Комментарий к главе 36. "3аем"

Сопоставляя данное определение с ранее существовавшим, предусмотренным ст.252 ГК КазССР, можно отметить следующее:

Во-первых, новый ГК сохраняет положение, согласно которому предметом займа могут выступать как деньги, так и вещи, определенные родовыми признаками.

Во-вторых, сохранено положение, бывшее в свое время дискуссионным, о том, что предмет займа передается заемщику в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление). Следовательно, имущество, являющееся предметом займа, в процессе своего перехода от займодателя к заемщику меняет своего собственника, и заемщик использует это имущество (а равно распоряжается им) в силу права собственности. Эту конструкцию не меняет и то обстоятельство, что в учетных (бухгалтерских) целях проводится различие в собственных и заемных средствах, что связано не столько с определением режима собственности на имущество, сколько с отображением результатов хозяйственной деятельности предпринимателя.

Соответственно этому возврат заемщиком предмета обусловлен не сохранением у займодателя права собственности на данное имущество, а наличием обязательства заемщика по возврату имущества такого же вида, какое было одолжено, т.е. соответствующую сумму денег, если заем имеет денежную форму, либо вещей такого же рода и качества, если заем носит товарную форму. Этим, кстати, заем отличается от договоров хранения и найма, где должник обязан вернуть кредитору именно то имущество, которое получил.

В-третьих, сохранена возможность использования конструкции займа в договорах, исполнение которых связано с передачей денег или вещей, определенных родовыми признаками, где предоставление займа может осуществляться в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров (работ, услуг). Такого рода заем иногда именуют коммерческим кредитом.

Таким образом, заемное обязательство может возникнуть не только из собственно договора займа, но также из договоров, например, купли-продажи или аренды, где оплата товаров или услуг может быть облечена в форму заемного обязательства. В форму займа может быть облечен и долг, возникший при исполнении того или иного договора, что будет означать новацию первоначального обязательства (ст.372 ГК). Естественно, что такая новация может иметь место лишь в том случае, когда обязательство выражено в передаче должником в собственность кредитора денег или вещей, определенных родовыми признаками.

Сохраняя основные черты договора займа, предусмотренные ранее действовавшим законодательством, ГК вместе с тем вносит в него значительные изменения.

Так, если ранее заем однозначно признавался в качестве реального договора, вступающего в силу лишь с момента передачи денег (или вещей) заимодателем заемщику, то новый ГК допускает возможность заключения консенсуального договора займа, при котором он считается заключенным, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.

Вообще-то говоря, займодатель несет определенные обязанности при любом виде договора (и реальном, и консенсуальном). Это так называемые "кредиторские обязанности". Так, он должен выдать по требованию заемщика расписку о возврате последним предмета займа либо вернуть ему оформляющий заем долговой документ (например, расписку заемщика). При невозможности возвращения (например, по причине утраты документа) заимодатель обязан указать на это в выдаваемой им заемщику расписке. Расписка может быть заменена подписью на долговом документе, возвращенном заемщику (п.1 ст.290 ГК). При невыполнении этих обязанностей этих обязанностей заимодатель считается просрочившим, что дает право заемщику приостановить погашение долга (п.3 ст.290 ГК), а также освобождает его от обязанности уплаты вознаграждения за время просрочки заимодателя.

Таким образом, односторонний характер договора займа, являющегося реальным, также весьма условен.

Следует сказать, что конструкцию, обеспечивающую получение заемщиком предмета займа в будущем, можно было организовать и в рамках старого законодательства. Достигалось это с помощью заключения двух самостоятельных договоров, следующих друг за другом по времени: первого - о заключении договора займа в будущем, второго собственно договора займа.

ГК избрал другое решение вопроса, установив конструкцию единого договора займа, который в зависимости от усмотрения сторон может быть как реальным, так и консенсуальным. При этом категория "кредит" характеризует экономическую сущность общественного отношения, опосредующего движение стоимости (в денежной или товарной форме) первоначально от кредитора к должнику, а затем обратно, а категория "заем" обозначает правовую форму этого отношения, в рамках которого осуществляется предоставление предмета займа с возникновением обязательства по его возврату. Иначе говоря, данное общественное отношение с экономической точки зрения является кредитным, а с правовой - заемным.

