§ 2. Прямые ограничении предпринимательской деятельности иностранных лиц.

Понятие прямых ограничений предпринимательской деятельности иностранных лиц, так же, как и косвенных, еще не стало предметом специальных исследований представителей цивилистической литературы. В то же время, высказывается мнение, в соответствии с которым прямые ограничения предпринимательской деятельности состоят только в запрете па осуществление какого-либо из ее видов122.
Как показывает практика, этот вид ограничений предполагает кроме того установление запретов и обязываний су- жаюхцих правовые возможности систематического получения прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг и других иезапрещеииых законом действии. Законодательство Российской Федерации устанавливает прямые Офаничсния практически всех направлений предпринимательской деятельности иностранных лиц, хотя самый большой их сегмент составляют ограничения предпринимательской деятельности, связанной с систематическим получением прибыли от пользования имуществом и продажи товаров. Об этом свидетельствует законодательство, регулирующее различные сферы инвестиционной и внешнеторговой деятельности иностранных лиц.

Анализируя историю развития законодательства об иностранных инвестициях, 11.Г. Доронина пишет, что в 70-х годах прошлого столетия сформировалась гак называемая система «допуска» иностранного капитала. От- мсчается, что эта система предполагает право государства контролировать допуск иностранных инвестиций в страну. Это право является ничем не ограниченным правом государства и вытекает из его суверенитета. Такой контроль может осуществляться как путем выдачи иностранному лицу разрешения на пребывание в стране, гак и посредством использования специальных правил, например, регистрации предприятий с иностранным капиталом. Принятию различных специальных мер допуска иностранного капитала не только в чрезвычайных ситуациях, но и в условиях мирного времени под воздействием иных объективных обстоятельств, принимающему государству ничто не препятствует. В современных условиях принятие различных правил допуска иностранного капитала обусловливается реализацией государством своей экономической политики, которая чаще всего находит выражение в принятии специальных законов об иностранных инвестициях. Особенностью существующих сегодня моделей правового регулирования иностранных инвестиций является их принадлежность к законодательству о конкуренции. В странах, не имеющих закона об иностранных инвестициях, к отношениям с иностранным элементом применяются антимонопольное законодательство и законодательство о конкуренции, а в странах, имеющих закон об иностранных инвестициях, устанавливаются единые принципы регулирования инвестиций, в том числе иностранных в соответствии с методом регулирования, используемым в законодательстве о конкуренции.

Основной проблемой правового регулирования иностранных инвестиций является не их защита, а создание международно-правового механизма регулирования инвестиций, основанного на гармоничном взаимодействии национально-правовых систем. Двусторонние и многосторонние договоры о торговом сотрудничестве являются средством гармонизации правового регулирования иностранных инвестиций. Международные договоры о свободной торговле и о создании экономических союзов способствуют формированию правового режима деятельности иностранных лиц в условиях чужого государства и направлены на либерализацию торговли путем координации регулятивной деятельности государств - участников международных отноше- нии .

Практика правотворчества свидетельствует о том, что нормативно- правовое регулирование инвестиционной деятельности в Российской Федерации идет по пути принятия и совершенствования специальных законодательных актов, регулирующих эту сферу национальной экономики. Так, в условиях суверенной России были приняты законы: от 4 июля 1991 года «Об иностранных инвестициях в РСФСР»123, ог 9 июля 1999 года «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»124, ог 2 апреля 2008 года «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства»125 и др. Таким образом в настоящее время Россия принадлежит к странам, которые имеют специальные законы об иностранных инвестициях, как и большинство развивающихся государств126.

В соответствии с принятым в 1991 году Законом РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» предусматривались следующие ограничения инвестиционной деятельности иностранных лиц: число участников предприятий с иностранными инвестициями ограничивается только лицами, которые имеют статус иностранных инвесторов; оплата долей участия иностранного инвестора в существующем предприятии допускается только в денежной форме, но не п форме имущества (ст. 35). Кроме того, предусматривалось, что ограничения инвестициоЕшой деятельности иностранных лиц могут быть установлены только в этом законе. Однако уже через несколько лет эти ограничения признавались устаревшими, экономически неоправданными, не отражающими потребности национальной экономики России, препятствующими привлечению иностранных инвестиций в страну1.

Закон Российской Федерации от 9 июля 1999 года «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» устанавливает, что дочерние и зависимые общества коммерческой организации с иностранными инвестициями нс пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, предусмотренными законом при осуществлении ими предпринимательской деятельности (п. 4 ст. 4). Сделки, которые совершаются иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями и з результате которых приобретается право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставной капитал российского хозяйственного общества, или иная возможность блокировать решения органов управления такого хозяйственного общества, подлежат предварительному согласованию в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (ч. 4 ст. 6). В отличие от предыдущего, Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999 года предусматривает возможность установления ограничений инвестиционной деятельности иностранных лиц и другими законодательными актами. Об этом свидетельствует положение пункта 4 статьи 9, в соответствии с которым гарантии от неблагоприятного для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями изменения законодательства России, предусмотренные статьей 9 закона, не распространяются на изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты России, или принимаемые законы и иные нормативные правовые акты России в целях защиты основ конституционного строя, нравсгвениости, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 4 ст. 9). Таким образом получается, что закрепляя данное положение законодатель не только придает обратную силу законам, ухудшающим правовой режим предпринимательской деятельности иностранных лиц, но и допускает возможность установления ограничений их деятельности подзаконными нормативно-правовыми актами.

В процессе сравнительного анализа понятий инвестиционной деятельности. содержащихся в законах «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации» (ст. 1) и «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (ст. 2), некоторые авторы высказывают ряд критических соображений, имеющих прямое отношение к проблеме ограничений предпринимательской деятельности иностранных лиц. В частности, отмечается, что первое определение расширяет сферу инвестиционных вложений иными видами деятельности помимо предпринимательской (формулировка «или» вместо «и»), а второе, напротив, ее ограничивает только предпринимательской деятельностью. Таким образом, при сравнении этих определений между собой можно сделать вывод, что Закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации» определяет' понятие «инвестиции» более широко, нежели Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», согласно которому вложение имущества в деятельность, не связанную с извлечением прибыли, к инвестициям не относится. Получается, что иностранные инвесторы ограничены в своих правах, так как в отличие от российских инвесторов им доступно вложение средств только в предпринимательскую, а не в любую деятельность1. Подобное ограничение прав иностранных инвесторов расценивается как необоснованное, поскольку законы развивающихся стран, к которым относится и современная Россия, п большинстве своем нацелены на привлечение дополнительных средств в экономику. Российский же закон хотя и предоставляет иностранным инвесторам повышенные льготы, но все- таки регламентирует лишь узкий круг отношений, возникающих в процессе вложения иностранных инвестиций2.

1 См.: Кучер Л.. Никитин М. Новый закон «Об иностранных инвестициях н Российской Федерации» - Законодательство и экономика, 2000, № 1; Коркосва С. К понятию «инвестиции». Хозяйство и право, 2008» № 12, с. 22-23.

л

Корнссна С. Указ. работа, с. 23.

Думается, что автор приведенного положения из верной посылки делает логически ошибочный вывод. Анализируемый закон действительно связывает инвестиционную деятельность иностранЕшх лиц только с легальным определением понятия предпринимательской деятельности. Однако это не означает, ч го им запрещено инвестировать проекты, которые не связаны с систематическим получением прибыли, а направлены на достижение общественно полезных целей. Об этом косвенно свидетельствует положение пункта 2 части 2 статьи 1 закона, в котором специаль-но подчеркивается, что его действие не распространяется па отношения, связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации.

Анализируемым законом устанавливаются также ограничения, связанные с лишением иностранных инвесторов, не выполняющих своих обязательств, отдельных льгот, предоставляемых им законом (п. 5 ч. 4 ст. 9), установлением предельного срока стабильности для иностранного инвестора условий и режима осуществления инвестиционного проекта (п. 2 ст. 9).

Значительное внимание общественности привлек Закон Российской Федерации от 2 апреля 2008 года «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». До принятия этого закона ограничения иностранных инвестиций в ряде отраслей, по словам заместителя Председателя Правительства Российской Федерации Кудрина, происходили «негласно». Ограничения иностранных инвестиций были и раньше, но они сильно размыты по отраслевым законам. Гак, Законом Российской Федерации «О государственном регулировании развития авиации» установлено, что иностранное лицо может владеть авиационным предприятием не более чем на 25 процентов. При подготовке закона имелось в виду ограничить возможность иностранных лиц «заказывать музыку», поставив под строгий государственный контроль псе сделки, благодаря которым ино- странные инвесторы могли бы приобретать контрольный пакет акций тех предприятий, которые в России считаются стратегическими. По словам председателя Комитета Госдумы по строительству и земельным отношениям М. Шаккума, закон, с одной стороны, обеспечит защиту национальных инвесторов Российской Федерации, а, с другой, - создаст условия для формирования предсказуемого и прозрачного делового климата для иностранных инвестиций. Этот закон, считает Председатель Правительства Российской Федерации В.В. Путин, не запрещает, а создает максимально прозрачные и понятные процедуры для иностранных инвесторов. В этом его основная цель127. Как заявил Председатель Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации Б.Грызлов, этот закон является элементом зашиты наших стратегических отраслей от участия иностранного капитала, преградой в управлении ими128.

В соответствии с Законом от 2 апреля 2008 года «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации не вправе: совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства; без предварительного согласования с уполномоченным органом государственной власти совершать сделки, порождающие право прямо или косвенно распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, или иную возможность блокировать решения органов управления таких хозяйственных обществ, либо право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и осуществляющих геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения. Перечисленные положения применяются также к сделкам, совершенным за пределами территории Российской Федерации (ст. 2). В статье 7 перечисляются более десяти разновидностей сделок, подлежащих предварительному согласованию.

Уместно отметить, что аналогичные ограничения предусматриваются и межгосударственными договорами. Например, в приложении к Договору Российской Федерации и CILIA «О поощрении и взаимной защите капиталовложений» указаны отрасли и сферы деятельности, капиталовложения в которые инвесторами другой стороны могут быть запрещены или ограничены на основе национального законодательства. Американский перечень состоит из 18 позиций, включающих, в частности, такие отрасли и сферы деятельности, как воздушный транспорт, океанское и прибрежное судоходство, страхование, банковская деятельность, пользование землей и иными природными ресурсами. Российский перечень включает о себя 17 позиций и по своему профилю во многом аналогичен американскому. К моменту вступления Договора в силу стороны заканчивают процедуру извещения друг друз а обо всех законах, устанавливающих конкретные изъятия из недискриминационного режима в пределах отраслей и сфер деятельности, перечисленных в приложении к Договору. Стороны имеют право устанавливать в будущем новые, дополнительные изъятия в рамках перечисленных в приложении отраслей и сфер деятельности, что не должно, однако, нести к ухудшению условий функционирования уже существующих капиталовложений и распространяться на осуществленные ранее инвестиции129.

Положения Закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», подверглись серьезной критике со стороны Н.Н. Вознесенской, которая приходит к парадоксальному выводу о том, что он нс только не охраничивает допущение иностранного капитала в стратегические сферы национальной экономики России, но разрешает установление иностранного контроля над хозяйственными обществами стратегического значения. Автор, в частности, отмечает, что провозглашенная в законе задача ограничения иностранного инвестора вполне правомерна и соответствует международной практике. Позитивным новшеством з-акона признается признание иностранными инвесторами организации. находящейся под контролем иностранного инвестора, поскольку именно тот, кто имеет контроль, определяет всю деятельность организации. Главный недостаток закона, по мнению автора, состоит в том, что он не ограничивает иностранный капитал в хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение, а лишь усложняет доступ в такие общества, нс запрещает контроль над такими обществами, а лишь усложняет процедуру его приобретения пу-

"5

тем предварительного согласования с исполнительным органом государства". «Шок, недоумение и множество вопросов «вызывает у автора и анализ статьи, закрепляющей виды деятельности, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Из ее содержания следует, что закон фактически допускают иностранный капитал в святая святых - в сферу обороны, к ядерным установкам, вооружению». Это свидетельствует о том, что принятый закон очень опасен и не имеет аналогов в международной практикеНаряду с приведенной позицией, некоторые

эксперты, напротив, высказывают опасения, что данный закон может привес-

~ 2 ти к ограничению иностранных инвестиции в российскую экономику .

Представляется, что существование диаметрально противоположных оценок рассматриваемого закона в значительной степени объясняется технико-юридической эквилибристикой, создающей сложности усвоения и толкования его содержания даже для профессиональных юристов. Например, в пункте 2 статьи 2 закона, посвященной регулируемым отношениям, говорится, что «иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе создание на территории Российской Федерации, не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Наряду с этим в статье 4 - «Условия совершения сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или групп лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение» записано; «совершение сделок, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, допускается при наличии решения о предварительном согласовании таких сделок... оформляемого федеральным органом исполнительной власти...». Получается, что норма пункта 2 статьи 2 закона запрещают иностранным инвесторам установление контроля над хозяйствен- ными обществами, имеющими стратегическое значение, а статья 4 разрешает при условии их согласования с федеральным органом исполнительной власти. Можно, конечно, предположить, что запрет на совершение таких сделок распространяется только на иностранные государства, международные организации и находящиеся под их контролем организации, то лишь на часть субъектов., относимых законом к понятию иностранных инвесторов, но в этом случае остается неясным, почему статьи 4 закона обязывает согласовывать совершение таких сделок всех иностранных инвесторов. Подобные «юридические ляпы», перечень которых можно было бы с успехом продлить, представляется абсолютно недопустимым, особенно в законе, регулирующем столь важную для безопасности государства сферу общественных отношений.

Ограничения инвестиционной деятельности иностранных лиц содержатся и в других законодательных актах. В соответствии с Законом Российской Федерации от 21 февраля 1992 года (в ред. 1995-2008 гг.) «О недрах», при определении порядка и условий проведения конкурсов или аукционов на право пользования участками недр федерального значения, за исключением участков недр федерального значения континентального шельфа Российской Федерации и участков недр федерального значения, расположенных на территории Российской Федерации и простирающихся па ее континентальный шельф, по представлению федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке и реализации государственной политики в области обороны и (или) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности могут устанавливаться ограничения допуска к участию с таких конкурсах или аукционах, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации, юридических лиц с участием иностранных инвесторов. Объявления о предстоящих конкурсах или аукционах относительно участков недр федерального значения должны содержать сведения об ограничении допуска к участию и таких конкурсах иди аукционах (ст. 13.1.).

Если в процессе геологического изучения недр, осуществляемого пользователем недр, являющимся юридическим лицом с участием иностранных инвестором или иностранными инвесторами, открыто месторождение полезных ископаемых, по своим характеристикам отвечающее требованиям отдельных участков недр федерального значения, Правительством Российской Федерации может быть принято решение об отказе в предоставлении права пользования участком недр дли разведки и добычи полезных ископаемых на данном участке недр федерального значения такому лицу. В случае осуществления геологического изучения недр решение о прекращении права пользования участком недр для разведки и добычи полезных ископаемых на данном участке недр федерального значения может быть принято при возникновении угрозы обороне страны и безопасности государства. Порядок принятия таких решений устанавливается Правительством Российской федерации (ст. 2.1.).

В соответствии с Законом Российской Федерации от 6 декабря 1995 года (в ред. 2008 г.) «О соглашениях о разделе продукции» стороны должны предусматривать в соглашении условно о том, что не менее 70 процентов технологического оборудования в стоимостном выражении для добычи полезных ископаемых, их транспортировки и переработки, приобретаемого и (или) используемого инвестором для выполнения работ по соглашению, должно быт ь российского происхождения (п.2.ст. 7). Соглашением, в частности, предусматриваются обязательства инвестора по предоставлению российским юридическим лицам преимущественного права на участие в работах по соглашению в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков или в ином качестве па основании договоров с инвесторами (п.2 ст. 7). В соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством Рос- сии отказ, государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения (ст. 23). Возникающие у иностранного инвестора затраты учитываются отдельно и возмещаются инвестору компенсационной продукцией. Материалы и оборудование считаются российского происхождения, если они изготовлены российскими юридическими лицами и (или) гражданами на территории России из узлов, комплектующих и конструкций не менее чем на 50 процентов в стоимостном выражении произведенных на территории России российскими фажданами или юридическими лицами.

Высказывается предположение, что значительная часть подобных условий договора о разделе продукции будет исключена из Закона «О соглашениях о разделе продукции», поскольку ряд его положений носит явно протекционистский характер, предоставляя российским производителям повышенные преференции и льготы. Одним из таких положений является, например, обязанность инвесторов закупать преимущественно оборудование и материалы российских компаний. В случае присоединения Российской Федерации к Всемирной Торговой организации (ВТО) такие положения теряют силу или должны быть приведены в соответствие с принципами ВТО. Ло.чзимо Г енерального Соглашения по тарифам и торговле 1994 года нормативно- правовую базу деятельности ВТО и взаимодействия ее участников образуют еще несколько соглашений. В их числе нет специального акта, который бы регулировал отношения в сфере недропользования. Однако есть ряд соглашений, посвященных антидемпинговым вопросам, компенсациям, субсидиям в сфере инвестирования, которые затрагивают правоотношения, складывающиеся при разведке и добыче минеральиого сырья130.

Ограничения предпринимательской деятельности иностранных лиц, связанной с систематическим получением прибыли от продажи товаров устанавливаются Законом Российской Федерации от 21 ноября 2003 года «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»131.

Закон допускает в исключительных случаях возможность установления огра- ничений импорта сельскохозяйственных товаров или биологических ресурсов, ввозимых в Российскую Федерацию, если необходимо: сократить производство или продажу аналогичного товара российского происхождения; сократить производство или продажу товара российского происхождения, который может быть непосредственно заменен импортным товаром, если в Российской Федерации не имеется значительного производства аналогичного товара; снять с рынка временный излишек товара российского производства путем предоставления имеющегося излишка такого товара некоторым группам российских потребителей бесплатно или по ценам ниже рыночных; снять с рынка временный излишек товара российского происхождения, который может быть непосредственно заменен импортным товаром, если в Российской Федерации не имеется значительного производства аналогичного товара, путем предоставления имеющегося излишка такого товара некоторым группам российских потребителей бесплатно или по ценам ниже рыночных; ограничить производство продуктов животного происхождения, производство которых зависит от импортируемого в Российскую Федерацию товара, если производст во в Российской Федерации аналогичного товара является относительно незначительным (п.2.ст. 21).

