§ 2. «Тело» права (право как «форма»)

1. Вновь о догме права. Понятие «догма права», которой была посвящена первая часть книги, позволяет начать более детальный разбор того, что представляет собой «тело», материя права.

«Зримая» составляющая – это то, что на языке философии относится к внешней форме права. Это законы, судебные прецеденты, иные

1 Так, приходится высказать сожаление, что в фундаментальном труде О. Шпенглера «Закат Европы», подлинном научном свершении, торжестве человеческого духа и разума (пусть и с ошибочной, на мой взгляд, общей мировоззренческой ориентацией), замечательная картина развития права в мировой истории, осмысленная на богатейшем фактическом материале (автор связывает право с категориями «высших культур», подробно освещает в контексте основных пластов культуры развитие античного, арабского, западноевропейского права), оказалась все же ограниченной. И ограниченной, и в чем-то даже ущербной именно потому, что из поля зрения мыслителя ускользнули как раз особенности права как объективной реальности. Именно потому, что О. Шпенглер не увидел «реального бытия права», прежде всего античного, он вопреки своим же собственным трактовкам и оценкам в конечном итоге свел право к опыту, практике, обычаям, к неким интуитивным императивам (Шпенглер О. Указ. соч. Т. 2. С. 84). И тут же в книге приводится ссылка на Зома, который пишет: «Современное немецкое правоведение в очень значительной мере представляет собой наследие средневековой схоластики. Теоретико-правовое продумывание базовых ценностей нашей реальной жизни еще не началось. Мы эти ценности совершенно еще не знаем». И О. Шпенглер говорит далее: «Вот задача, которую предстоит решить будущему немецкому мышлению. Речь идет о том, чтобы на основании практики современной жизни разработать глубочайшие принципы последней и возвысить их до фундаментальных понятий права.

95

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

источники юридических норм, выраженные, как правило, в письменных документах.

Здесь, в данной плоскости, позитивное право выступает как зримая, видимая реальность в самом прямом значении: его можно «увидеть глазами» (на столе лежит книжечка, озаглавленная «Уголовный кодекс», в каждой статье которого – норма или какая-то ее часть), можно даже «подержать его в руках» (взять книжечку в руки, полистать ее, найти нужную статью). Словом, перед нами – доступный для наших ощущений, наглядный предмет.

Вспомним приведенные ранее соображения Б.А. Кистяковского о том, что право как реальность ближе к тому виду культурных благ, к которому относятся «произведения скульптуры и живописи». В чем тут дело? А в том как раз, что в отличие от другого вида культурных благ (произведений литературы и музыки) здесь результат творчества органически слит с данным внешним предметом, с данным строго индивидуализированным («одним») экземпляром творчества в его вещественном виде – монументом, изваянием, картиной. Причем в данном виде культурных благ (и в праве то же!) «слитность с предметом» следует понимать не в смысле отождествления указанных явлений с «материалом» (мрамором и холстом в отношении скульптуры и живописи; письменными документами в отношении права).

ку событиям, совершать действия, поддерживаемые властью1.

1 Именно с этой стороны позитивное право жестко отграничивается от других явлений духовной жизни, которые существуют в сфере «субъективного», – идей, представлений, волевых устремлений, разнообразных культурных благ, продуктов духовного творчества, относящихся к литературе, гуманитарным наукам и т.д. В том числе отгра-

96

Глава четвертая. Право – объективная реальность

И все же, как это ни покажется неожиданным, самое существенное в праве – это его «незримая» составляющая (то, что относится по философским определениям уже не к внешней, а к внутренней форме). Вот перед нами центральное звено догмы права – юридические нормы. Что же представляют собой юридические нормы при доста-

точно полной их характеристике?

На первый взгляд здесь как будто бы все «зримо» и «видимо». О существовании юридических норм свидетельствуют тексты Уголовного кодекса, Семейного кодекса, Гражданского кодекса, других нормативных документов, выделение отдельных статей, нормативных положений со словами «вправе», «не может ограничивать», «обязан возместить», да и просто табличка в автобусе с указанием «места для пассажиров с детьми и инвалидов».

