Теория приказа.

Суд не только декларирует, но и приказывает сторонам то, что им надо делать. С этой точки зрения судебное решение - самостоятельный регулятор правоотношения. В деклараторной теории судебное решение - не регулятор, а регулятор - это норма права.

Какая практическая разница между этими двумя теориями? Откроем Инф. Письмо ВАС по применению ст.414 ГК (новация) (№103). Откроем п.7 этого Инф. Письма. Мы видим, что то, что не утверждено судом, является ничтожным. Если этот акт распоряжения (а соглашение о новации, об отступном - это акты распоряжения правами и обязанностями) выступил предметом судебного решения без санкционирования судом, то такие акты распоряжения являются ничтожными. Иными словами, судебное решение "обременяет" правоотношение. До и вне процесса стороны могли новировать. После принятия решения стороны могут сделать это, только если суд утвердить новацию. Таким образом, суд приказывает, и переступить через приказ суда стороны не могут.

Попытки изменить правоотношение, которые было предметом судебного решения, без суда объявляются ничтожными и не порождающими соответствующие последствия. Почему? Потому что суд не только провозглашает наличие прав и обязанностей. Если бы он только провозглашал, то новировать без утверждения суда можно было бы. А вот обойти приказ можно только с санкции того, кто его утвердил, т.е. суда.

Откроем Инф. письмо №65 по зачету и обратим внимание на п.1 и п.2.

Начнем со второго пункта? Может должник заявить о зачете? Ну да. Но если должнику противостоит исполнительный лист, то для зачета у него тоже должен быть исполнительный лист. Другими словами, погасить требование, присужденное судом, нельзя погасить зачетом без исполнительного листа о зачете со стороны суда. Это положение развивает позицию из Инф. письма по новации.

Таким образом, судебное решение лишает той свободы, которая у сторон была до принятия судебного решения.

П.1 Инф. письма №65 говорит, что в процессе заявить о зачете нельзя никак иначе, чем при помощи подачи встречного иска. А если есть встречный иск, то требование о зачете выразится в судебном решении в итоге. Таким образом, судебное решение приказывает, а не декларирует.

Цивилисты возмущаются, ибо новация и зачет - это сделки, а не судебное решение.

Пристав ничего не может и не хочет принимать, кроме как исполнительный лист. Исполнительный лист - это и есть приказ, попросту говоря. Преодоление исполнительного эффекта, а точнее - его отсутствие, и порождает вот такие практические воплощения теории приказа. Пока есть приказ, никакие зачеты и новации невозможны.

Два слова о пункте 1 Инф. письма №65. Почему там нужен встречный иск? Между прочим, этот п.1 - решение единственно правильное (хотя цивилисты и возмущаются). Почему? Потому что заявление о зачете - это возражение в виде реализации собственного субъективного права у ответчика. Вопрос: как можно сделать субъективное право предметом реализации в суде? Только иском, ибо его нужно внести в процесс, чтобы она стала предметом судебной деятельности.

Второе замечание. Делая заявление о зачете, ответчик признает первоначальный иск? В ГП, если должник делает заявление о зачете, то он признает долг. Ст.138 - встречный иск подается тогда, когда есть требование к зачету. Встречный иск - это признание первоначального иска? Может быть так, что первоначальный иск не будет удовлетворен, а встречный - будет.

С точки зрения того, что называется каузой процессуального поведения, зачет в ГП имеет каузу "признание долга", а в процессе зачет такую каузу не имеет.

По сути, встречный иск - это как бы зачет, да не зачет. Встречный иск - это будет так: Суд, скажи истцу по первоначальному иску, чтобы он мне деньги за кирпич должен.

Зачет по исполнительным листа - это зачет по смыслу 410-ой? Нужно, чтобы два исполнительных листа были по однородным требованиям? Или вообще все равно? Если встречный иск, то, конечно, суд должен проверить, являются ли требования однородными. Если не являются, то встречный иск удовлетворен не будет. Еще подумаем над этим вопросом.

П.1 Инф. письма №65 - это правильно, ибо заявить о зачете - это заявить о реализации своего притязания, а заявить так можно только путем предъявления иска. Встречный иск, направленный к зачету, - это зачет, да не зачет, ибо первоначальный иск мы не признаем таким образом. Первоначальный иск может быть не удовлетворен, а встречный в это время будет удовлетворен.

Это мы все о теориях судебного решения. Вот эти два информационных письма говорят: прежде чем распорядиться, получителя у меня согласие, ибо я приказал, а приказы мимо проходить нельзя. Господствующая практика стоит на теории приказа.

A.