Количественные ограничения импорта товара применяются вне зависимости от страны происхождения товара, если иное не предусмотрено законом. В случае, сели при установлении количественных Офаничений импорта товара производится распределение долей импорта товара между заинтересованными иностранными государствами, принимается во внимание предыдущий импорт товара из таких государств. Сформулированные выше положения могут не применяться в отношении товара, происходящего из иностранного государства (групп государств), с которыми у Российской Федерации нет взаимных договорных обязательств о предоставлении режима, но менее благоприятного, чем режим, предоставляемый другим государствам, или группам государств (п.1, 2, 3 ст. 22).

Правительству Российской Федерации делегируется право вводить меры ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью (ответные меры) в случае если иностранное государство: не выполняет принятые им по международным договорам обязательства в отношении Российской Федерации; предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований или российских лиц либо политические интересы Российской Федерации, в том числе меры, которые lie обоснованно закрывают российским лицам доступ на рынок иностранного государства или иным образом необоснованно дискриминируют российских лиц; не предоставляет российским лицам адекватную и эффективную защиту их законных интересов в этом государстве, например защиту от антиконкурентной деятельности других лиц; не предпринимает разумных действий для борьбы с противоправной деятельностью физических или юридических ниц этого государства на территории Российской Федерации (п. 1 ст.40).

В целях защиты прав и интересов потребителей, противодействия недобросовестной практике искажения сведений об импортируемых в Российскую Федерацию товарах, и том числе занижения их стоимости, Правительство Российской Федерации вправе вводить предотгрузочиую инспекцию, включая выдачу сертификата о прохождении предотгрузочной инспекции, в отношении отдельных видов товаров, импортируемых в Российскую Федерацию. Пред отгрузочная инспекция вводится в отношении отдельных видов товаров на срок, не превышающий трех лет. Предотгрузочная инспекция - это проверка качества, количества, цены, включая ее финансовые условия, и (или) правильности кодирования для таможенных целей товаров, предназначенных для импорта в Российскую Федерацию (ст. 2). При решении вопроса о целесообразности продления срока осуществления предотгрузочной инспекции Правительство Российской Федерации обобщает и анализирует практику и результаты применения данной меры (ст. 28). Товарам, происходящим из иностранного государства или групп иностранных государств, не имеющих международных договоров с Российской Федерацией о предоставлении товарам российского происхождения национального режима этих государств, может предоставляться иной режим регулирования, нежели для российских товаров (п. 4 ст.29). Однако, в законе, почему-то, дается определение «менее благоприятного режима», только в отношении внешней торговли услугами. Для этого даже выделена статья 34 - Национальный режим в отношении торговли услугами. В ней записано, что «иностранным исполнителям» услуг предоставляется режим не мен.ее благоприятный, чем режим, предоставляемый российским исполнителям услуг на территории России. Режим считается менее благоприятным, если он изменяет условия конкуренции в пользу российских исполнителей услуг или оказываемых ими на территории России услуг по сравнению с аналогичными иностранными исполнителями услуг. В разделе, посвященном внешней торговле товарами, такая статья и определение понятия менее благоприятного режима отсутствуют. Вместо этого в статье 22 данного раздела, посвященной недискриминационному применению количественных ограничений говорится, что установление таких ограничений допускается в отношении экспорта и (или) импорта товара, если они применяются вне зависимости от страны происхождения товара.

Указанные ограничения могут не применяться в отношении товара, происходящего из иностранного государства (групп государств), с которыми у Российской Федерации нет взаимных договорных обязательств о предоставлении режима не менее благоприятного, чем режим, предоставляемый другим госуда]>ствам или группам государств.

Установлен специальный, разрешительный порядок осуществления внешнеэкономических операций, предусматривающих вывоз из Российской Федерации и (или) передачу контролируемых товаров и технологий (включая передачу товаров и технологий в виде отдельных компонентов) иностранному лицу любым способом (включая пересылку в почтовых отправлениях или передачу технологий в форме технических данных но электронным каналам связи), ввоз в Российскую Федерацию контролируемых товаров, а также транзит через территорию Российской Федерации взрывчатых материалов промышленного назначения. При осуществлении внешнеэкономических операций, предусматривающих передачу иностранному лицу контролируемых товаров и технологий в форме технических данных, российский участник внешнеэкономической деятельности должен предоставить в Федеральную службу по техническому и экспортному контролю перечень документов, подтверждающих обязательства иностранного лица не использовать эти товары и технологии для создания вооружении и военной техники132.

К товарам и технологиям, контролируемым в целях обеспечения национальной безопасности, в частности, относятся системы, материалы, испытательное, контрольное и производственное оборудование, программное обеспечение, используемые в энергетике, в обработке испытуемых материалов, электронике, телекоммуникации и обработке информации, навигации и авиационной электронике, в морском деле, транспорте, защите от поражающих воздействий и дрЛ

При осуществлении внешнеэкономических операций, предусматривающих передачу иностранному лицу контролируемых микроорганизмов, токсинов, оборудования и технологий в форме технических данных, российский участник внешнеэкономической деятельности дополнительно предоставляет в федеральную службу по техническому и экспортному контролю следующие документы: документ (сертификат), содержащий обязательства конечного пользователя, если они отсутствуют в договоре (контракте, соглашении); документ уполномоченного органа государства конечного пользования133.