Но стоит только повнимательнее приглядеться к любым жизненным случаям, требующим решения на основании юридических норм, так сразу же возникают вопросы. А почему, собственно говоря, упомянутые и другие записи и формулировки свидетельствуют о наличии юридических норм? Именно норм, да притом юридических? Ведь юридическая норма должна обладать, как установили специалисты по праву, целым набором элементов – указывать и на условия ее действия (эти условия назвали в юриспруденции «гипотезой»), и на взаимные права и обязанности субъектов («диспозиция»), а главное – на возможные юридические последствия («санкции»). А в тексте законов? Отдельные положения, содержащиеся в тех или иных статьях закона, посвящены только отдельным юридическим операциям, деталям и частно-

ничивается от тех социальных явлений, которые также выполняют функции регуляции поведения людей, – морали, обычаев. А в области юридических явлений – от субъективных сторон правовой действительности, правосознания. Да и вообще, с рассматриваемых позиций позитивное право – это единственный социальный феномен из числа всех других, также обозначаемых словом «право» (естественное право, моральное право, право-обычай и др.), которое является такого рода опредмеченной твердой реальностью, объективизированной данностью.

С этой точки зрения позитивное право существует и действует в виде системы институтов, т.е. институционного образования.

Институты – это и есть «образованные» и «опредмеченные» социальные явления, которые в результате отчуждения обрели собственное бытие и воплощены во внешне очерченные, структурно определенные, твердые и устойчивые формы существования и функционирования. И потому способны выступить в качестве твердой и постоянной основы или критерия поведения людей, имеющих непрерывный по действию и определенный по содержанию характер. К числу таких институтов относятся государство, религиозные (церковные) учреждения, самодеятельные организации, организации самоуправления.

97

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

стям, а в тексте наличествуют только какие-то укороченные фразы, чуть ли не их обрывки.

Вот тогда-то и нужно принять во внимание нечто «незримое» – структуру (структурированность) права, юридическую организацию соответствующих положений. С тем чтобы представить юридическую норму в целом, оказывается необходимо вписать текст закона в модель логической нормы – нормы со всем набором необходимых для нее элементов (гипотезой, диспозицией, санкцией).

Выходит, юридическая норма, казалось бы простое, элементарное, наиболее наглядное звено позитивного права, его догмы, одновременно предполагает существование незримых, невидимых компонентов – разнообразных связей и соотношений, включающих в нечто «логически целое» иные компоненты, также входящие в правовую материю, и лишь в своей совокупности, в единстве образующие юридическую норму.

Стало быть, юридическая норма, в какой-то мере обнаруживая свои особенности наличной реальности в формулировках отдельных статей закона, в полной мере раскрывает свое «тело» как юридическое явление в разнообразных связях и соотношениях и (как мы увидим далее) в своей «заряженности» на практическое осуществление, а отсюда в соответствующих практических действиях людей. Так что юридическая норма, казалось бы, очевидная и наглядная элементарная «частица», в действительности, в своих «видимых» и не очень «видимых» особенностях выступает в качестве содержательно богатого, а главное структурно сложного явления – звена особой правовой материи.

Следовательно, даже на примере одного, притом самого элементарного звена догмы права, юридических норм, выясняется, что собственная плоть права кроется в организации правового материала, в юридических структурах. В последующем этот пример будет подкреплен и другими данными. Но уже сейчас следует сказать, что такого рода характеристика особенностей права имеет ключевое, принципиальное значение для решения многих вопросов правовой теории.

2. Содержание и «форма» права. Принято считать, что в любом предмете (явлении) главное, самое существенное, что характеризует значение и силу данного предмета, – это содержание. В мире вещей, во многих жизненных процессах так оно и есть (например, даже в сфере власти: могут существовать различные «формы» республик, монархий, но главное все же содержание власти, т.е. политический режим, демократический или авторитарный, тиранический).

В праве все куда сложнее. Здесь мы встречаемся с явлениями поистине поразительными, уникальными.

98

Глава четвертая. Право – объективная реальность

При всей исключительной важности в жизни человеческого сообщества экономического, политического, нравственного, иного фактического содержания законов, юридических норм в области юриспруденции первостепенное значение принадлежит именно форме (которая и образует своеобразную юридическую материю).

Конечно, фактическое содержание в текстах законов, в других источниках как бы перемешано с юридическими категориями, «юридически прописано». Тем не менее во всех случаях оказывается возможным и одновременно крайне необходимым в юридическом отношении различать, с одной стороны, конкретный фактический материал, а с другой – исконно юридические категории (правовую материю). Например, в области земельного и трудового законодательства, с одной стороны, природные особенности угодий, труд и его интенсивность, перерыв в труде (отдых), государственные решения по всем этим вопросам, а с другой – законы, иные документы и, что не менее важно, «приоритет прав того или иного лица», «субсидиарное применение», «правовое требование», «юридическое равенство» и т.д., что и представляет право «во вне», а главное – организует содержание права, воплощает его в юридических структурах.

3. Основной секрет силы права. А теперь – внимание! – главный пункт, раскрывающий смысл слитности права с его формой. Суть его в том, что иначе, без своего «проявления во вне» и, главное, без обретения необходимых структурных характеристик, позитивного права просто нет, как бы слова в данном случае ни звучали. И нет, стало быть, никакой силы у каких-то нормативов и решений, которые хотелось бы видеть в качестве права.

Для обоснования этого призову на помощь одного из наиболее видных философов нашего времени М. Мамардашвили. Постарайтесь, пожалуйста, проникнуть через непростую вязь его философских рассуждений в саму суть глубокой мысли философа.

Вот что по тематике рассматриваемого вопроса, раскрывая идеи одного из наиболее великих философов – Канта, пишет М. Мамардашвили: «Форма как возможность структуры, как нечто, что лежит в области полноты, есть для Канта такое образование, от свойств которого зависит все остальное в мире. В том числе социальные проблемы, социальное благо человека, его нравственное благо как конкретного, то есть несвятого существа»1.

И характеризуя в этой связи миссию права в обществе в качестве формы, которая способна не давать основания для зла и несправедли-

1 Мамардашвили М. Указ. соч. С. 90.

99

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

вости1, М. Мамардашвили (достойный внимания момент!) привлекает в качестве примера институты суда и судопроизводства, когда у участников судопроизводства существует даже инстинкт правды2: «Инстинкт правды, – пишет философ, – хотя и будет в головах, но действовать будет форма. Лишь она ...может нейтрализовать неизбежные человеческие потуги. Поэтому нам нужны не честные судьи, а независимые суды. Только это может скоррегировать неизбежную случайность того, честен человек или бесчестен, глуп или умен»3.

В этой связи М. Мамардашвили высказывает ряд соображений о праве и правосудии, суть которых сводится к тому в высшей степени важному для нашей сегодняшней жизни выводу, что высокоразвитое чувство формы означает в данной сфере жизни общества существование независимого и полновластного суда, способного противостоять беззаконию власти. «Очевидно, – пишет М. Мамардашвили, – такое чувство формы (а закон есть один из классических случаев формы) является очень деликатным и тонким продуктом, неким гумусом. Люди прекрасно понимают, чтобы на земле что-то выросло, нужен культурный слой почвы, нужно создавать его сантиметр за сантиметром, довольно долго». И, обращаясь к примеру Пруссии, где в годы Фридриха Великого было как-то сказано: «В Пруссии есть еще судьи», автор говорит: «…и чтобы в Пруссии времен Фридриха Великого такое могло быть естественным образом сказано, до этого, очевидно, должно было пройти еще лет двести. Мы же и сейчас подобного естественным образом сказать не можем, нам это просто в голову не придет. Так сколько же лет нам предстоит, если мы сегодня начнем?»4

Отсюда, помимо всего иного, как раз следует, что само право (именно как «форма»! – вот такой здесь парадокс и секрет) имеет свою материю – материю права, выраженную главным образом в его структурных характеристиках, в форме (внутренней, организующей содер-

1 Мамардашвили М. Указ. соч.

2 Там же. С. 90–91. Автор пишет: «Скажем, существует определенная форма судопроизводства. А если мы полагаемся просто на то, что будем воспитывать порядочных и честных судей, которые не берут взятки, то никогда праведного и справедливого суда мы иметь не будем. Потому что пока мы будем к этому стремиться, будет действовать форма, формальный элемент. И беда, если он неразвит, если это суд, в котором нет разделения властей, который не отделен от государства в виде независимого института судей, суд, который не имеет независимой прокуратуры, где прокурор, жертва, адвокат слиты все в одном лице (а это лицо всегда наше побуждение, порыв и, как выражались русские мыслители прошлого и начала этого века, инстинкт правды)...»

3 Там же. С. 91. При этом М. Мамардашвили замечает: «Это ощущение формы – не только продукт философствования, но продукт определенного рода культуры».

4 Там же. С. 93.

100

Глава четвертая. Право – объективная реальность

жание в виде права!). И отсюда же следует, что сила права как формы (по выражению М. Мамардашвили, «возможность структуры», «нечто относящееся к полноте») – это сила собственной материи права, когда право слито с ее внутренней организацией, структурой.

4. О роли внешней формы при становлении, развитии и функционировании права. Если в каждый данный момент закон, иные внешние формы права представляют собой главным образом вместилище его фактического содержания, «документальный облик» права, своего рода внешний информационный знак, наиболее очевидное свидетельство его существования и действия (а решающее значение в жизни права с юридической стороны имеет форма внутренняя, структура), то при формировании права внешние формы играют существенную конституирующую роль.

Это во многом объясняется не только тем, что внешние формы представляют собой источники права, но и уже отмеченными ранее функциями и местом письма в праве. Тем, что позитивное право, как только оно «появляется на свет» и получает известное развитие, становится, как правило, по внешнему своему облику писаным правом1. Каково же значение письменной формы (закона) для формирования и существования позитивного права? Это не только то, что «письмо», по справедливому мнению П. Рикера, дает эффект «семантической автономии», а как раз благодаря семантической автономии, порождаемой письменной формой, определенные духовные, интеллектуальные положения и ценности обретают качество «норм», другие свойства, характерные для объективного права, прежде всего возможность строгой и точной определенности по содержанию, возмож-

ности государственного гарантирования.

Не менее существенно и то обстоятельство, что в связи с письменной формой оказывается возможным включить определенные положения и ценности (претендующие в силу требований жизни на то, чтобы стать «правом») в официальную, публичную жизнь общества, соотнести их с деятельностью властных государственных учреждений

1 Надо заметить при этом, что, так сказать, письменный компонент характерен также и для прецедентного права, правовых систем англосаксонского типа (о чем речь пойдет дальше). И не только потому, что каждое решение суда – это тоже внешне объективированный акт-документ, но и потому еще, что они, и именно как факты прецедентного характера, получают своего рода итоговое закрепление в «письме». По свидетельству специалистов, прецедентное начало в праве Англии, где зародилась прецедентная правовая система, связывается с публикацией отчетов о судебных решениях.

«Если нет отчетов, – пишет английский правовед Р. Кросс, – доктрина бездействует» (Кросс Р. Прецедент в английском праве: Пер. с англ. М., 1985. С. 29).

101

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

и отсюда придать им качество формальной определенности, общеобязательности, принудительности, реальной всеобщности, государственной гарантированности, обеспеченности.

Таким образом, «закон» (иные источники права) – казалось бы, нечто сугубо внешнее к праву – не просто фиксирует, документально закрепляет определенные нормы и принципы, т.е. играет не только фиксирующую (констатирующую, тоже весьма существенную) роль, но и выполняет по отношению к позитивному праву глубокую конституирующую функцию, т.е. функцию по конституированию – формированию, созданию, утверждению данного объекта. Ту функцию, когда на основе «семантической автономии», включенной в официальную публичную жизнь общества, именно письменные атрибуты (фиксация тех или иных положений в виде нормативных суждений, строгая определенность по содержанию и др.) выводят на строго определенную государственную публичную деятельность учреждений, наделенных властью и средствами по ее реализации.

К сказанному нужно добавить и то, что значение внешней формы (закона) дает о себе знать и при функционировании права. И не только как источник и информационный знак действующего права, но как и одно из условий, необходимых для существования и реализации его свойств (в том числе, например, в связи с письменной формой для обеспечения определенности содержания права, его надлежащего гарантирования, государственной охраны, а отсюда – обеспечения действенности и защищенности соответствующих материальных благ – II.6.1)1. Отсюда вытекает необходимость более глубокого, более тонкого, поистине диалектического подхода к освещению соотношения внешней формы и содержания права в процессе его формирования, развития и функционирования. Субстанция, вещество права представляет собой в развитых юридических системах комплекс правовых средств (норм), так или иначе выраженный в формализованном виде, в текстах правовых актов. Это и обусловливает особый, высокий, по-видимому, «предельный» для сферы духовной жизни уровень объективированности, который позволяет использовать понятие «институционное образование» в строгом смысле этого выражения и который, в отличие от объективированности таких явлений, как, скажем, правосознание, мораль, обычаи, выводит право на плоскость четкой, предметно очерченной (в чем-то даже грубой, зримой) реальности, чуть ли не вещественности.

1 Стало быть, тут перед нами в высшей степени тонкое (поистине диалектическое) соотношение в праве внутренней и внешней формы, которое требует дальнейшей углубленной разработки.

102

Глава четвертая. Право – объективная реальность

Означает ли рассмотрение позитивного права как институционного образования его отождествление с законом?

Конечно же, нет, не означает. Право и закон, как мы видели, – явления различные, разнопорядковые, относящиеся к различным срезам правовой действительности. Закон, все другие нормативные документы, все источники права остаются внешней формой позитивного права, информационным источником и знаком его реального бытия. И вместе с тем все же такой формой, при помощи которой объективное право формируется, конституируется и которая в силу этого является необходимой предпосылкой к тому, что в реальном своем бытии, действии позитивное право слито, неотделимо от того, что может быть названо «внутренней формой». И потому в качестве относительно самостоятельного, институционного образования существует и действует как «форма».

5. Право – институционное образование. С этой точки зрения позитивное право существует и действует в виде системы институтов, т.е. в виде институционного образования.

Институты – это и есть «образованные» и «опредмеченные» социальные явления, которые в результате отчуждения обрели собственное бытие и воплощены во внешне очерченные, структурно определенные, твердые и устойчивые формы существования и функционирования и потому способны выступить в качестве твердой и постоянной основы или критерия поведения людей, имеющих непрерывный по действию и определенный по содержанию характер. К числу таких институтов относятся государство, религиозные (церковные) учреждения, самодеятельные организации, организации самоуправления. К их числу принадлежит и позитивное право.

И именно с этой стороны позитивное право (прежде всего право романо-германского типа) внешне выступает в основном в качестве писаного права – особенность, которая исторически и обозначила момент возникновения, «появления на свет» позитивного права как самостоятельного социального образования.

Характеристика права в качестве институционного образования важна также потому, что слово «образование» напоминает о том, что право, являясь объективной реальностью, остается все же в сфере субъективного, явлений духовного порядка.

В чем это выражается?

Самое же существенное заключается здесь в том, что позитивное право – да, реальность, но оно, позитивное право, все же образовано людьми и находится в «руках людей». Позитивное право, при всей су-

103

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

щественности и императивности лежащих в его основе факторов (объективных императивов цивилизации, экономики, требований естественного права и др.), перед тем как «появиться на свет», проходит фазу правотворчества, неизбежно преломляется через сознание и волю людей – законодателей, судей – творцов прецедентов. И лишь затем, включившись через существующие правовые источники в действующее право, отчуждается непосредственно от воли и сознания тех или иных конкретных людей, становится наличной действительностью, объективной реальностью.

В итоге же, в реальных жизненных отношениях, при решении юридических дел позитивное право применяется: вновь попадает «в руки людей», обретает тот или иной образ в результате толкования, правопонимания в науке и общественном мнении, а главное, становится неотделимым от человеческой деятельности, от судебной практики (которая даже в юридических системах с господствующим положением закона также становится фактом объективной реальности). Словом, перед нами сложные переходы, переливы «субъективного» и «объективного», при которых, однако, в каждый данный момент действующее (позитивное) право – это объективная реальность, институционное образование, наличный факт.

6. Некоторые дополнительные пояснения по вопросу о праве и законе. Научные трактовки. При научном освещении связи закона, иных внешних форм и права необходимо исходить из того, что органическое единение права и закона (при всей принципиальной значимости «слитности» внешней формы и содержания права) противоречиво по сути и роли в жизни общества. И поэтому в научных трактовках по данной проблеме следует с необходимой строгостью фиксировать не только необходимое, исторически и социально позитивное, что характеризует органическое единство закона и права в процессе формирования и развития последнего, но и то, что выражает существующие здесь сложные, противоречивые соотношения и, сверх того, еще свойственные единству закона и права негативные стороны, если угодно, пороки.

Такого рода негативные стороны и социальные пороки, точнее, их возможность таится уже в том обстоятельстве, что сами по себе публичные, принудительные законы, при помощи которых конституируется объективное право, – это продукт государственной, публичной власти, что во многом и предопределяет возможность издания законов по одному лишь произволу власти – «капризу» или под напором

«изворотливой силы», положение вещей, сполна пережитое и в чем-то еще переживаемое многими странами, нашим Отечеством в том числе.

104

Глава четвертая. Право – объективная реальность

Именно отсюда проистекает возможность, наряду с правовыми законами, также неправовых законов (и стало быть, возможность, как это ни парадоксально звучит, «неправового права»; в иной словесной интерпретации – «имитационного права», «видимости права») – неправедного, не отвечающего высоким требованиям гуманистического правопонимания, характеризующим сложные повороты развития права и в прошлом, и в современную эпоху.

Но при всем при том глубокая связь закона (в широком понимании этой категории, т.е. как знака всех правовых источников) и права – жесткая юридическая логика. Эта связь остается крайне необходимой, высокозначимой, характеризующей процесс становления, формирования и развития права. Она вовсе не повод для создания некой философии юридического позитивизма – «чистой теории» права в духе Г. Кельзена, его сторонников и последователей. Она – неизбежная, не имеющая альтернатив основа конституирования права как объективной реальности, институционного образования, которое обладает мощной социальной, регулятивной и духовной, силой.

В юридической науке нашей страны получило распространение воззрение, основанное на разработках ряда видных правоведов (Д.А. Керимова, В.С. Нерсесянца, В.А. Туманова и др.), о принципиально важном разграничении «права» и «закона»1.

Такое жесткое разграничение имело существенное политико-социальное значение в условиях советского общества, когда отрицалось существование естественного права и когда (как это намечается в нынешнее время) не открывалась перспектива отыскания гуманитарного, духовного смысла права в самой его материи. И в иных обществах с тоталитарными порядками, когда категории естественного права, неотъемлемых прав человека не находят в общественной жизни должного признания, подобное жесткое разграничение сохраняет принципиально важную значимость. В таких условиях, надо полагать, противоположение «действительного права» и существующего «закона» (пусть как угодно возвеличиваемого) отвечает реальному положению дел и демократическим устремлениям, существующим и в обстановке тоталитарного строя.

Ныне, когда категория и начала естественного права вновь находят среди российских правоведов все большее признание, оказывается, что разные авторы по сути дела говорят об одном и том же. И «право», отграничиваемое от «закона», и естественное право, отграничиваемое

1 См., в частности: Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. С. 10 и сл.

105

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

от позитивного права, одинаково – пусть и с некоторыми вариациями – трактуются как явления высоко демократического и гуманистического порядка.

Видимо, здесь нужно сближать позиции. Не тратить силы на взаимоизничтожение в науке (печальное, труднопреодолимое, въевшееся в кровь и плоть наследие советской эпохи), а со стремлением ко взаимному пониманию найти общие точки в научных трактовках и двигаться вперед в постижении права, в претворении правовых ценностей и идеалов в реальную жизнь общества.

В то же время есть существенный момент в разработке современной правовой теории, к которому хотелось бы привлечь внимание.

Положения об органическом единстве закона и права – не конечная характеристика права, не завершающие его определения. Эти положения – результат выводов, вытекающих из инструментального подхода и из той стороны характеристики логики права, которая ограничивается в основном его формированием как объективной реальности, институционного образования.

Такого рода положения, понятно, – важный этап понимания права, весьма существенный для решения целого ряда ключевых юридических вопросов и, особенно, практики юриспруденции. И все же указанные положения под углом зрения постижения глубин права, других существенных сторон его логики, смысла и предназначения в обществе – только начальный, отправной пункт. Необходимый, важный, но только начальный, отправной. Последующие характеристики и оценки права должны стать результатом других ступеней его общетеоретической и философской проработки, в том числе рассмотрения права как внутренней формы, его структурных характеристик.