<<
>>

Основные направления правовой мысли

В предыдущем параграфе речь шла об отношении к праву раз­личных идеологических систем. Теперь обратимся к тому, как же понимали и объясняли право, основные направления и школы правовой мысли.

В подавляющем большинстве своем они исходят из ведущей роли права в системе социальных ценностей. Именно

эти направления и школы в своей совокупности позволили выя­вить все основные аспекты такого сложного и многогранного со­циального феномена, каким является право. И наоборот, юриди­ко-нигилистические подходы мало что дают для теории права.

Достаточно условно основные направления и школы, о кото­рых пойдет речь, могут быть разбиты на три вида (или группы) в зависимости от того, что является для них исходным в подходе к праву и что соответственно влияет на понимание права и на кри­терии и требования, предъявляемые к нему.

У одной из этих групп исходными служат известные философ­ские формулы (раздельно или в сочетании) — «идеи правят миром» и «человек есть мера всех вещей». Для относящихся сюда школ право является (или должно быть) отражением разумных, правильных (в понимании авторов) идей, свойств, интересов и представлений человека. Концепции такого рода обычно объеди­няют под названием «философия права». По выражению Гегеля, она призвана «рассматривать разумность права».

Для второй группы исходным является государство. Право для этих школ — продукт государственной воли, суверенной власти, которая таким образом устанавливает необходимый и обязатель­ный порядок отношений в обществе. Это так называемая позити­вистская юриспруденция, которая в лице своих наиболее крайних школ требует принимать действующее право таковым, как оно есть, а не должно быть.

Третья группа школ отталкивается от понятий общества, реальной жизни. Для них более важным, чем «право в книгах», представляется «право в жизни» (применительно к государствен­ному праву, например, не «формальная конституция», а «жи­вая конституция»).

Эти школы относят себя к «социологии пра­ва» (или «социологической юриспруденции») и, как это следует уже из самого названия, их представители уделяют особое вни­мание конкретным правовым отношениям, массовому правосо­знанию и т.п.

Еще раз подчеркнем, что это деление, особенно сегодня, на три вида в большей мере условно. В прошлом же оно не только про­ступало более отчетливо, но и носило характер противоборства. Позитивистская доктрина, к примеру, формировалась как отри­цание естественного права — важнейшего понятия философии права. Социологическая юриспруденция возникла в борьбе с по­зитивизмом.

Сегодня такое противостояние в общем-то ушло в прошлое. Можно говорить не только о мирном сосуществовании, но и об известной интеграции этих направлений. Они во многом пошли

навстречу друг другу. Так, все они согласны в признании естест­венных неотчуждаемых основных прав и свобод гражданина, при­мата международного права над национальным, возросшей роли судебного контроля за деятельностью государственных органов. При немалых различиях в решении важнейшего вопроса — о со­отношении права и государства все направления сближает общее признание основных принципов правовой государственности. Тем не менее существенные различия в методологии, расстановке ак­центов, оценочных выводах остаются.

Как мы уже говорили, исходной методологической установкой философии права служит формула «идеи правят миром». Приме­нительно к праву это означает, что существует «идея права», некое идеальное правовое начало, которое призвано предопределить, каким должно быть действующее право. Эта ориентация получила свое наиболее полное выражение в доктрине естественного права. Она стара почти так же, как и само право, сопровождая «дейст­вующее право» на всем его историческом пути. Впрочем, она знала периоды как взлета, так и упадка.

Конечно, естественное право не есть некая правовая система, существующая и действующая наряду с позитивным правом, как это полагали в прошлом некоторые представители доктрины.

Оно — явление по преимуществу идеологическое, отражающее представления о справедливости, правах человека, иных социаль­ных ценностях. Но эти представления формулируются как пра­вовые требования, обращенные к действующему праву и законо­дателю. Их невыполнение как бы должно влечь и юридические последствия. «Несправедливый закон не создает право», — тако­ва формула, идущая еще от Цицерона.