Законом Российской Федерации от 22 декабря 2006 года «О специальных экономических мерах» предусматривается «запрещение внешнеэкономически х операций или установление ограничений на их осуществление», в отношении иностранного государства и(или) иностранных организаций и граждан, а также лиц без гражданства, постоянно проживающих на террито- рии иностранного государства (ч. 3 п. 2 ст. 3)\

Закон Российской Федерации от 2 декабря 1990 года (в ред. 1996-2008 гг.) «О банках и банковской деятельности»1 устанавливает, что для государственной регистрации кредитной организации с иностранными инвестициями и филиала иностранного банка и получения ими лицензии на осуществление банковских операций помимо документов, предусмотренных для регистрации российских кредитных организаций, дополнительно предоставляются дополнительные документы. Иностранное юридическое лицо предоставляет: решение об участии н создании кредитной организации на территории России либо об открытии филиала банка; документ, подтверждающий регистрацию юридического лица, и балансы за три предыдущих года, подтвержденные аудиторским заключением; письменное согласие соответствующего контрольного органа страны его местопребывания на участие в создании кредитной организации на территории России или на открытие филиала банка о тех случаях, когда такое разрешение требуется по законодательству страны его местопребывания. Иностранное физическое лицо предоставляет подтверждение первоклассным (согласно международной практике) иностранным банком платежеспособности этого лица (ст. 17).

Кроме этого, ряд дополнительных требований предъявляется к созданию и деятельности кредитных организации с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков. Так, размер (квота) участия иностранного капитала в банковской системе России устанавливается федеральным законом по предложению Правительства России, согласованному с Банком России. Указанная квота рассчитывается как отношение суммарною капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиалов иностранных банков к совокупному уставному капиталу кредитных организаций, зарегистрирован- ных на территории Российской Федерации (ч:. 1 ст. 18). Банк России прекращает выдачу лицензий на осуществление банковских операций банкам с иностранными инвестициями, филиалами иностранных банков при достижении установленной квоты (ч. 2 ст. 18).

Банк России имеет право наложить запрет на увеличение уставного капитала кредитной организации за счет акций (долей) в пользу нерезидентов, если результатом указанного действия является превышение квоты участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации (ч.З, ст. 18). Банк России вправе по согласованию с Правительством России устанавливать для кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков ограничения на осуществление банковских операций, если в соответствующих иностранных государствах в отношении банков с российскими инвестициями и филиалов российских банков применяются ограничения в их создании и деятельности (ч. 4 ст. 18). Кроме того, Банк России имеет право устанавливать дополнительные требования к кредитным организациям с иностранными инвестициями и филиалом иностранных банков относительно порядка представления отчетности, утверждения состава руководст ва и перечня осуществляемых банковских операций (ч. 5. ст. 38).

Российское государство готово пойти также на серьезные уступки российским банкам вплоть до запрета деятельности на территории России филиалов зарубежных банков. Такие приоритеты в банковской сфере были обозначены на совещании «О роли банковского сектора в решении задач социально-экономического развития регионов», состоявшемся 14 декабря 2005 года в Новосибирске под председательством Президента России В.В. Пу гина. В действительности сегодня в России нет ни одного филиала иностранного банка, но есть 48 банков с иностранным капиталом более 50 процентов. Все они находятся под контролем Центробанка, рабогают по российским законам и платят налоги в бюджет России. К ним этот запрет не имеет отношения134.

В соответствии с Законом Российской Федерации от 22 декабря 2006 года «О специальных экономических мерах» предусматривается возможность запрещения или ограничения финансовых операций в отношении иностранных организаций и граждан, а также лиц без гражданства, постоянно проживающих на терри тории иностранного государства (ч. 2 п. 2 ст. 3)\

Действующим законодательством устанавливаются и ограничения предпринимательской деятельностью иностранных лиц, связанной с оказанием различных услуг, выполнением работ. Например, в соответствии с Воздушным кодексом Российской Федерации иностранные авиационные предприятия, международные эксплуатационные агентства и иностранные индивидуальные предприниматели не имеют права: принимать на территории Российской Федерации не борт воздушных судов пассажиров, багаж, грузы и почту для воздушных перевозок на территорию иностранного государства или перевозить их на территорию российской Федерации с территории иностранного государст ва, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации или выданными в порядке, установленном правительством Российской Федерации, разовыми разрешениями уполномоченного органа в области гражданской авиации; принимать па территории Российской Федерации на борт воздушных судов пассажиров, багаж, грузы и почту для воздушных перевозок в пределах территории Российской Федерации без разрешений уполномоченного органа в области гражданской авиации, выдаваемых в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (п. 5 ст. 63 ВК РФ).

Закон российской Федерации от 20 декабря 2006 года «О государственном регулировании деятельности но организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»135 устанавливает, что организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (п. 1 ст. 6). Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает критерии (основания) охраны исключительного права исполнителя (ст. 1321). В качестве одного из таких критериев закрепляется критерий гражданства Российской Федерации. Отмечается, что исключительное право на исполнение действует па территории Российской Федерации, в частности, когда исполнитель является граждани- ном Российской Федерации. При JTOM охрана смежных прав иностранных физических и юридических лиц представляется правообладателям в странах - участницах международных договоров при соблюдении одновременно следующих условий: объекты смежных прав не перешли в общественное достояние в стране их происхождения; объекты смежных прав не перешли в об- тсствеЕшое достояние в Российской Федерации. Аналогичные ограничения прав иностранных лиц предусматривают также статьи кодекса, закрепляющие действие исключительных прав на фонограмму (ст. 1328 ГК РФ), на сообщение радио- или телепередачи (ст. 1332 ГК РФ), права изготовителя базы данных (ст. 1336 ГК РФ), права публикатора на произведение (ст. 1341 ГК РФ) на территории Российской Федерации.

Рассмотренными выше положениями российского законодательства проблема оптимизации ограничений предпринимательской деятельности, конечно же, далеко не исчерпывается. Об этом3 в частности, свидетельствуют многочисленные публикации, в которых обращается внимание на существо- ванне и других ее аспектов пока еще не нашедших законодательного решения. Например, поднимается проблема засилья алкогольной и табачной отраслей экономики Российской Федерации иностранным капиталом. Отмечается, в частности, что вытесняемые со своих национальных рынков табачные и алкогольные компании пришли в Россию. Сегодня «Беломорканал», «Прима», «Ява» только по вывескам российские, а в действительности это полностью иностранный капитал. Транснациональные компании стремятся во что бы то ни стало создать в России некий оазис для табачного беспредела Они травят россиян, изживают их генофонд. Страдают и российские табачные компании» производящие всего S процентов табачных изделий136.

Обращается внимание на необходимость ограничения доступа иностранных лиц к создаваемым в России инновационным технологическим решениям. Показывается, что в России инновационно активных компаний меньше 10 процентов, а за рубежом - больше половины. Более 90 процентов технологических решений п России находится н режиме простой информации. Они не являются объектами гражданского оборота, их нельзя передать или продать. Поэтому большего вреда для России, чем экспорт «сырых знаний» нет. Незапатентованные идеи эксплуатируются зарубежными производителями, которые создают на их основе современные технологии, а потом продают их России. В мире запатентовано 10 тысяч идей, связанных с нано- технологиями. Из них 2030 патентов выдано в России. Но 2 тысячи из них выдано иностранным компаниям и только 30 - отечественным правообладателям. Это значит, что рынок, на который государством выделено 200 миллиардов рублей, уже очерчен «красными флажками» иностранных патентов137. Обосновывается целесообразность более широкого использования законодательных ограничений для защиты от внешних поставщиков отечественных производителей в области металлургии, машиностроения, ссльхозпроизвод- ства, морского грузопотока138.

Проведенный анализ позволяет сформулировать следующие выводы.

Законодательство Российской Федерации устанавливает прямые ограничения практически всех направлений предпринимательской деятельности иностранных лиц. Наибольший их сегмент составляют ограничения предпринимательской деятельности, связанной с систематическим получением прибыли от пользования имуществом в форме инвестирования и продажи товаров.

Инвестиционная деятельность иностранных лиц в Российской Федерации регулируется специальными нормативно-правовыми актами, в том числе законами от 9 июля 1999 года (в ред. 2002-2008 гг.) «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», от 2 апреля 2008 года «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» и др. Действующее законодательство устанавливает, в частности, следующие ограничения инвестиционной деятельности иностранных лиц: не распространяет правовую защиту, гарантии и льготы на дочерние и зависимые общества коммерческой организации с иностранными инвестициями; придает обратную силу законодательным актам, сужающим сферу некоторых гарантий от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора законодательства Российской Федерации; лишает иностранных инвесторов, не выполняющих своих обязательств, отдельных льгот, предоставляемых им законом; устанавливает предельный срок стабильности для иностранного инвестора условий и режима осуществления инвестиционного проекта; устанавливает запретительно-разрешительный порядок заключения сделок, в результате которых иностранный инвестор приобретает возможность осуществления контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства; сужает возможности участия иностранных инвесторов в конкурсах и аукционах на право пользования участками недр федерального значения; обязывает иностранных инвесторов предусматривать в соглашении о разделе продукции преимущественное использование технологического оборудования российского происхождения, предоставление российским юридическим лицам преимущественного права на участие в работах по соглашению в качестве подрядчиков поставщиков, перевозчиков или в ином качестве.

Ограничения иностранных инвестиций в Российской Федерации не

распространяются на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации для достижения определенной общественно полезной цели, в том числе образовательной, благотворительной, научной или религиозной, которые регулируются законодательством о некоммерческих организациях.

Законодательство, регулирующее инвестиционную деятельность иностранных лиц не лишено недостатков. Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» не только придаст обратную силу нормам права, ухудшающим правовой режим инвестиционной деятельности иностранных лиц, но и допускает возможность ее ограничения подзаконными нормативно- правовыми актами (ст. 9). Технико-юридическое закрепление 01раничений предпринимательской деятельности иностранных лиц, используемое в Законе «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства», допускает различное и даже диаметрально противоположное толкование устанавливаемых ограничений в качестве факторов, как сдерживающих привлечение иностранных инвестиций, так и оставляющих возможность установления иностранного контроля в сферах национальной экономии, имеющих стратегическое значение (п. 2 ст. 2, ст. 4 и др.). Спорным выглядит ограничение возможности иностранных инвесторов использовать для добычи полезных ископаемых импортное технологическое оборудование, установленное законом «О соглашениях о разделе продукции» (п. 2 ст. 7).

В сфере законодательного регулирования внешней торговли предпринимательская деятельность иностранных лиц ограничивается посредством: установления в исключительных случаях количественных ограничений импорта сельскохозяйственных товаров или биологических ресурсов, ввозимых в российскую Федерацию; принятия ответных мер ограничения торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью; введения на определенный срок предотгрузочиой инспекции отдельных видов импортных товаров, состоящей в проверке их качества, количества, цены; нспредоетавления национального режима товарам государств, не имеющих международных договоров с Российской Федерацией о предос тавлении такого режима; установления специального (разрешительного) порядка осуществления внешнеэкономических операций, предусматривающих передачу иностранному лицу контролируемых товаров; применение в качестве специальных (ответных) экономических мер запрещений или ограничений внешнеэкономических операций, осуществляемых иностранными лицами. В Законе «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» понятие «менее благоприятный режим» используемое в отношении внешней торговли услугами, отсу тствует в разделе, посвященном внешней торговле товарами (ст. 34,22 и др.).

В сфере банковской деятельности иностранных лиц в качестве ее ограничений предусматривается: предоставление дополнительных документов для государственной регистрации кредитной организации с иностранными инвестициями и филиала иностранного банка и получения ими лицензии на осуществление банковских операций; установление размера (квоты) участия иностранного капитала в банковской системе Российской федерации; наложение запрета на увеличение уставного капитала кредитной организации за счет средств нерезидентов; ограничение банковских операций для кредитных организаций с иностранными инвестициями и филиалов иностранных банков в качестве ответных мер; установление дополнительных требований к кредитным организациям с иностранными инвестициями и филиалам иностранных банков к порядку предоставления отчетности, утверждения состава руководства и перечня осуществления банковских операций.

Действующее законодательство устанавливает и другие прямые oipa- ничения предпринимательской деятельности иностранных лиц, в том числе связанной с оказанием услуг, выполнением работ и др. 156

<< | >>
Источник: ШУГАЕВ Дмитрий Валентинович. ОГРАНИЧЕНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ ПО РОССИЙСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ / Диссертация / Москва. 2009

Еще по теме § 2. Прямые ограничении предпринимательской деятельности иностранных лиц.:

  1. § 3* Истоки и развитие категории предпринимательская деятельность
  2. § 2. Юридические лица в торговой (предпринимательской) деятельности во второй половине XIX в. - начале XX в.
  3. § 3. Становление и развитие института юридического лица с участием иностранного капитала
  4. 3. Преступления, посягающие на установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности
  5. 12.5. Антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности
  6. §2. Специфика правового регулирования участия иностранных компаний в предпринимательской деятельности России через их обособленные подразделения.
  7. §2. Разрешения на открытие обособленных подразделений иностранных компаний и процедуры их аккредитации.
  8. §3. Запреты и изъятия ограничительного характера на участие иностранных компаний Б отдельных сферах предпринимательской деятельности в России.
  9. § 1. Социальная сущность ограничений предпринимательской деятельности иностранных лиц.
  10. § 2. Юридическая сущность ограничений предпринимательской деятельности иностранных лиц.
  11. § 1. Объекты ограничений предпринимательской деятельности иностранных лиц.
  12. § 2. Субъекты ограничений предпринимательской деятельности иностранных лиц.
  13. § 1. Косвенные ограничения предпринимательской деятельности иностранных лиц.
  14. § 2. Прямые ограничении предпринимательской деятельности иностранных лиц.
  15. §2. Виды юридических лиц как субъектов предпринимательской деятельности
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -