ЗАКОН, КАК ПРИКАЗ СУВЕРЕНА
Как уже упоминалось выше, позитивизм стремился отстаивать автономию права как систему действующих норм, юридическая сила которых определяется исключительно в рамках самой правовой системы, так что нет необходимости прибегать ни к какой другой системе — будь то религия, мораль или нечто иное. Более того, представляется, что идея позитивного права подразумевает понятие нормы как правила, установленного (position) конкретным законодателем. Теория, согласно которой каждое государство обладает всей полнотой законодательной власти на своей территории, объяснила, каким образом право может функционировать самостоятельно, не опираясь на внешние источники правотворчества. Поскольку суверенитет сам по себе является правовым понятием, а позитивное право может определяться с точки зрения суверенитета, это означает, что тем самым найден самодостаточный критерий, с помощью которого можно проверять и доказывать действительность правовых норм, не прибегая к каким-либо соображениям неправового характера. Подобный ход мысли был подхвачен многими юристами от Бодэна до Бентама, но получил наиболее полное и значительное развитие у последователя Бентама — Джона Остина, с именем которого наиболее часто связывают командную (или императивную) теорию права (command (or imperative) theory of law) и юридический позитивизм. Соответственно, и здесь командная теория права будет рассматриваться в основном в свете учения Остина. В то же время необходимо подчеркнуть, что позитивизм в том смысле, в каком он уже рассматривался выше, совсем необязательно должен связываться с командной теорией права, хотя объединение Остином этих двух теорий зачастую создает подобное ошибочное представление. Несомненно, юридический позитивизм, утверждая, что действительность закона не основывается на нравственном порядке и отличается от него, должен одновременно объяснить значение правовой обязанности на языке собственной терминологии. Но это отнюдь не означает, что подобное объяснение предполагает наличие связи с командной теорией. Можно, например, соглашаться с основными постулатами позитивизма и, тем не менее, отвергать командную теорию, как это делает Ганс Кельзен. (2) Командная теория в действительности сводится к отождествлению приказа суверена с законом, с одной стороны, и к утверждению, что законом не может быть то, что не приказано сувереном, с другой. Как следствие этого, вопрос о юридической силе любой нормы зависит от того, установлена ли данная норма сувереном или нет. Но такой подход совсем не продвинет вперед наш анализ, а скорее отбросит его назад, так как теперь еще надо выяснять, каким образом следует определять суверена? И здесь мы сталкиваемся с неразрешимой проблемой, поскольку, если суверенитет является правовым понятием, то он сам должен регулироваться юридическими нормами. Соответственно, выяснить, кто является сувереном — значит прибегнуть к помощи правовых норм, которые устанавливают носителя суверенитета в данном государстве. Но из какого источника сами эти нормы черпают свою юридическую силу? Им не может быть какое-то другое суверенное образование, так как ex hypothesis в государстве не может быть другого суверена, кроме того, чей суверенитет мы в данный момент и пытаемся установить. Таким образом, мы попадаем в порочный круг — для того, чтобы придать юридическую силу закону, мы обращаемся к суверенитету, а затем, в свою очередь, — к закону, чтобы установить суверена. Для некоторых юристов, таких как Макс Вебер, подобный вывод не служил препятствием, и они утверждали, что такой замкнутый круг на самом деле является заранее продуманной частью системы, так как позволяет сохранить легитимность, не прибегая к ценностным критериям. (3) Другие пытались рассматривать теорию права как способную сохранять некую самодостаточную цельность, подобно математическим или логическим построениям, сводимым в конечном итоге к тождествам или тавтологии. Соотношение логических или математических истин и реальной жизни противоречиво, но несмотря на это, представляется достаточно очевидным, что теория права не должна отмежевываться от фактов юридической действительности, но, наоборот, — определенным образом исходить из них. Конечно, в этой связи можно заметить, что данная теория согласна с ут верждением, что правовые системы отражают вышеописанный порочный круг, хотя это, вероятно, уязвимо с логической точки зрения. Но такая нелогичность сама по себе не является существенным препятствием, если таким образом достигается практическая цель. По замечанию судьи Холмса, «жизнь права — это не логика, а опыт». (4) Это, возможно, и имел ввиду Макс Вебер, хотя он рассуждал скорее как социолог, нежели юрист. Но как бы там ни было, сам Остин не пытался спрятаться ни за одним из этих объяснений, предлагая свое, более радикальное, впрочем, также не лишенное своих собственных проблем.
Еще по теме ЗАКОН, КАК ПРИКАЗ СУВЕРЕНА: