Социологическая юриспруденция: генезис идей

Социологическая юриспруденция представляет собой значительный пласт идей в сфере правопонимания, име­ющих важное теоретическое и прикладное значение. Как и любое направление правовой мысли, социологическая юриспруденция обусловлена объективными причинами своего возникновения и дальнейшего развития.

Социологическая юриспруденция как новое направ­ление правовой мысли, обусловленное изменениями в общественной жизни, стало выступать определенной

оппозицией по отношению к различным позитивистским школам. В связи с этим содержание различных социоло­гических правовых учений нельзя рассматривать в отрыве от основных положений позитивизма*.

Развитие социологического правопонимания. сторон­ники которого всегда выступали с резкой критикой ле- гизма. в значительной мере явилось реакцией па усиление позиций легистского подхода к нраву в юридической тео­рии и практике. И хотя с точки зрения методологии ис­следования социологическое правопонимание. так же как и легизм. оставалось в рамках позитивистского подхода, ограничивая сферу своего научного интереса лишь уров­нем эмпирического анализа (т.е. наблюдаемым правом), право толковалось им уже не как система нормативных предписаний государственной власти, а как факт социаль­ной жизни^{[226] [227].}

Социологическая школа перемещает центр тяжести на изучение «живого нрава», то есть системы правоотноше­ний. Для социологического подхода право есть не просто нормативное установление, приказ, воля и т.д., а то, что реально определяет поведение субъектов. Правовые отно­шения предшествуют правовой норме, которая предстает как результат развития правовых отношений*.

Таким образом, представляемое направление правовой мысли кардинально изменило взгляд на право и сместило акцент с понимания права как нормативной формально определенной системы, исходящей от государства, на пра­во как сферу правовых отношений, которые обуславлива­ются потребностями и интересами конкретных людсіі.

К числу основоположников социологии права следует отнести немецкого юриста Рудольфа фон Иеринга. «рас­крывшего содержание права с точки зрения цели пра­ва — охраняемом законами государства общественном интересе»^[228]. Главным здесь в понимании нрава выступило проявление социальной жизни — реальные общественные интересы людей.

К). Г. Арзамасов, обращаясь к творчеству Рудольфа фон Иеринга. пишет: «Его мировоззрение формировалось на основе исторической школы права, которая в начале XIX в. была широко распространена в Германии. Пред­ставители данной школы Густов Гуго, Фридрих Карл Са- виньи и другие, выступая против школы естественного права, называли право результатом развития «народно­го духа», объявляя главным источником нрава обычай. Позднее в своих работах «Интерес и право». «Борьба за право» и др. Р. Иеринг отходит от этих идей. В основу его концепции было положено понимание нрава «как юриди­чески защищенного интереса». Право, с одной стороны, выступает как результат борьбы социальных интересов, а с другой как средство для их достижения. Общим ин­тересом. но Р. Иериигу, является мирное существование, средство для достижения этой цели борьба (пародов, сословий и т.п.)»^{[229] [230].}

М. В. Антонов указывает, что «известным последова­телем Р. Иеринга в конце XIX в.

мативности лежит в основе социологии нрава Е. Эрлиха и приводит мыслителя к идее фактического отсутствия границ между юридической действительностью и соци­альной действенностью норм и правил. Это дало повод критикам упрекнуть мыслителя в смешении силы и пра­ва. Действительно, для Е. Эрлиха вопрос о соотношении права и силы вообще и о принудительной силы права в частности не представлял особого значения при изуче­нии нрава, поскольку любое социальное правило (норма) представляет собой фактическую силу и принудительно по своей природе»^[231].

Ю. Г. Арзамасов обращает внимание, что «в своих тру­дах Е. Эрлих отмечал, что судьи не всегда выносят свои решения в соответствии с «императивом»^[232]. Сам Е. Эрлих писал: «Совершенно неосознанно, как бы случайно, пра­вила, по которым действуют люди, превращаются в пра­вила. по которым суды и другие учреждения оценивают 11 осту и к и л юдей... »^[233].

М. В. Антонов пишет: «Следует отметить, что Е. Эрлих рассматривает вопрос принудительности именно в социо­логическом аспекте, нс затрагивая порядка нормативного долженствования: вопрос в том, чем обусловлено подчи­нение нормам, ио нс почему должно подчиняться нормам. Мыслитель указывает на то, что в рамках организованно­го существования практика социального общения приво­дит к созданию правил поведения, а люди принимают пра­вила поведения, существующие в тех социальных союзах, в которые они интегрированы или хотят быть интегриро­ваны. Болес того, даже поверхностный взгляд на право­

вую жизнь свидетельствует о том, что «принудительная власть государства для охраны правопорядка использует­ся преимущественно не против народного большинства, а только против небольшой группы, против изгоев, стоя­щих вне общественных связей лиц.

Продолжая исследование творчества Е. Эрлиха, М. В. Антонов указывает, что «изучение данных порядков и процессов интеграции людей в эти порядки оставалось пробелом в общественных науках. Ликвидировать дан­ный пробел была призвана социология нрава, создавае­мая Е. Эрлихом. Самыми известными ее положениями являются строки часто цитируемого введения к «Осново­положению социологии права»: «Зачастую утверждают, что книга должна быть написана таким образом, чтобы ее сущность можно было сформулировать в одном пред­ложении. Если попробовать подвергнуть такому испыта­нию приводимое ниже сочинение, то это предложение бу­дет звучать примерно так: центр тяжести развития нрава в наше время, равно как и во все времена, лежит нс в за­конодательстве, не в юриспруденции и не в правоприме­нении. а в самом обществе. Возможно, в данной формуле заключается смысл любого основоположения социологии нрава»’.

Таким образом. Е. Эрлих полагал, что право созидается нс волей законодателя через соответствующие законода­тельные процедуры и стадии, а создается в социальных связях между людьми, преследующими свои интересы, что полностью соответствовало «духу» социологического правопонимания.

Анализируя труды Е. Эрлиха, М. В. Антонов пишет: «Ученый предлагал рассматривать право не в монистиче­ском ключе (исключительно как норму, приказ, отношение и т.п.), а сразу в нескольких аспектах. По Е. Эрлиху, суще­ствуют три автономных, но не закрытых друг от друга пра­вопорядка: право государства, право юристов и право со­юзов (живое право). В разных общественно-исторических условиях роль этих порядков, равно как и степень их ав­тономии различны: для первобытных обществ характерен синкретизм правовых порядков, тогда как в более разви­тых обществах, особенно в современном, наблюдается все возрастающая тенденция к обособлению этих порядков друг от друга.

предложений подобна попытке остановить поток воды в запруде — «это будет уже не живым потоком, а застояв­шейся водой». Поэтому живое право (право союзов) всег­да будет шире, чем два других правопорядка»’.

В этой связи Ю. Г. Арзамасов обоснованно указывает: «Здесь речь идет о таком способе правотворчества, как создание судебных прецедентов. Идеи Е. Эрлиха широко реализуются в США при принятии судебных прецедентов. Там они принимаются как при наличии закона, так и при его отсутствии. Американцы говорят, что «право по дан­ному вопросу молчит», хотя и есть закон, ио на его основе нс приняты судебные прецеденты. Фактически американ­ские судьи выполняют нс только судебные функции, но и правотворческие, принимая решения, которые выступа­ют в качестве эталонов для принятия судами аналогичных решений.

Идеи немецкого ученого Р. Иеринга в своих научных трудах развивал нс только Е. Эрлих, ио и паши русские ученые. Ярким примером могут служить имена таких рус­ских исследователей, как С. А. Муромцев. М. М. Ковалев­ский, II. М. Коркунов и др. Многие труды первого поколе­ния социологии нрава были написаны именно ими еще до революций 1917 г. К примеру, русский ученый С. А. Му­ромцев, который сам слушал лекции Р. Иеринга, ио праву считается одним из основоположников данного научного направления. В своем основном груде «Определение пра­ва и основное разделение права» он проповедовал идею изучения права как социального явления. В отличие от большинства ученых того времени, разделявших позити­вистский подход к праву, С. А. Муромцев под правом по­нимал совокупность юридических отношений. В этой свя­зи он отмечал, что «за момент установления всего права (а

¹ Антонов М В Указ. соч. С. 128-137

следовательно, и юридического отношения) принимается момент установления юридических отношений».

Б. А. Кнстяковский, разделяя идеи социологии нрава, приходит к выводу, что «...право состоит из норм, посто­янно и регулярно осуществляющихся в жизни, и потому осуществление есть основной признак права»^[234]. Данный признак является максимально приближенным к понима­нию права в социологической юриспруденции, поскольку сама социальная деятельность создает единственно вер­ное право — «живое право» через осуществление общей нормы права в конкретных сферах общественной жизни.

Другим известным социологом нрава в России был М. М. Ковалевский, который в ряде работ обосновал «идею эволюции»^[235], постепенного усовершенствования общественных учреждений. Основным социологическим законом он считал закон прогресса, который заключается в росте социальной солидарности. При этом классовую борьбу он считал признаком «вырождения», незрелости. Используя в своих работах метод сравнительного право­ведения, М.М.Ковалевский на примере таких государств, как Великобритания, Франция показал опасность обо­стрения социальных противоречий. Думается, поэтому он сделал вывод, что лучшей формой правления являет­ся «народная» монархия, в которой главным источником нрава будет конституция^[236].

Знаменитым российским социологом нрава был Л. И. Нетражпцкий, который также известен как осново­положник психологической школы нрава. В своих трудах Л. И. Нетражпцкий исследовал различные мотивации правового поведения людей. Под нравом он понимал раз­личные этические переживания, эмоции, порождаемые правовыми явлениями.

Учеником Л. Г1. Петражицкого был Г. Д. Гурвич. Он от­мечал. что социология нрава, с одной стороны, обладает приоритетом но отношению к приемам юридической тех­ники, принятым в рамках определенного режима, но в то же время социальное негосударственное право, которое порождается всякой социальной группой, классом либо спонтанно, либо через прецеденты, обычаи, практики, об­ладает особой движущей и взрывоопасной силой^[237].

По мнению другого ученика Л. И. Петражицкого П. А. Сорокина этические идеалы и юридические нормы создают пдеацпональную, идеалистическую и чувствен­ную системы нрава и этики. При этом идеационалыюе право он понимал как идеальный свод законов, данный Богом. Данный вид нрава не руководствуется соображени­ями выгоды и т.п. Идеалистические нормы представляют собой синтез идеацпоиальных и чувственных ценностей. Чувственное право рассматривалось II. А. Сорокиным как созданное человеком для сохранения человеческой жиз­ни, охраны собственности, счастья и благополучия, обще­ства в целом и господства элиты. Однако в такой систе­ме права, ио мнению II. А. Сорокина, нет ничего вечного и святого^[238].

Социологический подход к правопониманию предпо­лагает, что право приобретает свою фактическую (юри­дическую) значимость только в том случае, если оно реализуется, а раз так, то право — это нс только совокуп­ность документов, содержащих правовые предписания, но и сами отношения, этими предписаниями регламентиро­ванные. Иными словами, в рамках социологического под­хода право есть неразрывная совокупность правовых норм и правоотношений, этими нормами регламентированных.

Право, в соответствии с социологическим подходом, представляет собой совокупность правил поведения, ко­торые возникают и приобретают общезначимый характер не по воле государства, а в силу объективных закономер­ностей общественного развития. Государство, заботясь о сохранении и динамическом развитии общества, наделяет юридической силой (обеспечивает системой юридических гарантий и санкций) уже сложившиеся в обществе прави­ла, которые в силу своей социальной полезности призна­ются полезными и для государства^[239].

Абсолютно обоснованно Е. А. Фролова отмечает, что «согласно социологическому нравопониманию большое внимание в государстве должно отводиться судейским функциям (Е. Эрлих. Ф. Жени, Г Канторович, Р. Паунд. К. Ллевсллии, Д. Френк и др.). Правом называются толь­ко те нормы, которые создаются судом, и судья, таким об­разом. выступает в роли основного «творца нрава»^[240].

В. Д. Брыицев справедливо обращает внимание, что «в правовых системах современности судебное правотвор­чество способно оперативно реагировать на потребности общества путем реализации принципа верховенства нрава в процессе рассмотрения конкретных споров и тем самым отражает то, что общество считает приемлемым».

В продолжение своих рассуждений В. Д. Брыицев ука­зывает: «Закрепление в новых конституциях суверенных государств принципа верховенства права вместо принци­па верховенства закона позволяет отойти от догматиче­ского восприятия писаной нормы в форме законов и под­законных актов как единого и исключительного регулято­ра политических и социальных процессов в современном социуме. Существенное расширение полномочий и фупк-

ций судебных органов, кардинальные изменения в фило­софии правосудия дают возможность всей совокупности судебных решений утвердиться в качестве наиболее опе­ративной и эффективной формы восполнения пробелов в праве, в первую очередь путем официального толкова­ния проблемных вопросов, обусловленных несовершен­ством законодательства»^[241].

Интересной представляется позиция Р. А. Ромашова относительно социологического правопонимания. Ученый пишет: «В рамках социологического подхода к пониманию нрава наряду с юридическими формами позитивного пра­ва рассматриваются реальные общественные отношения, как предшествовавшие появлению «официального» пра­ва, так и связанные с его реализацией. Иными словами, формой нрава для юридической социологии является как писаное (позитивное) право, так и положенные в основу создания этого нрава, а также связанные с его реализацией правоотношения («живое право»). Иерархия форм права в рамках социологической юриспруденции предполагает приоритет объективных закономерностей общественного развития («живого права») ио отношению к праву пози­тивному. Иными словами, сами общественные отношения, подчиненные объективным закономерностям социально­го развития, выступают в качестве формы социального нрава, в свою очередь, нормативные правовые акты в рам­ках данного подхода приобретают производный характер. При этом «если право это прежде всего сама жизнь, а не формально-абстрактное ее отражение, то законы лишь по­стольку являются правом, поскольку адекватно отражают динамику объективного общественного развития»^[242].

Е.А Фролова говорит о том, что «нс отвергая объек­тивного права, устанавливаемого государством, сторон­ники социологической юриспруденции утверждают, что сами но себе нормы нрава, содержащиеся в текстах зако­нодательных актов, еще не образуют права. Согласно их воззрениям, содержание права раскрывается только при условии глубокого анализа различных факторов, влияю­щих на возникновение правовых предписаний и создаю­щих в конечном итоге систему нрава. Именно поэтому со­держанием права (по этой теории) является правовое от­ношение. а в более широком масштабе правовой поря­док в обществе. В первую очередь те обычаи и традиции, которые отличают данный народ, а также характеризуют отношение общества к нраву и правовые предпочтения в государстве»’.

Р. А. Ромашов отмечает: «если для юридического пози­тивизма право возникает как формальный результат госу­дарственной деятельности (при этом неважно, идет речь о вновь создаваемых государством нормах либо о нормах, лишь санкционированных (юридизированных) государ­ством), то для социологической юриспруденции право формируется в ходе общественного развития, и именно объективное стремление членов общества к упорядочению отношений друг с другом толкает их на «производство» позитивного права. При этом соотношение «живого» со­циального и «искусственного» позитивного нрава опреде­ляется принципом: «Изданный государством закон это всего лишь пустой сосуд, и лишь реальная жизнь наполня­ет его фактическим правовым содержанием». Таким обра­зом. в качестве творца права одновременно выступают два субъекта: государство и общество, а основным условием эффективного правового регулирования является соот­ветствие предмета и метода правового регулирования»^{[243] [244].}