Сторонами по договору займа выступают займодатель (лицо, предоставляющее предмет займа и имеющее право требовать его возврата) и заемщик (лицо, получившее предмет займа и обязанное его возвратить). Отметим, что ГК вводит термин "заимодатель" вместо употребляемого ранее термина "займодавец" по причине некоторой неблагозвучности последнего.

Заемщиком может быть любое юридическое или физическое лицо. Однако ГК устанавливает, что юридическим лицам и гражданам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности, и такие договоры признаются недействительными с момента их заключения. Данный запрет не распространяется на случаи, когда заемщиками являются банки, имеющие лицензию Национального банка Республики Казахстан на прием депозитов, а также на случаи приема денег в обмен на ценные бумаги, выпуск которых зарегистрирован в установленном порядке (п.3 ст.715 ГК).

Установление этого порядка продиктовано стремлением оградить граждан от махинаций всякого рода "финансовых пирамид". Вместе с тем, следует учитывать, что ограничение распространяется лишь на случаи использования займа в качестве способа осуществления предпринимательской деятельности, под которой понимается инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство). Само понятие "предпринимательская деятельность" означает, что эта деятельность носит достаточно постоянный и систематический характер. Поэтому разовое или эпизодическое взятие денег или вещей, определяемых родовыми признаками, в долг не может рассматриваться в качестве предпринимательства и не влечет последствий в виде признания договора займа недействительным. Рассматриваемый запрет распространяется лишь на заемщиков и не касается займодателей. Предоставление денег взаймы, осуществляемое как юридическими лицами, так и гражданами даже в порядке предпринимательской деятельности не запрещается. Что касается займодателей, то ими могут быть любые лица, включая граждан и некоммерческие организации. Но необходимо иметь в виду, что в соответствии с п.1 ст.206 ГК учреждение, как правило, не вправе самостоятельно отчуждать (а предоставление займа всегда есть акт отчуждения имущества) закрепленное за ним имущество и имущество, приобретенное за счет средств, выделенных ему по смете.

Казенное предприятие вправе быть займодателем только с согласия собственника (п.2 ст.206 ГК).

Государственное предприятие на праве хозяйственного ведения может предоставлять частным предпринимателям займы с выплатой вознаграждения по ним ниже ставки рефинансирования, установленной Национальным банком РК, лишь с согласия собственника или уполномоченного им государственного органа (п.1 ст.200 ГК).

Применительно к договору займа ГК вводит новое понятие "предмет займа". Под этим понимается то, что передано или подлежит передаче взаймы. Предмет займа может иметь денежную или товарную форму.

При денежной форме предметом займа может быть как национальная валюта казахстанский тенге, так и иностранная. Однако в последнем случае заемные операции, особенно с участием зарубежных партнеров, должны производиться с учетом требований законодательства о валютном регулировании и внешних заимствованиях.

При товарной форме предметом займа могут быть только вещи, определяемые родовыми признаками. При этом предметом займа не могут быть вещи, отчуждение которых не допускается (вещи, изъятые из оборота). Не должны им быть и вещи, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо приобретение или отчуждение которых допускается по специальному разрешение (вещи, ограниченно оборотоспособные), если заемщик не относится к числу таких участников или не имеет такого разрешения (п.п.2 и 3 ст.116 ГК). ГК не использует довольно широко применяемое как на практике, так и законодательстве некоторых стран понятие "товарный кредит", который предусматривает обязанность одной стороны предоставить другой стороне взаймы вещи, определенные родовыми признаками, поскольку эта разновидность кредита охватывается общим понятием договора займа.

Возможность предоставления займа в виде вещей, определенных родовыми признаками, ставит вопрос о соотношении договора займа с договором мены. Различие между этими договорами заключается в следующем. Во-первых, предметом договора товарного займа могут выступать только вещи, определенные родовыми признаками; предметом договора мены могут выступать и индивидуально-определенные вещи. Во-вторых, при договоре займа заемщик должен вернуть вещи такого же рода и качества, которые получил взаймы; при договоре мены его предметом выступают разнородные вещи. В-третьих, договор мены с экономической точки зрения является эквивалентным, то есть, стороны обмениваются равными стоимостями; договор займа (если он является возмездным) может быть неэквивалентным, то есть, займодатель за счет вознаграждения получит стоимости больше, чем предоставил заемщику. В-четвертых, при договоре займа право собственности на его предмет возникает у заемщика уже в момент передачи вещи (независимо от того, вернет он долг или нет); при мене, если законодательством или договором не предусмотрено иное, право собственности на обмениваемые вещи переходит к сторонам одновременно после исполнения обязательств передать соответствующие вещи обеими сторонами.

На договор займа распространяются общие правила ГК о форме сделок, предусмотренные ст.ст.151 и 152 ГК.

В соответствии с этим договор займа может быть заключен как в устной, так и письменной форме (простой или нотариальной). Договоры займа, для которых законодательством или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) или иная определенная форма сделки, могут быть совершены устно.

В письменной форме должны быть заключены договоры:

1) осуществляемые в процессе предпринимательской деятельности, если для отдельных видов займов иное специально не предусмотрено законодательством или иное не вытекает из обычаев делового оборота;

2) на сумму свыше двадцати пяти минимальных заработных плат;

3) в иных случаях, предусмотренных законодательством или соглашением сторон. К таким случаям, в частности, относится договор банковского займа, который в соответствии с требованиями ст.728 ГК должен быть заключен в письменной форме. К тому же предоставление банками кредитов является элементом их предпринимательской деятельности, что также требует письменной формы сделки.

Соблюдение письменной формы означает, что договор займа должен быть заключен либо путем составления одного документа, подписанного каждой из сторон, либо путем обмена документами, каждый из которых подписывается стороной, от которой он исходит. К совершению договора в письменной форме приравнивается, если иное не установлено законодательством или соглашением сторон, обмен письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления. К этому перечню примыкают и документы, предусмотренные п.2 ст.716 ГК, согласно которому договор займа признается заключенным в надлежащей письменной форме также при наличии облигации, расписки заемщика или иного документа, удостоверяющего передачу ему заимодателем определенной суммы или определенного количества вещей. К "иному документу" относится, в частности, вексель.

При выборе формы договора займа следует учитывать, что исполнение этого договора всегда происходит в два этапа, разделенных по времени: сперва следует предоставление предмета займа, а затем - его возврат. Поэтому формула "сделка, исполняемая при самом ее совершении", используемая довольно часто ГК в качестве критерия, определяющего форму сделки, к займу не относится. Несоблюдение письменной формы договора займа не является основанием признания его незаключенным, но лишает стороны права в случае спора подтверждать его совершение, содержание или исполнение свидетельскими показаниями. При этом стороны вправе подтверждать указанные обстоятельства письмами или иными, кроме свидетельских показаний, доказательствами. Такими доказательствами могут быть, например, документы о переводе займодателем денег заемщику, письма последнего с просьбой об отсрочке погашения долга, иная личная переписка, подтверждающая факт займа, и т.п. Сказанное относится как к реальному, так и консенсуальному договору займа. Исключением из правила, согласно которому несоблюдение письменной формы договора займа еще не является основанием для признания его незаключенным, выступает договор банковского займа, где несоблюдение указанной формы влечет его недействительность. При характеристике договора обычно отмечалось, что он может быть заключен как на определенный, так и на неопределенный срок. При этом имелся в виду срок возврата предмета займа, так как срок его предоставления зависел от усмотрения займодателя и договором вообще не определялся. Теперь же, поскольку ГК допускает возможность заключения консенсуального договора, возникает вопрос, о каком сроке идет речь: о сроке предоставления предмета займа или же о сроке его возврата. В части срока предоставления предмета займа консенсуальный договор всегда носит определенный характер - в противном случае искажается сама суть данного договора, где заемщик вправе рассчитывать на получение предмета займа в точно означенный срок. Что же касается возврата предмета займа, то договор может быть заключен как с указанием срока, так и без упоминания такового, то есть быть заключенным на неопределенный срок. В соответствии со ст.718 ГК договор займа предполагается возмездным, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором. То есть, в конечном счете договор займа может быть как возмездным, так и безвозмездным, что, кстати, предусматривалось и ранее действовавшим законодательством. Однако сейчас акцент существенно изменился: если ранее договор займа между гражданами всегда должен был быть безвозмездным, а договор между другими субъектами мог быть как безвозмездным, так и возмездным, что определялось специальными нормативными актами, то есть, устанавливалось государством, то теперь вопрос о том, каким быть договору, решают сами стороны. Такой подход отвечает условиям рыночной экономики, где право на извлечение прибыли является существенным ее компонентом, в том числе, право граждан на осуществление индивидуальной предпринимательской деятельности без образования юридического лица и иные способы получения личного дохода.

Возмездность договора займа выражается в том, что заемщик платит займодателю плату за предоставление предмета займа. Практически это выражается в том, что заемщик обязан возвратить займодателю денег (вещей) больше, чем получил в долг. Эта плата традиционно обозначалась термином "проценты", так как обычно рассчитывалась в сотых долях от суммы займа, предоставленного на год. ГК пошел на изменение этого понятия, обозначив плату за предоставление займа термином "вознаграждение (интерес)". Признавая не вполне точным употребление в данном случае понятия "проценты", поскольку оно в своем исконном значении обозначает способ исчисления (сотая доля числа, принимаемого за целое), все же отметим и неудачность, на наш взгляд, новых терминов. "Вознаграждение" производно от слова "награда", что с юридической точки зрения представляет собой односторонний акт, зависящий от волеизъявления награждающего и производимый им в знак каких-то особых заслуг награжденного. Оплачивая предоставление кредита, заемщик не награждает займодателя, а выполняет свою обязанность, вытекающую из двусторонней сделки. Еще более неудачным представляется понятие "интерес", заимствованное из англоязычной юридической терминологии, где им действительно обозначается то, что должник обязан передать кредитору в счет оплаты оказанной им услуги. В русском языке слово "интерес", будучи сходным с англоязычным лишь по фонетическому звучанию, означает внимание, возбуждаемое чем-нибудь значительным, то есть, является категорией, относящейся к психологии и процессу мышления. Интерес можно иметь, его можно вызвать, проявить и даже удовлетворить. Но выплатить интерес невозможно. Поэтому введение его в оборот в англоязычном качестве породит еще большую условность, чем замененный им термин "проценты".

В соответствии со ст.718 ГК размер вознаграждения (интереса), а также порядок и сроки его выплаты устанавливаются договором. Если по договору займа передаются вещи, выплата вознаграждения производится в том случае, когда его размер и форма (денежная или натуральная) предусмотрены договором.

Следовательно, если в договоре товарного займа не упоминается о вознаграждении, то такой договор считается безвозмездным. Но возникает вопрос, какие последствия влечет отсутствие упоминания о вознаграждении в договоре денежного займа? Ответа на этот вопрос ГК не содержит, и произошло это по следующей причине. Дело в том, что в период подготовки проекта ГК предполагалось включить в него норму, согласно которой при отсутствии в договоре денежного займа условия о вознаграждении оно уплачивается в размере ставки рефинансирования, установленной Нацбанком (кстати, именно такое правило содержится в ГК РФ). То есть, намечалось два варианта решения вопроса о последствиях неупоминания в договоре о вознаграждении в зависимости от того, о каком виде кредита идет речь: при денежном займе договор был бы возмездным, при товарном - безвозмездным. Однако в процессе последующей работы над проектом ГК положение о вознаграждении, касающееся денежного займа, в силу своей невыгодности для заемщика было опущено, но в части товарного займа по причине редакционной невычищенности текста осталось. В результате рассматриваемая статья потеряла свою логическую стройность, породив данный вопрос. Отвечая на него по существу, следует, на наш взгляд, сказать: поскольку вопрос о вознаграждении решается соглашением сторон, то отсутствие упоминания о нем в договоре означает, что денежный заем был предоставлен на безвозмездной основе. Статья 718 ГК устанавливает, что если порядок и сроки выплаты вознаграждения (интереса) не установлены договором, то оно выплачивается ежемесячно. Здесь возникает вопрос о последствиях невыплаты вознаграждения в плане начисления на эту сумму уже своего собственного вознаграждения. Отметим, что по законодательству многих стран сумма невыплаченного в установленный срок вознаграждения прибавляется к основному долгу и начисление вознаграждения за последующий период производится с общей суммы, то есть, действует правило о начислении" процентов на проценты". Примерно такой же порядок предусматривает ГК применительно к договору банковского вклада, где невостребованная вкладчиком или невыплаченная банком сумма вознаграждения прибавляется к основной сумме вклада. Однако, поскольку ст.718 ГК подобного порядка не предусматривает, то начисление "вознаграждения на вознаграждение" в качестве императивного правила применяться не может, что, впрочем, не исключает возможности установления такого порядка исчисления вознаграждения непосредственно в договоре. И этим широко пользуются банки при оформлении своих кредитных отношений с заемщиками.

Исполнение договора займа, как уже отмечалось, производится в два разделенных по времени этапа: на первом осуществляется предоставление предмета займа, на втором - его возврат. Если договор является возмездным, то его исполнение включает также выплату вознаграждения.

Каждому этапу ГК посвящает специальную статью. В соответствии со ст.719 ГК предмет займа предоставляется в сроки, в размере и на условиях, предусмотренных договором.

С практической точки зрения важное значение имеет вопрос о моменте предоставления займа, так как именно с этого, во-первых, договор займа, если он реальный, считается заключенным, во-вторых, займодатель признается выполнившим свое основное договорное обязательство, в-третьих, что, пожалуй, самое главное, начинает течь, как правило, срок исчисления вознаграждения, то есть, порождается встречное обязательство заемщика, в-четвертых, у него возникает право собственности на предмет займа. ГК решает этот вопрос следующим образом: предмет займа считается предоставленным в момент передачи его заемщику или зачисления соответствующих денег на его банковский счет.

Таким образом, если заем является товарным, то в соответствии со ст.239 ГК предмет займа считается предоставленным в момент вручения вещей заемщику, а равно сдачи транспортной организации для отправки ему. Если предметом займа выступают деньги в наличной форме, то они считаются переданными в момент их вручения заимодателем заемщику (передача "из рук в руки"). Что же касается денежного займа в безналичной форме, здесь действует специальное правило, установленное ст.719 ГК, - предмет займа считается переданным в момент зачисления денег на банковский счет заемщика. Договором может быть установлен иной порядок определения срока и условий предоставления предмета займа. При этом заемщик, естественно, заинтересован в том, чтобы момент предоставления совпадал с моментом фактического завладения предметом займа, разрыв между которыми может быть довольно значительным, когда, например, передачей признается вручение вещей транспортной организации. Статьей 718 ГК предусмотрено, что заемщик вправе отказаться от получения предмета займа полностью или частично, уведомив об этом займодателя до установленного договором срока его предоставления, если иное не установлено законодательными актами или договором (п.2). Речь идет о договоре займа, который является консенсуальным, и в названной ситуации наделяет заемщика правом на его одностороннее расторжение. Займодатель имеет право на отказ в предоставлении предмета займа в следующих случаях:

а) при невыполнении заемщиком обязанностей по целевому использованию предмета займа, а также обязанностей по обеспечению возможности осуществления заимодателем контроля за таким использованием (п.3 ст.720 ГК);

б) при невыполнении заемщиком обязанностей по обеспечению возврата предмета займа и выплате вознаграждения, а также при утрате обеспечения или ухудшения его условий по обстоятельствам, за которые займодатель не отвечает (п.2 ст.721 ГК);

в) при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата очередной части предмета займа (п.3 ст.722 ГК);

г) при нарушении заемщиком срока, установленного для выплаты вознаграждения (п.4 ст.722 ГК).

Отметим, что во всех названных случаях речь идет о праве займодателя на отказ от исполнения договора соответственно непредставленной части займа, что означает возможность одностороннего досрочного расторжения договора по инициативе заимодателя. При предъявлении займодателем требования о досрочном возврате предмета займа по указанным основаниям он вправе также требовать досрочной выплаты вознаграждения по займу. Кроме того, займодатель имеет право на отказ от предоставления предмета займа (как до начала такого предоставления, так и в период исполнения договора) при наличии оснований, предусмотренных соответствующими общими положениями ГК об обязательствах (например, ст.ст.365, 401 ГК).

ГК не устанавливает специальной ответственности займодателя за непредоставление предмета займа, носящего консенсуальный характер, что, однако, не лишает заемщика права применить ст.353 ГК, предусматривающую ответственность в виде неустойки за неправомерное пользование чужими деньгами. При этом следует учитывать, что ответственность, предусмотренная данной статьей, может применяться лишь применительно к денежному займу, поскольку в ней идет речь об ответственности за неисполнение денежного обязательства. Специальная ответственность за непредоставление предмета займа (как денежного, так и натурального) может быть предусмотрена в договоре. Кроме того, заемщик вправе требовать принудительного исполнения договора, то есть, принудительного предоставления займа. Подчеркнем, что имеется в виду консенсуальный договор займа - при реальном договоре, который признается заключенным с момента передачи предмета займа, обещание лица предоставить заем не порождает ни его обязательства, ни его, соответственно, ответственности за это непредставление. Заем может быть целевым, чему посвящена ст.720 ГК. Отметим, что ранее категория целевого займа была свойственна банковскому кредитованию, являющемуся способом государственного финансирования, а так называемый "бытовой заем" предполагался бесцелевым. Теперь же в качестве общего правила предусмотрено, что заем является бесцелевым и заемщик использует предмет займа (в том числе тратит полученные деньги) по своему усмотрению. Таким образом, целевой заем может иметь место, во-первых, лишь в случае, если это предусмотрено договором, и, во-вторых, в любой сфере кредитования. Исполнение обязательства по возврату предмета займа и выплате вознаграждения может быть обеспечено способами, предусмотренными ГК (п.1 ст.721 ГК). В числе таких способов наибольшее распространение получили на практике (особенно при банковском кредитовании) установление залога имущества (ст.299 ГК), гарантия и поручительство (ст.ст.329 и 330 ГК). Если обеспечение предусмотрено договором, займодатель получает дополнительные права, а заемщик - обязанности. В частности, заемщик обязан предоставить займодателю возможность контроля за обеспеченностью займа, если иное не установлено законодательством или договором.

Соблюдение реальности обеспечения возлагается на заемщика и является его обязанностью. Поэтому в случае непредоставления оговоренного договором обеспечения (непередачи, например, предмета заклада), утраты обеспечения (например, гибели имущества, являющегося предметом залога), ухудшения его условий (например, поручитель объявляет об уменьшении своего уставного капитала) заимодатель вправе отказаться от исполнения договора, потребовать от заемщика досрочного возврата займа и вознаграждения по нему.

Второй стадией исполнения договора займа является возврат предмета займа, что выступает сущностью обязательства заемщика, а равно экономической сущностью любого кредитного отношения. Этим заем отличается от дарения, а также от предоставления имущества в бессрочное пользование. Заемщик обязан возвратить предмет займа, - предусматривает п.1 ст.722 ГК, - в порядке и сроки, предусмотренные договором. Если срок возврата предмета займа договором не установлен (к чему приравнивается определение срока возврата моментом востребования), он должен быть возвращен заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления требования об этом займодателем. Обращает на себя внимание тот факт, что данная норма является императивной, то есть, она не допускает какого-либо иного решения вопроса (например, установления в договоре более короткого срока удовлетворения требования займодателя). Кроме того, в рассматриваемой ситуации не применяется общее правило об исполнении обязательств с неопределенным сроком исполнения, установленное п.2 ст.277 ГК, в соответствии с которым должник обязан исполнить обязательство в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении. Кстати, именно такой срок действовал применительно к договору займа ранее, то есть, положение заемщика в настоящее время несколько улучшено.

Для заемных отношений большое значение имеет вопрос о моменте возврата предмета займа, что не только знаменует исполнение заемщиком своего основного обязательства, но и прекращает собой начисление вознаграждения за пользование этим предметом.

Ст.722 ГК по данному поводу устанавливает следующее: "Если иное не предусмотрено договором, предмет займа считается возвращенным в момент передачи его займодателю или зачисления соответствующих денег на его банковский счет". Данная норма, как мы видим, является диспозитивной. Если заем является товарным или выражен наличными деньгами, то момент передачи определяется по правилам ст.239 ГК. Учитывая, что заем может иметь как денежную, так и товарную форму, ГК допускает возможность исполнения заемщиком с согласия займодателя своего обязательства: по договору займа денег принятием в счет долга вещей; по договору займа вещей принятием в счет долга денег. Если договор займа является возмездным, то его исполнение включает в себя выплату заемщиком займодателю вознаграждения, определенного соглашением сторон. Вознаграждение по договору займа выплачивается в любом согласованном сторонами порядке: однократно (в момент возврата займа или в момент его предоставления, когда предмет займа предоставляется за минусом суммы вознаграждения) либо частями (в рассрочку) в той или иной периодичности. Следует иметь в виду, что вознаграждение выплачивается не до установленного договором срока возврата займа, а до дня его фактического возврата. При этом начисление вознаграждения на предмет займа, не возвращенный в установленный срок, нельзя рассматривать в качестве штрафной санкции за ненадлежащее исполнение заемщиком своего обязательства по договору. Вознаграждение при всех обстоятельствах выполняет с экономической точки зрения лишь одну функцию - функцию "платы за кредит".

Предмет займа, предоставленный без условия о выплате вознаграждения, может быть возвращен досрочно. Предмет займа, предоставленный с условием выплаты вознаграждения, может быть возвращен досрочно с согласия займодателя либо если это предусмотрено договором. Вознаграждение по займу может быть выплачено досрочно в любое время, если иное не установлено договором (части 4 и 5 п.1 ст.722 ГК). Устанавливая эти правила, ГК исходит из того, что заимодатель, вступая в кредитные отношения, заинтересован, во-первых, в своевременном возврате предмета займа, во-вторых, в получении предусмотренного договором вознаграждения, являющегося его доходом, применительно к этому выстраиваются и обязанности заемщика. Досрочный возврат предмета займа, предоставленного без условия выплаты вознаграждения, отвечает интересам как займодателя, так и заемщика: первый скорее восстанавливает свое имущество, второй освобождается от бремени обязательства. Досрочный возврат предмета займа, предоставленного с условием выплаты вознаграждения, приводит к уменьшению его суммы, так как размер вознаграждения зависит, как правило, от продолжительности нахождения предмета займа у заемщика. То есть, при досрочном возврате предмета займа займодатель лишается ожидаемого дохода. Досрочный возврат самого вознаграждения, произведенный по инициативе заемщика и в размере, предусмотренном договором, не ущемляет ничьих интересов и поэтому разрешен законом. При просрочке возврата предмета займа и невыплате вознаграждения по нему следует руководствоваться правилом об очередности платежей, установленном п.2 ст.282 ГК, а именно: сначала заемщик погашает задолженность по выплате вознаграждения, а затем основную сумму долга. При просрочке возврата предмета займа займодатель вправе взыскать с заемщика неустойку, предусмотренную ст.353 ГК, в размере официальной ставки рефинансирования Национального банка Республики Казахстан. Такая же неустойка может быть взыскана и на сумму невыплаченного вознаграждения. При этом следует учитывать, что данная неустойка взыскивается лишь в том случае, когда обязательства заемщика являются денежными. Если заем и вознаграждение по нему имеют товарную форму, указанная неустойка не применяется. Отметим также, что эта неустойка в соответствии с упоминавшейся выше ст.282 ГК выплачивается заемщиком в одной очередности с вознаграждением. Просрочкой исполнения выступает нарушение не только сроков, установленных договором, но и предусмотренных ст.723 ГК сроков удовлетворения требования займодателя о досрочном возврате предмета займа и досрочной выплате вознаграждения.

ГК вводит новую для заемных отношений категорию - оспаривание договора займа "по безденежности" (ст.724 ГК).

Смыслом этого положения является предоставление заемщику права оспаривать утверждение заимодателя о предоставлении предмета займа, доказывая, что этот предмет в действительности не получен им от займодателя или получен в меньшей сумме (количестве), чем указано в договоре. При этом доказательства, которые может предъявить заемщик, опровергая факт передачи ему предмета займа, должны быть скорреспондированы с формой договора - если договор совершен или должен быть совершен в письменной форме, его оспаривание путем свидетельских показаний не допускается. Исключение составляет договор, заключенный под влиянием обмана, насилия, угрозы и тому подобных обстоятельств, предусмотренных ст.159 ГК, доказывание которых в любом случае возможно со ссылкой на свидетелей.

ГК выделяет две особые разновидности договора займа: договор государственного займа и договор банковского займа.

По договору государственного займа заемщиком выступает государство, заимодателем - гражданин или юридическое лицо. Основанием выступления государства в качестве субъекта заемных отношений является ст.111 ГК (если заем является общегосударственным) или ст.112 (если заем местный). Пункт 2 ст.726 ГК устанавливает, что государственные займы являются добровольными. Это исключает выпуск принудительных займов как инструмента финансовой деятельности государства.

К сожалению, в ГК не нашло своего отображения положение о недопустимости изменения государством в одностороннем порядке условий выпущенного займа (конверсия займа), что обычно выражается в отсрочке погашения займа и уменьшении ставки вознаграждения.

Тем не менее, исходя из общего принципа, свойственного гражданскому праву, договор государственного займа не может быть изменен или расторгнут по инициативе государства в одностороннем порядке (ст.401 ГК). Оно, правда, может заложить такую возможность в условиях размещения займа, как это делают, например, банки в договорах банковского вклада, наделяя себя правом изменения размера вознаграждения. Но здесь государство рискует тем, что заем в силу своей неопределенности и рискованности может оказаться не размещенным, то есть, не найдет своих заемщиков.

Договор государственного займа является типичным договором присоединения - заемщик (то есть, государство) не в состоянии согласовать условия предоставления и возврата предмета займа с каждым конкретным займодателем, количество которых может составлять миллионы человек. Поэтому эти условия объявляются государством в одностороннем порядке (причем, в форме соответствующего правового нормативного акта), а другая сторона (заимодатель) в лице конкретного юридического или физического лица принимает данные условия, присоединяясь к предложенному договору в целом (ст.389 ГК). Заключение договора государственного займа происходит путем приобретения займодателем выпущенных государственных облигаций, а также иных государственных ценных бумаг (документарных и бездокументарных), удостоверяющих право займодателя на получение от заемщика предоставленных ему взаймы денег или, в зависимости от условий займа, иного имущественного эквивалента, установленного вознаграждения либо иных имущественных прав в сроки, предусмотренные условиями выпуска в обращение данного займа. Второй особой разновидностью договора займа выступает договор банковского займа.

Отметим, что в практике банковской деятельности применяются самые разнообразные названия договоров, оформляющих предоставление банками кредитов (договор банковской ссуды, договор банковского займа, договор банковского кредита, кредитный договор и т.д.). ГК, следовательно, унифицирует наименование данного договора. Договор банковского займа обслуживает одну из важнейших финансовых сфер - банковское кредитование, что определяет определенные особенности данного договора. Прежде всего, это выражается в субъектном составе договора - в качестве займодателя выступает банк или иное юридическое лицо, имеющее лицензию Национального банка РК на предоставление займов в денежной форме.

Во-вторых, рассматриваемый договор может быть консенсуальным, то есть, он вступает в силу с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным его условиям. Поскольку этот договор должен иметь письменную форму (что составляет его еще одну особенность), практически он считается заключенным, порождая обязанность банка предоставить заем, с момента своего подписания.

Такой характер договора банковского займа дает заемщику возможность в случае непредоставления суммы займа добиваться в установленном порядке, во-первых, принудительного исполнения договора, во-вторых, взыскания с банка в качестве штрафной санкции предусмотренную ст.353 ГК неустойку и убытки, причиненные неисполнением договора. Все это обеспечивает необходимую для заемщика стабильность кредитных отношений, так как под ожидаемый заем может выстраиваться вся его будущая производственная программа, заключаться разнообразные договоры с различными контрагентами, планироваться получение дохода и т.д. Кстати ГК не содержит правила, известного законодательству некоторых стран, согласно которому займодатель вправе отказать в предоставлении займа при наличии обстоятельств, очевидно, свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. Следовательно, по нашему законодательству обязанность займодателя выдать заемщику деньги, предусмотренные договором банковского займа, носит безусловный характер. В то же время сам заемщик не связан столь жестко заключенным им договором - в соответствии с п.2 ст.719 ГК, которая распространяется и на отношения банковского кредитования, заемщик вправе отказаться от получения займа полностью или частично, уведомив об этом банк до установленного договором срока его предоставления, если иное не установлено законодательным актом или договором. Таким образом, в данном случае ГК наделяет заемщика правом на одностороннее расторжение заключенного договора.

Подпункт 4 ст.728 ГК определяет особенности правового регулирования отношений, возникающих в процессе государственного кредитования. Это кредитование осуществляется за счет государственных денежных средств, где займодателем выступает либо государственный банк, либо иной субъект (а им может быть и негосударственная организация), уполномоченный государством на предоставление кредитов за счет средств, выделенных ему по линии того или иного государственного денежного фонда. В регулировании данного кредитования основную роль обычно играют правовые акты, определяющие права и обязанности сторон, круг заемщиков, порядок и условия кредитования, размеры кредитов, порядок погашения задолженности и т.д. Сфера договорного регулирования значительно сокращается. При этом сам договор должен соответствовать предписаниям правового акта, посвященного данному виду государственного кредитования.