Практическая реализация подобных установок в судебной и вообще правоприменительной деятельности представляется до­статочно сложной. Однако это не умаляет важность проблемы. «Естественное право» выступало как средство против использо­вания властью закона в своекорыстных целях, против того, что позднее получило название «правонарушающее законодательст­во». Доктрина естественного права первая привлекла внимание к тому, что право и закон могут не совпадать, и всегда подчер­кивала возможность этого несовпадения с его опасными послед­ствиями.

Однако самая большая заслуга доктрины естественного права, ее непреходящая значимость — это утверждение идеи неотъемле­мых прав человека и гражданина; они не дарованы человеку доб­рым правителем или законодателем, а принадлежат ему от рож­дения. Можно встретиться с самыми различными обоснованиями

этого тезиса, но при любой трактовке права человека первичны по отношению к действующему праву, и государственная власть обязана признать их и снабдить конституционными и иными га­рантиями. Право становится не только средством управления, но и системой основных прав и свобод человека и гражданина.

Учение об естественных неотчуждаемых правах человека и гражданина выдвигалось на передний план всякий раз, когда вста­вал вопрос об исторической необходимости перехода от авто­ритарно-тоталитарных режимов (чуждых понятия естественных прав) к демократическим преобразованиям. Так было на рубеже ХІХв., в ходе борьбы народов Франции и США с абсолютизмом, когда из идеологического лозунга естественные права человека и гражданина впервые стали буквой закона (Декларация прав че­ловека и гражданина 1789 г.).

Так было во второй половине XX в. после горьких опытов тоталитарных режимов, когда права чело­века и гражданина, попиравшиеся этими режимами, были при­знаны и гарантированы не только отдельными государствами, но и на международном уровне (Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основ­ных свобод 1951 г. и другие международно-правовые документы). Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения (Конституция Российской Федерации 1993 г., ч. 2 ст. 17).

Особое значение института прав и свобод в его естественно­правовой трактовке признано сегодня всеми основными направ­лениями и школами правовой мысли, в том числе и враждебными ранее доктрине естественного права. С расширением каталога ос­новных прав и включением в него социально-экономических прав потерял остроту и старый спор о том, чего больше в неотъемлемых правах — «естественного», на чем настаивала доктрина, или «со­циального», идущего не только от природы человека, но и при­роды данного общества.

Эти практические результаты привели к тому, что современ­ная доктрина естественного права как бы потеряла четкие очер­тания. В своем основном аспекте понятие «естественное право» стало общепризнанным и тем самым перестало быть достоянием исключительно философии права. В своих же других вариантах это направление правопонимания переживает период стагнации, если не упадка. За последние десятилетия не появилось новых оригинальных концепций или крупных обобщающих работ ни в философской, ни в юридической литературе, хотя в этой послед­ней может быть отмечено использование системного подхода в тео­рии права.

Мы уже охарактеризовали выше юридический позитивизм как учение, которое требует, чтобы право воспринималось исклю­чительно как совокупность норм, являющихся продуктом госу­дарственной воли.

Сложившись как научное направление в середине прошлого века, он вплоть до начала XX в. занимал господствующее поло­жение в юридической науке. В те времена своим основным про­тивником позитивизм считал доктрину естественного права. Если несправедливый закон (т. е. не соответствующий естественно-пра­вовым принципам) не создает права, позитивизм руководствуется формулой «закон есть закон», независимо от его содержания. Если для естественно-правовой доктрины основные права и свободы первичны по отношению к законодательству и государство-зако­нодатель обязано их признавать, то в позитивистском учении на смену им приходит понятие «субъективное право» — как произ­водное от созданного законодателем права в объективном смысле. Другими словами, права гражданин получает от государства-за­конодателя. Судья, с позиции позитивизма, — это не более чем «уста, произносящие слова закона».

Задачу юридической науки позитивизм сводил исключительно к догматической обработке законодательного материала. Фило­софские, нравственные, социально-экономические и иные оценки исключались. Право рассматривалось как закрытая система, со­держащая все необходимые данные в себе самой.

На первый взгляд может показаться, что подобный подход не может привести к серьезным научным успехам. Однако это не так. Именно школами, приверженными позитивистской ориентации, были разработаны важнейшие понятия и конструкции, техничес­кие приемы юридической науки, на которых основывается и се­годня законодательная и правоприменительная деятельность. Не случайно позитивистские школы конца прошлого века в науках конституционного и уголовного,права получили название «клас­сических». Учение о правовой норме и ее структуре, виды толко­вания, понятия субъекта права, основания юридической ответст­венности, — эти и многие сходные проблемы так называемой догмы права обязаны своей детальной разработкой позитивист­ской юриспруденции. Ее заслуга — утверждение принципа вер­ховенства закона, требование строгой законности. Из трактовки права как самодостаточной системы, из которой логически можно вывести все необходимое для теории и практики, следовал важ­ный вывод о недопустимости отказа в правосудии из-за пробелов или неясностей в действующем законодательстве. Напомним, что позитивистские школы основывались на юридическом мировоз­

зрении и, следовательно, право понималось ими не как некая ря­довая, а как ведущая, основополагающая система для жизнедея­тельности общества.

Тем не менее методологические установки юридического по­зитивизма предопределили его кризис и закат. Он потерял гла­венствующее значение, которое имел на первых этапах развития буржуазного общества. Все шло хорошо, пока с переходом капи­тализма в более поздние стадии не потребовалось существенно об­новить правовые системы, приспособить их к изменившимся ус­ловиям, а для этого осмыслить их, т.е. ввести в поле зрения юри­дической науки. Но этого не позволяла методология позитивизма, который обнаружил явную тенденцию к перерастанию в «юрис­пруденцию понятий », где уже теряется грань между действитель­но нужным, работающим, и спекулятивными конструкциями, схоластической игрой в понятия.

Уже тогда, когда позитивизм потерял свои господствующие позиции в юридической науке, была предпринята наиболее по­следовательная попытка защитить его методологические пози­ции. Речь идет о так называемой чистой теории права австрий­ского юриста Г. Кельзена, наиболее полно очерченной им в период между двумя мировыми войнами. Взгляды Г. Кельзена называют также нормативизмом, что отражает их особое место среди юри­дико-позитивистских установок. Г. Кельзен утверждал, что юри­дическая наука должна отказаться от всех метаюридических под­ходов к праву. К ним он относил изучение порождающих право причин и производимых им.следствий, психологических аспектов права, его связей с политикой и идеологией, моралью, экономикой и даже целей, которыми руководствовался законодатель.

Юридическая наука должна отказаться от оценки права и при­нимать его таковым, каково оно есть. Для того чтобы ответить на вопрос, что такое стоЛ, —говорил Г. Кельзен, — нет необходимос­ти устанавливать, как и почему он был сделан, кто и почему са­дится за него. Точно так же обстоит дело и с правом. Юридическая наука не может пользоваться принципом причинности, равно как и проверять свои выводы путем обращения к социальной реаль­ности. Она призвана лишь устанавливать соответствие одних норм другим, более общим, и именно это соответствие делает нормы дей­ствительными. Договор и другие индивидуальные нормы черпают свою действительность в законе, законы — в конституционных нормах, последние — в нормах международного права. Всю эту лестницу венчает некая «основная норма», которая, по объясне­нию Кельзена, «не создается путем правовой процедуры» и «дей­ствительна потому, что предполагается действительной».

Таким образом, сила и действенность права заключены в самом праве. Само государство, по Кельзену, — это не более чем логи­ческое следствие, «продолжение права». Государство — это тот же самый правовой порядок, но взятый под иным углом зрения. По Кельзену, не структура государственных органов определяет иерархию источников права, а наоборот, она — отражение этой иерархии.

Г. Кельзен был крупный и разносторонний ученый (с его име­нем связано, в частности, создание первого в Европе Конститу­ционного суда в Австрии), но несмотря на его авторитет, после Второй мировой войны его «чистая теория права» ушла в область истории правовых знаний. Не в последнюю очередь это связано с тем, что хотя сам Г. Кельзен пострадал от нацистского режима и был вынужден эмигрировать в США, с позиции его «чистой теории» было невозможно осуждать фашистское законодатель­ство и наказывать за преступления против мира и человечества. Более того, она может служить теоретическим оправданием «пра­вонарушающего законодательства». Нормативизм оказался несо­вместимым с пониманием неразрывной связи права с демокра­тическими ценностями, и прежде всего правами и свободами че­ловека и гражданина.

Сегодня трудно встретиться со сколько-нибудь последователь­ными серьезными попытками защитить и поддержать методоло­гию позитивизма. В определенной степени можно считать связан­ными с ним попытки формализации правовой теории на основе математической логики, а также попытки описания права с по­мощью теории систем.

Критика теоретико-методологических установок позитивизма отнюдь не умаляет важности и необходимости того, что называют «догмой права», т.е. логической обработки правового материала, создания юридических конструкций, разъяснения правовых по­нятий, толкования правовых норм и т.п. «Догма права» — важ­ная сфера деятельности юридической науки, максимально при­ближенная к правовой юридической деятельности, прежде всего, законотворчеству и правоприменению. Если правильно видеть место «догмы права» в юридической науке и не абсолютизировать ее, то она никак не может нести ответственности за крайности юридического позитивизма.

В отличие от позитивизма, представители социологически ори­ентированных школ исходят из того, что государство-законода­тель не создает, а лишь «открывает» право, сложившееся и раз­вивающееся в самом обществе. Такой подход оправдан, особен­но в той мере, в какой отрицает «свободу воли», «волюнтаризм»

законодателя и ориентирует науку на изучение реальных процес­сов, происходящих в обществе.

Однако многое зависит от того, как понимается развитие права в недрах общества, какая часть реальных правоотношений рас­сматривается в качестве основных, каким целям служит основная идея. Эта идея может использоваться как для того, чтобы потре­бовать от законодателя реформ действующего законодательства, так и для того, чтобы не допустить сколько-нибудь существенных законодательных новшеств, поскольку новое право еще не сложи­лось.

Именно такой консервативный характер имела так называе­мая историческая школа права, сложившаяся в Германии в на­чале прошлого века (Савиньи, Пухта). Тезис «законодатель лишь открывает право» был использован ею для защиты феодально-дво­рянских отношений прусского типа. Во французской пробуржу- азной кодификации (Гражданский кодекс Наполеона) она не без оснований видела угрозу этим отношениям и поэтому выступила против активной роли законодателя в правотворческом процессе. Право, с позиции этой школы, должно развиваться само по себе в недрах «народного духа», подобно тому, как развивается язык. Впрочем, эта позиция не помешала представителям школы обоб­щить значительный исторический материал, в особенности о ре­цепции римского права в Европе.

Иной характер носили юридико-социологические школы конца XIX — начала XX вв. Их представители (С. Муромцев в России, Е. Эрлих в Германии), наоборот, требовали активной деятельности законодателя, правовых реформ, которые привели бы устаревшее «право в книгах» в соответствие с быстро развива­ющимся «живым правом».

Эти школы отразили существенные изменения в сопровождав­ших развитие капиталистического общества социально-экономи­ческих структурах, которым уже не соответствовали многие пра­вовые институты раннего капитализма.

Отсюда и требование к юридической науке — выйти за рамки догмы права, отказаться от «юриспруденции понятий» и обратить­ся к реальному движению общественных отношений в их правовой форме. Известный русский правовед Б.А. Кистяковский, напри­мер, писал: «Право есть не только совокупность норм, а и жиз­ненное явление... Оно иррационально и состоит из единичных, конкретных, индивидуальных правовых фактов»[98].

В таком подходе очевидно отличие от методологических уста­новок позитивизма. Право рассматривается не только как чисто юридическое, но и как более широкое социальное явление. Юри­дико-социологические концепции могут быть сгруппированы в три основные направления.

Для первого из них ключевым понятием стало «правоотноше­ние». Право рассматривалось прежде всего как сумма правовых отношений общества в их статике и динамике и в этом смысле как правовой порядок общества. Более того, по мнению некоторых представителей этого направления и само государство «представ­ляет собой юридическое отношение, субъектами которого явля­ются составляющие его граждане»[99]. Кстати говоря, и в советской юридической науке 20-х гг. преобладало понимание права как по­рядка отношений[100]. Однако позднее эта концепция была объявлена вредительской и общеобязательным стало определение права как системы норм, устанавливаемых государством. Небезынтересно отметить, что советская социалистическая теория права соверши­ла путь, как бы обратный проделанному западной теорией права. Последняя шла от юридического позитивизма к юридико-социо­логическим установкам, а первая, наоборот, — от социологичес­кого подхода к праву к позитивистским установкам.

Второе направление сделало исходным «правосознание» — важный компонент правовой действительности. Однако в изобра­жении представителей этого течения право предстало по преиму­ществу как порождение или индивидуального сознания, или кол­лективных представлений, преобладающих в обществе. Наиболее известна в этой связи психологическая теория права Л. Петра- жицкого, видевшего источник права в особого рода психологичес­ких переживаниях личности.

Третье направление — «правовой плюрализм», или «институ­ционализм в праве» — исходит из того, что государство в своей правотворческой деятельности не может, да и не должно, охваты­вать все «живое право», действующее в обществе. У государства нет монополии на право: в одном и том же обществе, в одно и то же время наряду с государственной могут существовать и иные правовые системы (например, «обычное право» определенной группы населения, «профсоюзное право» и т.п.).

Разумеется, институционалисты имеют основания утверж­дать, что право, за которым стоит государственная власть, — это не единственная система, регулирующая поведение людей в об­ществе. Но это не значит, что любые нормы и правила являются правовыми. С представителями «правового плюрализма» можно согласиться в том, что государство-законодатель не должно стре­миться охватить своей регламентацией все сферы жизни общест­ва, регулировать все и вся. Имеется немало сфер, где такая рег­ламентация не нужна или должна быть минимальна, оставляя простор для иных социальных норм. Но это не основание для того, чтобы умалять первостепенную роль права как государственного явления, тем более, что чем сложнее становится современное об­щество, тем значительнее становится эта роль.

Постараемся, однако, избежать одномерных оценок всех трех названных выше направлений как ошибочных. Конечно, каждая из них страдает односторонностью, преувеличивая роль одних факторов и не замечая или недооценивая другие. Особенно оши­бочна свойственная всем им недооценка роли государства в фор­мировании и функционировании правовых систем. Но вместе с тем они обратили внимание на многие существенные черты права в его широком понимании, вышли, объясняя это сложное много­аспектное социальное явление, за рамки системы правовых норм.

В частности, именно поэтому представители социологически ориентированных школ констатировали, и не без оснований, что прежде всего новые тенденции и ситуации в движении правовых отношений обнаруживает суд, который (как и другие правопри­менительные органы) ближе к конкретным жизненным фактам, чем законодатель. Но при этом суд часто оказывается связан ус­таревшим законом (или прецедентом). Как решить эту коллизию, учитывая медлительность, а нередко и консервативность законо­дателя? На этот вопрос рассматриваемые школы отвечали требо­ванием расширить свободу судейского усмотрения и даже позво­лить судье выходить за рамки закона, когда этого требует «живое право». Здесь социологическая юриспруденция сближается с док­триной естественного права, которая также настаивала на возмож­ности для суда выйти за рамки закона, противоречащего принци­пам естественного права и справедливости. «Есть нечто общее, что связывает социологизм и сторонников естественного права. Это — антипозитивизм, отрицание того, что все неисчерпаемое богатство права заключено в законе»[101].

Проблема судейского усмотрения не столь однозначна, как она представлялась позитивистам. Не оспаривая принцип «судья под­чиняется закону», нельзя не видеть, что нередко устарелость или несовершенство закона мешают вынесению справедливого реше­ния по конкретному делу, что судья должен быть огражден от обя­занности применять норму, которую он считает неконституцион­ной или аморальной, или же подзаконный акт, который он считает не отвечающим действующему закону. Роль судебной практики еще более возрастает в переходные периоды, когда новое законо­дательство лишь создается, и поэтому на судебную практику ло­жится задача приспособить положения старого права к новым ус­ловиям.

Однако некоторые социологические школы довели «свободу судейского усмотрения» до крайности. Особенно отличились в этом школы, ориентированные на англо-американскую правовую систему, в которой, как известно, судебное правотворчество всегда играло особую роль (прецедентное право), а право принималось по преимуществу как средство решения конфликтов. По конструк­ции американской «реалистической школы права», имеющаяся правовая норма (законодательная или установленная прецеден­том) — это не более чем один из многих аргументов, которыми может руководствоваться судья в своем решении. «Судья сперва выносит решение, "руководствуясь своими представлениями, а уже затем подбирает правовую аргументацию», — утверждали сторонники этой школы (Д. Фрэнк и др.).

В последние десятилетия наряду с «теоретической социоло­гией права» широкое развитие получила «прикладная социоло­гия права» — использование конкретно-социологических мето­дов для изучения правовых явлений, например социологических аспектов законодательной деятельности и законотворческого про­цесса («законодательная социология»), судейского корпуса и карьеры судей, отношения отдельных групп населения к праву и отдельным правовым институтам и т.д. Этой «социологией права в узком смысле» накоплен немалый материал, а также наработана методика проведения конкретных правовых иссле­дований.

Ни одно из рассмотренных выше направлений и школ не пре­тендуют сегодня на то, чтобы быть истиной в последней инстан­ции, господствовать на научной сцене. Те из них, которые не ушли в прошлое, проявляют отчетливое стремление к интеграции, в ре­зультате чего появляется некоторое общее правопонимание, соот­ветствующее уровню развития государства и права на рубеже но­вого тысячелетия и развития юридической науки. На этом про­

цессе сказывается и возросшее влияние международного права на право внутригосударственное и далеко идущие интеграционные процессы.

Ключевым в этом правопонимании является понятие «право­вое государство». Именно оно позволило соединить воедино столь важное для позитивизма объективное право — систему норм с представлением о праве как системе прав и свобод человека, на чем настаивала естественно-правовая доктрина; показать осново­полагающую роль права в жизнедеятельности гражданского об­щества («порядок общественных отношений»), в функционирова­нии государственности и путях политических институтов; отка­заться от формально безоценочного отношения к правовым ин­ститутам, подчеркнув прямую связь права и демократических принципов.

<< | >>
Источник: Бабаев В.К. и др.. Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева.—М.: Юристъ,2003.— 592 с.. 2003

Еще по теме Основные направления правовой мысли:

  1. § 3. Формирование и развитие хозяйственно-правовой мысли в Советском государстве
  2. Правопонимание в истории История политико-правовой политико-правовой мысли.
  3. § 4. Основные направления развития права
  4. 3.2.2. Основные направления науки о праве ' 3.2.2.1. Энциклопедия права
  5. Глава I. Личность как субъект социальных и государственно-правовых отношений
  6. 9.1 Идея правового государства в истории политической и правовой мысли
  7. 4. Правовая система. Типы юридических систем
  8. § 1. Виды имущественных отношений в социалистическом обществе и основные формы их правового регулирования
  9. Основные направления изучения личности преступника в отечественной криминалистике современного периода
  10. Основные направления правовой мысли
  11. Правовое государство в системе ценностей современного общества
  12. Естественно-правовая доктрина: историко-правовые аспекты
  13. Философия права: историко-правовые воззрения
  14. 2. Основные направления правовой мысли
  15. Формирование традиций правовой мысли в России
  16. Трактовка проблем естественного права в русской философско-правовой мысли
  17. § 3. Место методологии познания права Н.М. Коркунова в истории теоретико-правовой мысли
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -