3.2.2.2. Общая теория права
Н. М. Коркунов решительно выступал за введение этого нового названия науки и даже пытался найти для него исторический прецедент, ссылаясь на одну из работ немецкого юриста первой половины XIX в. Фалька, в которой речь шла о необходимости создания общего учения о праве. Так или иначе, во второй половине XIX в. название «общая теория права», или просто «теория права», было принято и в русской юридической литературе. С начала 80-х годов и до конца столетия усилиями таких ученых, как Г. Ф. Шершене- вич, С. В. Пахман, Е. В. Васьковский, Д. Д. Гримм, Н. И. Палиенко, А. Рождественский и других, юридический позитивизм в России стал господствующим направлением в общей теории права и в отраслевых юридических дисциплинах, в первую очередь, в цивилистике26.
Появление нового направления в праве было связано со стремлением создать стабильную правовую систему. Его сторонники считали, что право и причины его возникновения познать до конца невозможно, что правовая наука должна заниматься описанием права.
Юридический позитивизм, основные задачи которого сводились не к «философствованию по поводу сущности права», а к описанию правовых явлений, их систематизации, практически препятствовал познанию сущности права, сводил всю правовую науку к юридической догматике J.
Правовой порядок представляет собой совокупность этих правил. Эту позицию, как известно, отстаивал Ганс Кельзен - представитель «чистой теории права». В соответствии с его учением, каждая норма, которая включается в правовой порядок, должна быть выведена из нормы высшего порядка и, в конечном счете, из основной нормы (Grundnorm), являющейся вершиной нормативной иерархии. Второй термин - «правовой позитивизм» (legal positivism) - имеет связь с правовой догматикой. Представители этого направления считали, что обоснованность правового порядка не зависит от характера внешних детерминантов. Если правовые нормы создают с суверенной государственной властью (Бен- там) или их создание определяется нормой высшего порядка (Кельзен), эти нормы обоснованны и законны. В соответствии с этой позицией, считается, что правильным правопорядком является тот, который создан законным путем. Естественно-правовая мысль не соглашается с этими позитивистскими аргументами и считает, что позитивный правовой порядок приобретает ценность благодаря нормам высшего порядка, какими являются нормы естественного права27.Историко-научная и философская традиции, по словам Б. С. Гряз- нова, выделяют, как правило, три главных функции науки - описание, объяснение и предвидение. В зависимости от тех или иных философских представлений, эти функции по-разному оценивались, и предпочтение отдавалось то той, то другой. Позитивистская концепция редуцирует эти функции к двум - описанию и предвидению. Такая редукция вполне понятна и объяснима. Если наука представляет собой совокупность (систему) фактов, а факт не требует объяснения, то и вся наука не должна ставить перед собой метафизиче- ской цели - объяснения явлений, подлежащих исследованию J. Именно эти две функции и лежат в основе конструкции правовой науки согласно Шершеневичу. Не отказываясь от понятия «философия права», но вкладывая в его содержание иной смысл, он считает, что эта наука включает в себя три самостоятельные дисциплины - общую теорию права, историю философии права и теорию права 28.
В соответствии с этим, у него «задача философии прав двояка: теоретическая и практическая. Она должна исследовать все те понятия, которые лежат в основании отдельных юридических наук, и выработать при помощи этих понятий на почве исторического опыта общий идеал правового порядка. Отдельные юридические науки будут пользоваться в догме установленными философией теоретическими понятиями, а в политике займутся вопросом об осуществлении, каждая в своей области, идеала, начертанного философией права»29.Нужно заметить, что процесс утверждения теории права проходил не так быстро и однозначно. Во многих случаях имела место путаница в названии науки. Зачастую название «энциклопедия права» носили работы метафизического характера, а «философия права» распространялась на догматические установки юриспруденции. «Но если мы станем разуметь под философией права не более как общую теорию права, в чем тогда ее различие от энциклопедии права? Не должны ли они тогда слиться воедино? Такой взгляд на соотношение философии и энциклопедии права уже не раз высказывался юристами»30.
В интерпретации Н. М. Коркунова, философия и энциклопедия права - одно и то же. Он рассматривает их как подготовительные стадии к образованию одной обобщающей дисциплины - общей теории права5.
Правоведение, по его словам, обрабатывает практический правовой материал в спекулятивно-идеалистическом, историческом, систематическом и эмпирическом направлениях, затем из этого извлекаются общие основы права и перерабатываются в цельную систе- му общей теории права. «Сама теория права, - пишет он, - конечно, не может никак иметь непосредственного применения в жизни, ибо она содержит только общие основы прав, а не отдельные правопо- ложения, определяющие действительные жизненные отношения. Невозможно так же из ее общего содержания путем интерпретации, путем логического и диалектического развития понятия образовать практическое право. Движение и развитие права имеет свое основание в элементах естественных житейских отношений.
Теоретик же из этих отношений, их порождаемого или практического права извлекает общие понятия. Таким образом, и теория права зависит от реальных отношений, а не наоборот» \ То, что наука тесным образом связана с практикой и социальна по своей природе, не вызывает никакого сомнения. Но из этого не следует делать вывод о субъек- тивизации науки, полагая, что субъективные права создаются раньше правовых норм, что развитие права имеет свое основание в «житейских отношениях». Н. М. Коркунов руководствовался, прежде всего, положениями субъективного идеализма. Однако, в отличие от представителей формально-догматической юриспруденции, он, по существу, включал в понятие права и правоотношение. Это дает нам основание вслед за В. Д. Зорькиным и А. И. Экимовым утверждать, что Н. М. Коркунов является представителем теории права, в основе которой лежит не юридический, а социологический позитивизм 31. Социологический позитивизм был представлен в России Н. М. Коркуновым, М. М. Ковалевским, С. А. Муромцевым. Одновременно это направление возникает и развивается во Франции (Ж. Гуревич, Е. Леви), Германии (Г. Канторович) и Австрии (Е. Эр- лих).Предмет теории права, таким образом, не ограничивается лишь «правовой догмой». Делались попытки выйти за рамки формально- догматической трактовки права, создать «синтетическую теорию права». Предлагалось также рассматривать в качестве права «совокупность юридических отношений (правовой порядок)» 32, «этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер»33.
В связи с этим следует сказать, что предметом теории права всегда являлось положительное право. Однако в понимании слова «положительный» имелась некоторая неопределенность. Издавна говорили о положительном праве как установленном государственной властью, действующем в пределах данного государства. Это право противопоставлялось естественному, постулируемому разумом. «Благодаря указанному профессионально-юридическому пониманию положительности, еще в XVII веке противополагалась школе естественного права школа положительная, которая занималась разработкой действующего права для целей его практического применения на суде.
Благодаря вековой традиции последней школы, позитивная наука о праве смешивается с позитивной юриспруденцией. Между тем на самом деле это далеко не одно и то же. Положительная юриспруденция не исследует правовых явлений в научном смысле; она только приспособляет наличный материал действующего права путем толкования и систематизации для практического его применения» \ Таким образом, положительная догматическая юриспруденция, вопреки утверждению С. В. Пахмана, служит для науки о праве только материалом, но не тождественна с нею.Однако ограничиться утверждением о том, что предметом теории права является положительное право, было бы недостаточно. Положительное право, как отмечалось в научной литературе прошлого века, имеет разные виды. Достаточно сказать, что JI. И. Пет- ражицкий насчитывал, помимо известных науке видов малоизвестных или непризнаваемых правовой наукой определений, среди них - книжное право (священные книги, сборники обычного права, научные трактаты); право принятых в науке мнений (communis doctoru- mopinio); право учений отдельных юристов; право юридической экспертизы (responsa) римских юристов, рескрипты римских императоров, заключения юридических факультетов - решение кассационных судов по юридическим вопросам; право изречений религиозно-этических авторитетов (основателей религии, пророков, апостолов, святых); договорное право, программное право (сообщения государств об их отношении к тому или иному международному вопросу, партийные программы); прецедентное право; право юридических поговорок и пословиц; общенародное (нормативным актом для него служит ссылка на то, что «так принято во всем мире»); неопределенное положительное право (нормативным фактом для него являются неопределенные ссылки на то, что так «полагается») и др.34.
Общепринятым же считалось деление положительного права на «закон», «юридический обычай» и «судебную практику». Нужно подчеркнуть, что тогда юридической литературе вопрос о видах положительного права смешивался с вопросом о его источниках.
Названные виды права одновременно признавались и его источниками. «Некоторые определяют источники права, как формы создания права, другие, как основания возникновения права, третьи, как факторы, обосновывающие право и в объективном смысле, четвертые, как признаки обязательности юридических норм, пятые, как различные формы выражения прав, т. е. общей воли, и т. д.» . Некоторые предлагали смириться с этой путаницей, объясняя ее «невы- работанностью терминологии». Так, Ф. В. Тарановский писал, что «это недостаточно дифференцировавшаяся терминология освящена столь долгой, многовековой традицией, что ее невозможно устранить и потому нам остается только следовать ей, памятуя, что под одним и тем же термином может подразумеваться, смотря по контексту, то источник, то вид положительного права»35. Л. И. Петра- жицкий же советовал вообще переименовать учение об источниках права в учение о позитивном праве и его видах36.Традиционное название «источники права» известно нам со времен Тита Ливия, который назвал законы XII таблиц источниками публичного и частного права (fontes juris). Он различал три смысла, в которых употреблялось это выражение: 1) источники познания права; 2) источники права в материальном смысле; 3) источники права в формальном (или юридическом) смысле. В русской правовой литературе под источником познания права понималось все то, что содержало в себе данные для познания права в определенную эпоху (тексты законов, судебные дела, записи обычаев и др.). Источники права в материальном смысле отождествлялись с субъективным правосознанием, содержание которого определяли различные общественные интересы, нравственные идеи и религиозные верования. Наконец, под источником права в формальном смысле понимали нормативные факты, с которыми связано установление правовых норм. При этом нормативные факты не отождествлялись с юридическими фактами, предусмотренными в гипотезах юридических норм и влекущими за собой возникновение, изменение или прекращение юридических отношений.
Особое место в понимании положительного права как предмета его теории занимает вопрос об интуитивном праве, которое Л. И. Пет- ражицкий противопоставлял позитивному. Интуитивное право по своему содержанию является принципиально индивидуальным и потому характеризуется как мнение. Вместе с тем J1. И. Петражицкий не сводил понимание права просто к мнению, а наделял его качествами действующего права 37. Правовые взгляды этого крупного теоретика до сих пор привлекают к себе внимание многих специалистов, нередко порождают споры. Это объясняется целым рядом факторов, среди которых - и большое влияние, оказанное его последователями и учениками на современную американскую социологию права, и еще недостаточная изученность различных аспектов его концепции, и интерес, проявляемый к истории правовой мысли в России.
Следует заметить, что круг интересов Л. И. Петражицкого в области юриспруденции не замыкается только на проблеме права. Им была разработана концепция государственной власти, которая рассматривалась как правовое явление, основанное на психологических проекциях прав и обязанностей. На основе этих проекций возникает отношение к власти, в котором правящий получает правомочия выносить приказы и требовать их исполнения, а подвластные обязаны выполнять эти приказы. Таким образом, характер психологических переживаний становится основой классификации отношений государственной власти. Согласно этой теории, психологические эмоции не только удостоверяют власть, но и создают явления власти, пишет J1. И. Петражицкий в статье «Психологическая теория государственной власти Леона Петражицкого» 38. Он подчеркивал принципиальные отличия интуитивного права от позитивного, которое исходит из внешнего авторитета, государства. Считая это право исключительно психологическим явлением, а более точно - явлением индивидуальной психики, он лишал это понятие социальной характеристики, отрицал его объективную реальность. Реальным для него являлось только индивидуальное правосознание. Субъективное переживание индивидом сознания двусторонней, императивно-атрибутивной связанности воли. Это право существенно отличается и от нравственности, нормы которой носят исключительно повелительный характер (imperare). Право у Петражицкого представляло собой совокупность норм императивно-атрибутивных. Иначе, сущность юридических норм не исчерпывалась только велением, к велению присоединилось «воздаяние» (attribuere). «Еще древнеримское изречение гласило, - отмечал Ф. В. Тарановский, - что право предписывает нам: жить честно, никому не причинять ущерба и воздать каждому свое. В последнем предписании права выражена его функция воздаяния и подчеркнут его императивно- атрибутивный характер юридической нормы» \
Специфические особенности понимания права, принципиальное отличие этой концепции от формально-догматической дают основание не согласиться с включением психологической теории права в предмет анализа, проведенного В. Д. Зорькиным в работе «Позитивистская теория права в России»39. Однако в научной литературе встречаются и иные оценки его теории (В. А. Туманов, С. А. Пят- кина).
Да и сам JI. И. ГІетражицкий считал, что его теория занимает особое место, заявляя, что «переворот, происшедший в миросозерцании, направлении и деятельности правоведения в первой половине XIX столетия, состоявший в отказе от веры в существование иного права, кроме положительного, и от иной деятельности, кроме исторического и догматического изучения этого права, представляет в обоих направлениях регресс; были совершены две крупные ошибки, подлежащие исправлению путем развития психологической науки о праве, обнимающей и интуитивное, и позитивное право, и путем создания на почве соответственных психологических данных науки политики права» \ По мнению Г. Ф. Шершеневича, «политика права» находится вне общей теории права . С точки зрения юридического позитивизма, «политика права», занимающаяся оценкой действующего права, не является юридической дисциплиной, а относится к области философии. Казалось бы, в этом случае Л. И. Петражицкий ближе к философии права. И действительно, некоторые сторонники философии права были склонны считать, что он пришел к убеждению в необходимости возрождения естественного права (П. И. Новгородцев). В действительности, все обстояло иначе. Об этом свидетельствует и объяснение самого Л. И. Петра- жицкого: «С моей точки зрения интуитивное право (и интуитивная нравственность) отнюдь не содержат в себе руководящего совета для сознательно-руководящей политики, и предложенная мною программа политики права, как науки существенно отлична от возведения интуитивного права в руководство для законодательства» \ Таким образом, в теории права Л. И. Петражицкий занимает особое положение, иное, чем занимали в ней представители юридического позитивизма.
Анализ изложенного позволяет сделать вывод, что правоведение конца XIX и начала XX вв. признало то, что право является сложным и многосторонним образованием, обладающим целым рядом отдельных сторон и форм «бытия». «Способов изучения права много; каждый из них в отдельности ценен, необходим и незаменим. Вера в спасительный методологический монизм падет и уступает место принципиальному признанию методологического плюрализма» 40. При всем своем многообразии тезис о том, что право есть норма или совокупность норм, имел, пожалуй, всеобщее признание юристов-теоретиков. Это обстоятельство подчеркивалось многими юристами. «Наибольшим распространением и авторитетностью пользуется ныне воззрение на право, как государственно- принудительные нормы», - писал П. Е. Михайлов41. Об этом же говорил Н. И. Плиенко: «Что право представляет собой именно нормы, в настоящее время признается огромным большинством уче- ных» \ В. М. Хвостов отмечал, что «теперь мы считаем за право такие нормы поведения, которые взяты под защиту государства»42. Так же решал вопрос Г. Ф. Шершеневич: «Право, с развиваемой мной точки зрения - это правила общежития, поддерживаемые государственной властью»43. Однако в этих определениях проявлялась одна из сторон права. Говоря о праве, юристы-теоретики имели в виду два больших и основных его значения - право в объективном смысле и право в субъективном смысле. Под «объективным» правом подразумевались обыкновенно юридические нормы, а под «субъективным» - правоотношения, права и юридические обязанности. В узком понимании «субъективное» право означало притязание. Однако субъективная сторона права выражалась не в одном лишь притязании: она означала сочетание обязанности и притязания (права), их которых и формировались юридические отношения. Таким образом, наука о праве предполагала в области субъективного права существование трех различных реальностей - правоотношений, прав и обязанностей. Кратко рассмотрим общее представление об этих элементах, имевшее место в теории права того периода. Под правовыми, или юридическими, отношениями понимались бытовые отношения, регулируемые правом44. Н. М. Коркунов отмечал, что у римских юристов юридические отношения обозначались juris vinculum. При этом они мало внимания обращали на такую активную сторону юридического отношения, как притязание. Напротив, западноевропейские юристы, начиная с глоссаторов, придают право- притязанию юридическое значение, рассматривают юридическое отношение как последствие правопритязания. Поэтому они видят в субъективном праве не обусловленную юридическими нормами связанность, а признанную правом свободную волю индивида. В дальнейшем это воззрение приводит отдельных авторов к отрицанию понятия юридического отношения и замене его понятием субъективного права в смысле притязания \ Юридическое отношение в структурном плане состоит из субъектов, прав и обязанностей объекта. Субъектами юридических отношений признавались люди, наделенные правоспособностью, которая могла иметь различный объем, быть более или менее ограниченной45. В литературе писали о двоякого рода субъектах юридических отношений - физических и юридических лицах. Возникновение, изменение или прекращение правоотношений было обусловлено юридическими фактами. По волевому признаку юридические факты делились на события и юридические действия. По их отношению к норме объективного права различали юридические факты правомерные и неправомерные. Указанное различие относилось как к событиям, так и к действиям, поэтому в общем плане «юридические факты делились на: 1)
правомерные юридические события или юридические факты в тесном смысле этого слова; 2)
правомерные юридические действия или просто юридические действия; 3)
неправомерные юридические события; 4)
неправомерные юридические действия или правонарушения»46.
Юридические объекты многими теоретиками права отождествлялись с вещами, нематериальными благами, действиями людей.
Субъективное право понималось как притязание на исполнение обязанностей, причем это притязание не ограничивалось лишь исковым требованием 47. Сущность субъективных прав рассматривалась с двух позиций: в основе первой лежало учение о воле, второй - учение об интересах людей, охраняемых правом в объективном смысле. Субъективное право не существует без юридической обязанности. И хотя в литературе существовал и иной взгляд по этому вопросу, господствующей точкой зрения являлась та, согласно которой субъективное право и обязанность являются коррелятивными элементами юридического отношения.
Основным элементом объективного права, как уже отмечалось, является правовая норма, которая, согласно Н. М. Коркунову, состоит из гипотезы (предложения) и диспозиции (распоряжения). В силу особого положения, которое в системе права занимают нормы уголовного права, их структура несколько отличалась от названной - норма уголовного права состояла из диспозиции и санкции
Нам представляется, что при определении права необходимо учитывать различные стороны его проявления. Право не может быть сведено только к закону или только к правоотношению. Диалектический подход предполагает учитывать его объективный и субъективный аспекты. Более того, объективная сторона права не исчерпывается законом и законодательством. Это лишь одна из форм проявления-объективного права48.
Представители догматического направления в юриспруденции характеризовали теорию права как обобщающую науку, которая имела определяющее значение для всех других исторических наук. «Юридическая жизнь чрезвычайно разнообразна, проявления ее чрезвычайно многочисленны и нередко очень сложны. Тем не менее, она не представляет из себя того пестрого хаоса, в котором исследователь должен был бы потеряться. При всем своем разнообразии правовые отношения имеют между собой много общего, юристы имеют полную возможность, изучая правовую жизнь в ее разнообразии, установить некоторые понятия и принципы, одинаково приложенные ко всем областям юридических явлений. Эти общие юридические принципы и понятия и составляют содержание общей теории права. Таким образом, общую теорию права можно определить как науку, изучающую общие юридические принципы и понятия. Общая теория права - самая общая из всех юридических наук»49.
В противоположность общей теории права, которая лишь обобщает правовые явления, философия права стремится отыскать их смысл, их «разум», как выражались прежде. Из этого вытекали и другие различия. Например, А. Рождественский отмечал, что если теория права только изучает юридические явления, то философия права еще и оценивает их. Теория права берет правовую жизнь в том виде, в каком находит ее определенный юридический момент, философия права рассматривает право таким, каким оно должно быть \
В соответствии с позитивистской интерпретацией, теория права должна выступать в качестве специфической формы конкретно- научного знания, лишенного аксиологического подхода.
Именно позитивизм в различных его проявлениях более всего способствовал формализации гносеологических проблем права, затруднял научную разработку и разрешение фундаментальных вопросов теории права как обобщающей науки о праве.
Еще по теме 3.2.2.2. Общая теория права:
- 1. ОБЪЕКТЫ ПРАВ В ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА
- ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА НА ОСНОВЕ СОВЕТСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
- Глава I ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА КАК НАУКА И УЧЕБНАЯ ДИСЦИПЛИНА
- §2. Содержание и структура общей теории права
- §3. Предмет и объект общей теории права
- §4. Метод общей теории права
- §5. Функции общей теории права
- §6. Задачи и система курса общей теории права
- 1. Общая теория права
- 3.2.2.2. Общая теория права
- Общая теория права и государства