., 1917. Васьковский Е.В. Там же.

«От «бремени доказывания» (onus probandi), - пишет Е.В. Васьковский, - следует отличать «бремя утверждения» (onus probandi), заключающееся в необходимости для стороны, которая заявляет требование или возражение, сослаться на обстоятельства, подтверждающие их. Обыкновенно то и другое бремя совпадают: например, истец должен указать и вместе с тем доказать обстоятельства, подтверждающие исковое требование (ст.315, 330, 330(1), 366, 368). Но такое совпадение существует не всегда, так как некоторые из приводимых тяжущимися обстоятельств не нуждаются в доказывании, например, обстоятельства общеизвестные или признанные противной стороной»104.

Данное разрешение бремени доказывания излишне, так как автор сам указывает о слиянии бремени утверждения и бремени доказывания.

Далее Е.В. Васьковский ставит под сомнение ясность принципа распределения обязанностей доказывания: «Наш устав выставляет общее положение: «истец должен доказать свой иск. Ответчик, возражающий против требований истца, обязан со своей стороны доказать свои возражения» (ст.366, 81). Это положение страдает неясностью, так как представляется в точности неизвестным, что следует разуметь под выражением «доказать иск» и в каком смысле употреблено имеющее несколько значений слово «возражение». Чтобы установить действительный смысл 366 ст., нужно исходить из сущности искового процесса и из понятий иска и возражения»105.

Е.В. Васьковский пишет фактически о презумпции правильности ответчика, широко применяемой на сегодняшний день в смежном уголовном процессе: «Деятельность суда в исковом процессе состоит в проверке правомерности требования истца, заявленного по отношению к ответчику. Ответчик не обязан защищаться против нападения истца; он может отнестись к иску совершенно пассивно и уклониться от участия в деле. Так как подобный образ действий не приравнивается законом к признанию ответчиком правильности требований истца, то, значит, суд должен разрешить дело на основании тех данных, которые представит истец, и может удовлетворить иск только при том условии, если убедится из этих данных в правомерности его (ст. 722; 12 № 45). Отсюда следует

первое и основное правило относительно бремени доказывания: истец должен доказать

106
свои исковые требования» .

Однако, отказываясь от активной защиты в процессе, ответчик создает все предпосылки для решения спора судом в пользу истца. Так как определенные доводы истцом уже выдвинуты в иске, и суд будет исходить из закона и из них, шанс ответчика при такой позиции на победу в судебном споре невелик, хотя закон такую позицию ответчика не толкует в пользу истца.

«Бремя доказывания лежит, прежде всего, на том, кто обратился к судебной помощи (semper necesitas probandi incumbit illi, qui agit). Если же истец не докажет основательности своего требования, то в иске должно быть отказано (actore non probante reus absolvitur)»107.

Таким образом, при обращении в суд с иском перед истцом не стоит вопрос о необходимости доказывания, такая позиция вытекает из его законной обязанности, у ответчика, напротив, есть право выбора наилучшего способа защиты, либо возражая, либо просто воздерживаясь. Ряд принципов доказывания высказан и обоснован в работе Е.В. Васьковского, он пишет: «.чтобы доказать иск, нужно удостоверить истинность его основания, т.е. установить наличность того фактического состава, той совокупности правопроизводящих фактов, откуда истец выводит свое требование (07 № 94). Но этого мало. Чтобы суд вошел в рассмотрение иска по существу, необходима наличность абсолютных предположений процесса»108.

Васьковский Е.В. Там же. Васьковский Е.В. Там же. Васьковский Е.В. Там же. Васьковский Е.В. Там же. Васьковский Е.В. Там же.

Повод к предъявлению иска Е.В. Васьковский называет пассивным основанием. «Доказав возникновение своего права, истец не обязан доказывать, что оно не прекратилось и продолжает существовать; также он не обязан доказывать отсутствия обстоятельств, которые могли воспрепятствовать возникновению его права. «Истец должен доказать только правопроизводящие факты, но не правопрекращающие и правопрепятствующие, за исключением тех случаев, когда те и другие входят в состав основания иска».

Е.В. Васьковский считал, что отказ от защиты ответчика не ставит его в худшее положение: «Ответчик может защищаться против иска различными способами. Прежде всего, он в праве просто отрицать правильность заявлений и утверждений истца. Так как он волен совершенно уклониться от участия в процессе, нисколько не облегчая этим бремени доказывания истца, то и простое отрицание им исковых требований не может ставить его в худшее положение. Ответчик не должен доказывать своего отрицания (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat; negantis nulla probatio est)»109.

Далее Е.В. Васьковский рассматривает и другие способы защиты ответчиком своих прав: «Такое же значение, как простое отрицание ответчика, имеет отрицание с утверждением противоположного факта (per positionem alterius). Ответчик волен ограничиться простым отрицанием или даже совершенно промолчать, а потому он не должен доказывать ни своего отрицания, ни истинности противоположного отрицаемому факта.

Напротив, отводы и возражения в тесном смысле слова ответчик должен доказывать. В этих случаях он выставляет в свою защиту против иска такие обстоятельства, которые способны парализовать исковое требование, но которых суд без заявления ответчика не принял бы в расчет при разрешении дела, так как они не входят в основание иска. Поэтому указать на них и удостоверить их существование должен ответчик (91 № 62).

Против отводов и возражений ответчика истец, в свою очередь, может защищаться трояким образом: либо просто отрицать действительность приведенных ответчиком обстоятельств, либо еще дополнить отрицание указанием на противоположные факты, либо выдвинуть контрвозражение, парализующее возражение истца (например, против возражения о погашении обязательства давностью заявить, что течение давности было приостановлено или прервано). В первых двух случаях истец не должен ничего доказывать, в третьем случае на нем лежит бремя доказывания фактов, обосновывающих его контрвозражение.

Против контрвозражения истца ответчик вправе выставить новое возражение или ограничиться отрицанием. И здесь опять-таки простое отрицание не подлежит доказыванию, а возражение подлежит».

«Сторона, заявляющая подобное требование, должна доказать наличность фактов, на которых оно основывается, а противник - наличность обстоятельств, из которых он выводит свои возражения».

9 Неправильное понимание приведенных в скобках изречений римских юристов послужило источником для традиционного, развитого еще глоссаторами учения о том, что отрицательные факты не подлежат доказыванию (negativa non probantur). Такое мнение неоднократно высказывал и сенат (03 № 40, 08 № 101 и мн. др.). Но оно неверно, и сам сенат признал подлежащими доказыванию такие отрицательные факты, как неполучение наследства (69 № 1266), отсутствие денег в кассе (73 № 434), незнание о существовании завещания (79 № 119). 0 Васьковский Е.В. Там же.

Из вышеизложенных фактов Е.В. Васьковский выводит изначальное положение бремени доказывания: «.каждая из сторон должна доказать те юридические обычаи, необнародованные нормы и фактические обстоятельства». Из действующего в судебном положении: «.каждая сторона вправе ссылаться на доказательства, представленные противником, и использовать их в своем интересе»110. Е.В. Васьковский формирует принцип общности доказательств: «Доказательство, представленное в суд одной стороной, становится общим для обеих и не может быть взято обратно без согласия противника (testes et documenta per productionem fiunt communia)», обосновывая его следующим: «Этот принцип основывается на соображении процессуальной экономии. Дело в том, что если бы сторона, представившая доказательство (например, документ), затем взяла его назад (на что она имеет право в силу принципа диспозитивности), то противник мог бы со своей стороны представить то же самое доказательство или потребовать, чтобы другая сторона представила его (ст.542), а это повело бы только к замедлению производства и обременению суда напрасной работой по истребованию доказательства от другой стороны, на которых она основывает свои исковые требования, отводы или возражения»111.

Вопрос о том, кто должен что-либо доказывать (т.е. на ком лежит так называемое бремя доказывания), является в гражданском процессе весьма существенным, считает М.А. Гурвич. Об обязанности что-либо совершить или воздержаться от какого-либо действия говорят, когда исполнение этой обязанности можно потребовать, а при неисполнении принудить к нему. В понятиях «бремя» и «должен» в применении к доказыванию речь идет о необходимости для стороны, на которой лежит бремя доказывания, доказать соответствующие факты; иначе на нее будут возложены невыгодные последствия того, что данное обстоятельство не будет ею доказано. Для истца эти последствия выразятся в признании необоснованными его требований; для ответчика - его возражений112.

М.А. Гурвич указывает общее правило процессуального распределения бремени доказывания, но оно не раскрывает «основания» содержания требования и возражения,

113
которое должно доказываться сторонами . Ответ на этот вопрос приходится искать в материальном праве, определяющем пределы ответственности, например, должника.

Профессор М.К. Треушников так комментирует ст. 50 ГПК, определяющую обязанности по доказыванию:

«Часть 1 ст. 50 ГПК РСФСР закрепляет общее правило распределения обязанностей по доказыванию между его субъектами. Истец обязан доказать факты основания своего иска, ответчик - факты, на которые он ссылается как на основания возражений против иска»114.

О других участниках процесса и бремени доказывания М.К. Треушников высказывает такое мнение: «Равнозначная обязанность по доказыванию оснований своего заявления лежит на третьих лицах, на заявителе в делах особого производства, заинтересованных лицах, а также и на жалобщике, обратившемся в суд по делам, вытекающим из административно-правовых отношений».

Обязанность по доказыванию оснований своих требований лежит на прокуроре, предъявившем иск в интересах других лиц (ст. 41 ГПК РСФСР), и на органах государственного управления, профсоюзах, предприятиях, учреждениях, организациях и отдельных гражданах, защищающих права других лиц (ст. 42 ГПК РСФСР).

Фактически распределение обязанностей по доказыванию получило существенное развитие во времена эпохи Петра I и постпетровский период. Как представляется, именно в это время и стала проявляться основная роль сторон в доказывании своих интересов.

1 Васьковский Е.В. Там же. Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950. С. 106-107.

3 См.: ст. 118 ГПК (1950 г.); в действующем - ст. 50 ГПК.

4 Треушников М.К. Гражданское процессуальное законодательство (комментарий) / Под ред. Воложанина В.П. М.: «Юрид. литература», Глава 6. С. 134-135.

«Осуществляя принцип состязательности, суд только решал спорный вопрос, сбор же и представление доказательств были заботой исключительно самих сторон. Суд не имел права оказывать какую бы то ни было помощь той или иной стороне», - пишет А.М. Давидович о судебных реформах 1864 г., которые вплотную коснулись гражданского процесса115.

С 1995 г. суд определяет доказательства и какая из сторон что будет доказывать, сам же суд ничего не доказывает. До 1995 г. суд был включен в субъекты доказывания.116

На протяжении времени, как мы видим из рассмотренного выше периода и как мы ранее отмечали, законодатель то включал суд в субъекты доказывания, то исключал из них, определяя ему полностью роль стороннего наблюдателя в споре и лица, которое этот спор разрешает по существу из предложенных ему доказательств.

Считаем необходимым более подробно рассмотреть вопрос об обязанностях доказывания в гражданском судопроизводстве, с учётом различных научных точек зрения, где этот вопрос вызывает наибольшие сложности.

«Onus probandi должно быть возлагаемо прежде всего на тяжущихся, кто является инищаторомъ въ судебномъ споргь; слЪд., прежде всего на истца, а затЪмъ когда его доказательствами будутъ представлены данные, могущдя разрушить status quo отвЪтчика, то обязанность доказывать начинается тогда для отвЪтчика; когда онъ своими доказательствами представитъ данныя, могущдя разрушить заявлешя истца, наступаетъ очередь опять истца, а затЪмъ вторично отвЪтчика. 2) такое первенство и послЪдовательное чередоваше тяжущихся въ исполнеши ими обязанности доказывать основывается на томъ общемъ началЪ, что status quo правоотношешя, сдЪлавшагося спорнымъ, даетъ тяжущемуся, на сторонЪ котораго оно находится, commodum possessoris. Это status quo заключается, главнымъ образомъ, въ фактической сторонЪ правоотношешя»117.

Т.М. Яблочков считает: «Изъ правила ст. 366 Уст. Гр. Суд. слЪдуетъ, что если ОТВГЬТЧИКЪ не вступитъ въ ДГЬЛО, то истецъ долженъ все доказать суду: какъ свое право, такъ и его размгьръ (ст. 722). Если отвЪтчикъ вступитъ въ дЪло, задача истца облегчается, ибо онъ не обязанъ доказывать то, что не оспаривается отвЪтчикомъ. Въ самомъ дЪлЪ, согласно ст. 314 Уст. Гр. Суд., отвЪтчикъ долженъ положительно выразить въ отвЪтЪ: признаетъ ли онъ или отвергаетъ требовашя истца и тЪ обстоятельства, на коихъ сш требовашя основаны. Поэтому, если отвЪтчикъ одни утверждешя истца опровергаетъ, а друпя обходитъ молчашемъ, то судъ можетъ такое уклонеше отвЪтчика отъ возложенной на него закономъ обязанности счесть за отсутствие съ его стороны спора противъ приводимыхъ истцомъ обстоятельств, т.е. за признаше этихъ обстоятельствъ»118.

По мнению К.П. Змирлова, «Истецъ долженъ доказать всЪ тЪ факты, на которыхъ зиждется пассивное и активное основаше его иска; отъ этой обязанности онъ не освобождается и вслЪдстше молчашя отвЪтчика и недачи имъ объяснены по дЪлу; только явное признаше того или другого факта отвЪтчикомъ снимаетъ съ истца обязанность доказывать наличность этого факта»119.

См.: История государства и права / Под ред. С.А.Покровский. М.: «Юрид. лит-ра», 1959. Т. 1. С. 343.

6 ГПК с изменениями и дополнениями от 1995 г.

7 Малининъ М.И. Комментарш къ 366 ст. уст. гр. суд. (onus probandi) // Записки Новоросс. универс. 1878 г. Т. 25. С. 101-102.

8 Яблочковъ Т.М. Учебникъ русск. гражд. судопр. 1910. С. 67.

9 Змирловъ К.П. Распредгьлеше доказат. между стор. въ гражд. процессь. «Право». 1899.

№ 46. С. 2196.

«Истецъ прежде всего долженъ доказать свое право, а ОТВГЬТЧИКЪ, оспаривающш это право, долженъ доказать: или что его вовсе нгьтъ и не стало существовать. Если отвЪтчикъ успЪеть доказать это, то предполагается, что истецъ не имЪетъ того права, которое отыскиваетъ, пока представлешемъ новыхъ доказательствъ онъ не убЪдитъ судъ въ томъ, что несмотря на представленныя отвЪтчикомъ данныя, право его продолжаетъ существовать, послЪ чего опять является предположеше, что право истца существуетъ,

пока новыми данными со стороны отвЪтчика не будетъ разрушено и это

120
предположеше» .

Вопросам обязанности доказывания уделял внимание в ряде работ приват-доцент Б.В. Попов: «Если бы понятся «иска» и «возражешя» въ примЪненш къ обязанностямъ доказывашя являлись точно опредЪленными величинами, то ст. 366 могла бы служить руководящей нитью,- но это условiе, къ сожалЪшю, отсутствуетъ. Не все то, что говоритъ на судЪ истецъ, и не все, о чемъ пишетъ онъ въ своемъ прошеши, обязанъ доказать этотъ тяжущдся. Но если такъ, тогда смыслъ 366 ст. сводится на нЪтъ. Утверждать каждый долженъ на судЪ все, что было - это требуетъ bona fides. А доказывать придется лишь то, чего требуетъ onus probandi.

Та изъ сторонъ призвана доказывать сомнительный для правосудiя фактъ, для которой легче представить СООТВГЬСТВУЮПЦЯ доказательства. Когда бываетъ, что вопросъ для текущаго момента не разрЪшимъ въ предЪлахъ поставленной проблемы, то слЪдуеть обратиться къ прошлому и взглянуть, не было ли возможности какой-либо изъ сторонъ запастись доказательствами своевременно; и за отсутствiе заботливости къ интересамъ личнымъ и интересамъ правосудiя судъ караетъ нерачительнаго гражданина, истолковавъ сомнительный фактъ противъ него. Не онъ ли въ самомъ дЪлЪ виноватъ въ безсилш правосудiя найти правду? Въ его рукахъ была бы возможность раскрыть истину теперь, если бы онъ внимательно относился къ своимъ дЪламъ тогда. Наконецъ, если ни одной изъ сторонъ нельзя поставить въ вину отсутсгше доказательствъ и если нЪтъ указашй въ законЪ или судебной практикЪ на то, какое положеше вещей слЪдуетъ считать болЪе вЪроятнымъ, тогда проигрываетъ дЪло истецъ. Судъ лишь тогда возьметъ на себя рискъ вынести тотъ приговоръ относительно юридическихъ отношенш, котораго добивается истецъ, если ему правота возможнаго декрета будетъ доказана. Безъ достаточныхъ основашй юстищя не вмешивается со своими ми>ропршя^ями въ status quo сложившагося частно-правового уклада»121.

Профессор В.М. Гордон, рецензируя книгу Б.В. Попова, указывал следующее: «Задача распредЪлешя доказательствъ будетъ выполнена, если будетъ выполнена справедливо, хотя это и тяжело для сторонъ. Если возлагать доказательство на того, кому удобнЪе было добыть его, то это быть можетъ и очень гуманно, но развъ возможно принуждать ту или другую изъ враждующихъ сторонъ къ проявлешю гуманности въ отношенш къ противнику?»

Исаченко В.Л. Гражданскш процессъ. Т. II. С. 49-50.

121
Прив.-доц. Б.В.Поповъ. Распределена доказат. между стор. въ гражд. процессе. С. 7-8,

Рассмотрим пример Б.В. Попова: «А. заявляетъ, что сдЪлка недЪйствительна, ибо его противникъ Б. недЪеспособенъ. Можно ли требовать, чтобы этотъ противникъ взялъ на себя бремя доказывашя только потому, что ему легче будетъ доставить необходимыя данныя по этому вопросу? Возлагать на такого противника onus probandi и, засимъ, за непредставлеше доказательствъ постановлять рЪшеше противъ него - было бы столь-же справедливо, какъ если бы въ уголовномъ процессЪ стали налагать бремя доказывашя на правонарушителя и выносить ему обвинительный приговоръ за непредставлеше имЪющихся у него, несомнЪнно, доказательствъ. Альтруистическш принципъ «доказываетъ тотъ, кому легче доказывать» - столь же мало согласуется съ сущностью гражданской юстицш, какъ и уголовной. Доказываше и тяжелыя послгадстыя непредставлешя доказательствъ и въ гражданскомъ процессь ложатся именно на того, кто долженъ доказывать». «Не все, что утверждаетъ тяжущшся, приходится ему доказыватъ, но лишь то, что осталось для суда сомнительнымъ; слЪдовательно, бремя доказывашя и бремя утвержденiя суть поютя не совпадающiя: послЪднее шире перваго. Поэтому чрезвычайно важно отграничить то, что приходится сторонъ доказывать, отъ того, что

122
она утверждаетъ» .

«Правила относительно распредЪлешя обязанности доказывашя между сторонами указаны въ 366 ст. У. Гр. С. Въ ней говорится, «истецъ долженъ доказать свой искъ. ОтвЪтчикъ, возражающш протнвъ требовашй истца, обязанъ, съ своей стороны, доказать свои возражешя».

Обязанность доказывашя лежитъ прежде всего на истце. Это следует изъ той роли (наступательной), которая принадлежитъ ему въ процессе. Так, пока истецъ не доказалъ своихъ утвержденш, отвЪтчику нечего доказывать. Обязанность доказывашя переходитъ

на него лишь послЪ того, какъ истецъ докажетъ свои утверждешя, такъ какъ отвЪтчику

123
придется высказывать возражения, которые и должны быть доказаны им».

Сторона, представляя в суд доказательства, использует свое право на доказывание и одновременно исполняет вышеуказанную обязанность.

М.А. Гурвич, С.В. Курылёв, рассматривая тему распределения обязанностей по доказыванию, считали, что доказывание - это обязанность124. Профессор М.А. Гурвич в 50-е годы писал о доказывании как о фактической необходимости125.

Однако в литературе встречаются и прямо противоположные мнения. С.Н. Абрамов считал, что «бремя доказывания» нельзя рассматривать в качестве юридической обязанности126.

В западных системах права «бремя доказывания» разделяют на две части: на «бремя утверждения» и «бремя» - «тяжесть представления доказательств», под бременем утверждения понимается право стороны ссылаться на юридически значимые факты, установление которых необходимо для защиты интересов стороны. Об этом писал Л.П. Смышляев127.

Суд должен разрешать спор о праве между сторонами, защищая нарушенные права в соответствии с действующим законодательством, на основе представленных в суд сторонами доказательств без всякого направления дела и изыскания доказательств.

Также в случаях невозможности получения доказательств суд должен способствовать их получению посредством аппарата суда, без предварительной оценки получаемого доказательства, только в этом случае он в последующем способен будет беспристрастно и непредвзято оценить и вынести законное и обоснованное решение по

делу.

Проф. В.М. Гордонъ. Рецензiя на книгу Б.В. Попова о распредгьлешя доказательствъ», «Ж.М.Ю.» 1906 г. Кн. 8, С. 281, 288-289, 295. Там же.

4 Гурвич М.А. Является ли доказывание в гражданском процессе юридической обязанностью? Советская юстиция. № 5. 1975. С. 17; Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 100.

5 Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950. С. 106.

6 Абрамов С.Н. Гражданский процесс. М., 1948. С. 198-199.

7 Смышляев Л.П. Предмет доказывания и распределения обязанностей по доказыванию в советском гражданском процессе. М., 1961. С. 25.

Такую свободу прав стороны М.К. Треушников называет в «буржуазном» праве

«свободной игрой спорящих сторон»128.

В советском гражданском процессе правильная окончательная правовая

квалификация требований, окончательное определение круга фактов с точки зрения

129
закона, а не только утверждений стороны, производится судом .

Представляет интерес позиция Курылёва С.В., который предложил действующее общее правило заменить новым, которое бы учитывало допроцессуальный интерес субъектов материального правоотношения130.

Общее правило, указанное в ст. 50 ГПК не применяется, когда обязанность по доказыванию по закону возлагается на определенную сторону либо когда при отсутствии прямых указаний в законе обязанность по доказыванию возлагается на ту сторону, которая могла и должна обеспечить себя доказательствами в соответствии со своими интересами 131. Это видение бремени доказывания получает существенное развитие в современном судопроизводстве (см., например, АПК РФ).

Вопрос бремени доказывания продолжает оставаться одним из наиболее дискуссионных в современном процессуальном праве, а значит, и в теории права, и требует более глубоких общетеоретических и отраслевых научных разработок.

Мы переходим к рассмотрению доказательств, без наличия которых доказывание субъекта принимает форму абсурда. Ранее вопрос «доказательств» рассматривался в аспекте предлагаемого нового термина «доказательственной основы», теперь речь пойдёт о самих доказательствах.