Е. А. Фролова пишет: «Отличительной чертой социо­логического правопонимания явилось изучение в боль­шей степени тех отношений, которые формируются в обществе и только формализуются в государстве. Так, например, Г. Еллинек указывал на то. что «конкретный характер права всегда зависит от данных социальных от­ношений определенного народа». А право в целом, «в конечном результате есть сила не творческая, а охраняю­щая и защищающая. Она может создавать лишь внешние условия для положительной человеческой деятельности, содержание которой всегда дается только всем конкрет­ным социально-историческим развитием». В связи с этим задача социологического направления права не поиск сущности права вообще, вне времени и исторически пре­ходящих условий общества (теория естественного права), а инструментальный анализ права — уяснение эффектив­ности (действенности) правовых предписаний в суще­ствующих условиях конкретного общества»^[245].

В. В. Гриб справедливо замечает: «В контексте социо­логического подхода соотношение права и закона рассма­тривается с точки зрения соотношения правоотношений и норм позитивного права. При этом с одной стороны от­ношения нуждающиеся в правовом регулировании пред­шествуют появлению формально-юридических регуля­торов (законодательства), а с другой стороны уже будучи нормативно регламентированными реальные правоотно­шения носят в значительной степени отличный от закре­пленных посредством юридических норм поведенческих моделей. Социологический подход предполагает акценти­рование внимания прежде всего на функциональной ха­рактеристике права. По мнению представителей данного направления, закон лишь тогда является правовым, ког­да с его помощью обеспечивается результативное право­

вое воздействие в регулятивной и охранительной сферах. Если же закон такого результативного воздействия нс оказывает, то и говорить о его правовой природе не при­ходится. В качестве примера можно привести сг. 7 Кон­ституции РФ в которой декларируется статус России как социального государства «политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека». Данное положение не может рассматриваться в качестве правового (с точки зрения социологической юриспруденции), поскольку его нормативное закрепление в основном законе государства отнюдь не означает практической реализации»’.

Социологическое направление в праве объединяет раз­ные школы. К социологическому правопониманию примы­кает теория американского правоведа Л. Фуллера. «Пра­во, — по его мнению, — это предприятие, направленное на подчинение поведения человека руководству правил». Су­щественным отличием этого подхода к праву является то. что право трактуется как «деятельность и рассматривает правовую систему как продукт продолжительных целена­правленных усилий». Сторонники этого правопонимания по-разному определяют предмет правового исследования, например: «реальные правоотношения» (С. А. Муром­цев), «социальные действия» (Т. Парсонс, Ж. Карбоньс). «средство социального контроля» (Р. Паунд), «социаль­ные функции права» (Л. Дюги) и др. Иногда социологию права классифицируют на: 1) право, рассматриваемое в социологических аспектах (Р. Иеринг, Л. Дюги): 2) юри­спруденцию интересов (Ф. Хек, Р. Паунд); 3) свободное право (Е. Эрлих, Г. Канторович)^{1 [246].}

10. Г. Арзамасов указывает на то, что «широкое рас­пространение в 30-е годы XX в. в США имели идеи реа-

диетической шкоды нрава. Представителей этой школы Джерома Френка и Карла Ллевеллина часто называют «реалистами». Работа Д. Френка «Право и современный разум» призывала к существенным изменениям в тео­рии нрава. Идейным вдохновителем Френка был Оливер Вендел Холмс, в книге которого «Общее право» была вы­сказана мысль о том, что «жизнь права нс имеет логики: она имеет опыт». Обосновывая новый подход в правопо- ниманин. Френк писал, что право предстоит в своей ре­альности лишь в виде специальных решений судей, а не говорения. По Френку, право — это решение, а не прави­ло. Отрицая нормативность нрава, он указывал, что право невозможно вывести на основе норм законов и других актов. Право он отождествлял только с практикой судей и администраторов».

Далее К). Г. Арзамасов пишет: «Другим радикальным направлением социологической юриспруденции является инстументализм — определенный вариант прагматизма. Ярким представителем данного направления был профес­сор Мичиганского, Чикагского и Колумбийского универ­ситетов Джон Дьюи. По его мнению, различные виды че­ловеческой деятельности — это инструменты, созданные для разрешения индивидуальных и социальных проблем. Инструменталистский подход к праву заключается в сле­дующем: сначала принимается решение ио конкретному делу, а уже потом отыскивается обоснование этого реше­ния в виде судебного прецедента, то есть это «метод рабо­ты назад». Нормативнеє чтобы принять решение, находит нормы нрава, а инструменталист ищет судебные прецеден­ты и если не находит их, то получается, что создано новое решение, которое, в свою очередь, также не будет носить обязательный характер для судов такого же статуса».

В социологии права можно выделить два основных на­правления — умеренное (Р. Паунд и его последователи), на формирование научных взглядов которого оказали влия-

нис научные труды таких ученых, как Р. Иерииг, О. Холмс, С. А. Муромцев, Л. И. Пстражицкий, и радикальное (пред­ставители реалистической школы права, инструментали­сты). Тем не менее такое деление тоже весьма условно, по­скольку в одно и в другое направление входит множество правовых школ*.

Так, Б. А. Тхакушинова как разновидность социологи­ческого направления выделяет теорию солидаризма, ко­торую представляет Л. Дюги. Он считает, что люди долж­ны быть подчинены обязательной для всех норме, выте­кающей из общей солидарности. Иден социологической теории нрава выражают сущность правового государства, в котором и государство, и граждане должны подчиняться правовым предписаниям в интересах общего блага. Одна­ко, на ее взгляд, неприемлемы идеи отрицания норматив­ности как важнейшего свойства права^{[247] [248].}

Из проведенного анализа видно, что многие идеи со­циологического нравопонимания были перенесены отече­ственными учеными-юристами на Запад и именно там. в условиях другой культуры и экономики они были вос­требованы и развиты, что помогло социологии права вый­ти на более совершенный уровень.

Как справедливо замечает В. В. Лапаева. в последние годы в отечественной теории права наблюдается заметное оживление интереса к социологическому типу правопо­нимания. Это в значительной мере обусловлено потребно­стями социальной практики, которая не может получить надлежащее решение ряда актуальных проблем в рамках доминирующего в отечественной юриспруденции лс­гистского подхода. Наиболее значимой сферой правовой жизни, нуждающейся в привлечении социологического типа иравононимания. является сейчас область междуна­родных отношений. Легизм. ограничивающий право рам­

ка.ми национального законодательства и не признающий возможность использования в качестве источника права обычая, не санкционированного законом или не признан­ного международным договором, нс может помочь в пони­мании природы права, формирующегося на основе между­народных правовых обычаев.

В то же время В. В. Лапаева указывает на минусы со­циологического правопонимания, которое, по ее мнению, нс дает в достаточной мере решение проблемы, потому что оно не позволяет сформулировать критерии, с помощью которых можно было бы определить, какие сложившиеся в форме обычая социальные нормы имеют правовую при­роду и могут рассматриваться в качестве источника нрава, а какие относятся к сфере нравственности, религии, дело­вого обыкновения и т.и. И если легнзм вообще отрицает правовой характер несанкционированных законом обы­чаев. то социологический тип правопонимания. напротив, склонен считать правом любую сложившуюся на практи­ке фактическую социальную норму’.

Б. А. Тхакушинова считает, что наиболее перспектив­ным представляется подход, именуемый социологической диалектикой, который не отрицает ни позитивистский подход, ни нормативный, пи социологический, а пред­полагает их взаимодействие на основе диалектической социологии. Это направление разрабатывалось Е. Б. 11а- шуканисом, И. П. Разумовским, Л. И. Спиридоновым и предполагает анализ права в историческом измерении и во взаимосвязи с обществом^[249]. Однако данная концепция потребует специального изложения.

Таким образом, мы приходим к выводу, что основой социологии права как концепции правопонимания вы-

ступают общественные отношения, складывающиеся в процессе применения норм права. Ценность данной теории заключается в акцентировании внимания на по­знании права в его динамике. Существенным минусом социологическо-правовой концепции является необосно­ванное преувеличение роли прецедента в правовой дей­ствительности и в юридичсскоіі науке. Следует помнить: для того, чтобы применить конкретную норму, а в после­дующем взять за основу применение указанной нормы для разрешения аналогичных дел, такая правовая норма изна­чально должна быть установленной и сохраняющей свою юридическую силу.

Е. А. Фролова обоснованно указывает, что «...об­щим для представителей социологического правопо­нимания является критика теории юридического пози­тивизма, сводившего задачи юриспруденции только к формально-логическому исследованию законодательства. Они призывают исследовать право в действии, «живое право», т.с. те правовые отношения, которые реально су­ществуют на данный момент изучения или еще только складываются в обществе».

Далее Е. А.Фролова отмечает: «Критика социологи­ческой доктрины основывается на положении приори­тетного значения судьи в государстве. Все дело в том, как утверждают оппоненты данного правопонима­ния (сторонники теории юридического позитивизма и естествсиио-иравовоіі школы), что противопоставление «живого» права общества и позитивных законов государ­ства неизбежно порождает и во многом обосновывает су­дейский произвол. Коль скоро, рассуждают ученые, реше­ние судьи определяется по преимуществу собственным правосознанием, его фактические действия становятся формально неограниченными. В итоге, нс всегда мож­но быть уверенным, что судья, осуществляя правосудие, руководствуется нормами нрава, а нс подменяет их соб-

ствснными мнениями, настроениями и (или) интересами в данном делопроизводство

М. В. Антонов отмечает, что социология нрава не по­зволяет «установить никакою различия между правом и иными порядками, действующими в социальных союзах (моралью, религией и т.п.), в чем представителей данно­го типа правопонимания и упрекают критики. Е. Эрлих, например, предлагал единственный критерий для разгра­ничения. это «эмоциональный оттенок», сопровождаю­щий нормы и правила каждого порядка: «Различные виды норм вызывают различные оттенки чувств, и мы отвечаем на нарушение различных норм своеобразно и с различны­ми ощущениями. Можно сравнить чувство возмущения, которое следует за восприятием правонарушения, с его негодованием ио поводу нарушения обычаев, с гневом, вы­зываемым нарушением правил приличия, с неодобрением бестактности, с осмеянием нарушения правил хорошего тона»^{[250] [251].}

Идеи социологической теории права выражают сущ­ность правового государства, в котором и государство, и граждане должны подчиняться правовым предписаниям в интересах общего блага. Однако неприемлемы, на наш взгляд, идеи отрицания нормативности как важнейшего свойства права.

О. В. Мартышин «к трудно оспоримым положениям социологической юриспруденции относит следующие: 1) норма, нс воплощающаяся и нс способная воплотиться в реальном правоотношении, не является правовой; 2) ре­шение всегда отличается от нормы (это положение было выдвинуто в начале XX в. Оливером Уэнделлом Холмсом, судьей Верховного суда США. предшественником Р. Па­унда но социологической юриспруденции); 3) для граж-

данина, для тяжущегося решение, вступившее в законную силу, важнее нормы»*.

Таким образом, ознакомившись с некоторыми идеями социологической юриспруденции, можно заключить, что данное направление правовой мысли, выступающее само­стоятельным типом правопонимания, максимально при­ближает право и его понимание к реальным обществен­ным отношениям. Именно поэтому закон — это всею лишь проект права, а само право созидается профессиональной деятельностью правоприменителей. В этом постулате на­блюдаются очевидные зерна рациональности, т.к. наивно было бы полага ть, что, осуществляя нравотворческую дея­тельность. государство способно предвидеть все то много­образие развития права, которое ему предстоит пройти. В то же время правоприменитель не должен брать на себя выполнение несвойственных ему функций, связанных с правотворческой деятельностью, поскольку здесь за­ключен значительный диапазон возможностей, связан­ных с произволом, нарушением прав и свобод человека и гражданина.

2.4.