Новое явление в мире права

НА ПЕРВЫЙ ВЗГЛЯД может сложиться впечатление, что поставленные в конце предшествующего раздела вопросы касаются явлений, которые имели и имеют в законодательстве и юридической практике многих стран широко распространенный, чуть ли не всеобщий характер, не представляют ничего принципиально нового.

Действительно, с самых давних исторических времен правовые установления, нередко довольно жесткие, а то и откровенно жестокие, повсеместно облагораживались декларациями, формулами, широковещательными принципами, соответствующими высшим идеалам и ценностям данной эпохи. В том числе – ссылками на Бога, на «общее благо»,

«волю народа», «борьбу с врагами нации и экстремизмом», «недопущение эксплуатации человека человеком» и т.д. К тому же, как свидетельствуют факты нынешней поры, такого рода облагораживание законов, иных юридических документов, особенно тех, которые касаются обеспечения безопасности страны или социальных отношений (семьи, пенсий, государственной поддержки определенных слоев населения и др.), становится не только общим правилом, но и способом придания органам власти, независимо от их реальной политики, высокого престижа, авторитета.

С этих позиций может показаться, что в описанной ранее коллизии между общим принципом неприкосновенности собственности, выраженным – наряду с другими юридическими механизмами – в ограничении признания ничтожных сделок трехлетним сроком, с одной стороны, а с другой – возможностью предъявления строгих требований и за пределами такого же по длительности срока в области налогового законодательства, нет ничего необычного – все нормально. Перед нами вроде рядовая в юриспруденции ситуация: существует общее правило, касающееся ничтожных сделок в области частного права, и могут быть исключения из правила о трехлетних сроках в иной сфере – по налоговым отношениям во имя публичных, государственных интересов.

Так?

Нет, не так.

Не так потому, что указанная коллизия касается одного из фундаментальных начал демократического правового развития – права в его

483

Статьи

современном понимании и она, в сущности, представляет собой даже не коллизию, а все более утверждающуюся жесткую с и с т е м у, которая по своему итоговому значению ведет к отрицанию права. Дело здесь во многом в том, что перед нами – не отдельные несостыковки и рассогласование, а явление (притом системное), затрагивающее важнейшие, ключевые секторы национального права и поэтому решающим образом влияющее на саму его суть, на место и роль

права в обществе, на перспективы его развития.

Об одном из таких ключевых секторов и говорилось в первом разделе работы в связи с вопросами собственности и давности в праве.

Могу заверить, что и по другим моментам правового регулирования собственности, например, по особенности регулирования главного по

«рыночным» меркам собственнического компонента в народном хозяйстве – акций и акционерных обществ, действует близкая по своей сути схема. Объявлено в законе, что все акционеры являются собственниками имущества акционерного общества. Реально же таковыми являются не они, а совет директоров и генеральный директор акционерного общества, а за ними (или прямо в их лице) – действующие нередко по произволу лицо или группа лиц, обладающие контрольным пакетом акций1. Эта же структура регулирования формируется и в ряде других сфер частного и публичного права2.

1 Подробнее – в статье о собственности в акционерном обществе. См.: Проблемы теории гражданского права. М.: Статут, 2004.

2 Например, в области политической власти необходимо отличать от действитель-

ного содержания Конституции ее, скажем так, образ или понимание при применении. То есть утвердившиеся в государственных делах и в общественном мнении представления, которые реально проводятся в жизнь, могут находить, и то не всегда, некоторые формальные и своеобразно интерпретируемые «зацепки» в конституционном тексте (являющиеся в основном результатом аппаратных проработок перед референдумом), но которые не всегда согласуются с действительным содержанием Конституции, а являются, в лучшем случае, отражением существующей практики.

Одним из таких «образов» или «пониманий» стало широко распространенное представление о том, что будто бы «по Конституции» президент «управляет страной», «руководит правительством и министрами», обладает «неограниченными управленческими полномочиями», напрямую командует всеми силовыми ведомствами и вообще только от него зависит реальная политическая жизнь страны.

Между тем по Конституции РФ функции по управлению – это компетенция правительства (функции же президента по ст. 80, 85 как «первого лица» – быть гарантом и охранителем основных демократических ценностей, включая принцип последовательной реализации разделения властей). Не предусмотрено Конституцией и прямое подчинение президенту силовых ведомств, всех «силовых структур» – вооруженных сил, госбезопасности, внутренних дел и тем более – Министерства юстиции. Все это лишь своеобразные интерпретации конституционного текста, либо действия «по умолчанию»,

484

Правоприменительное и частное право: Постановка проблемы

ДУМАЕТСЯ, приведенные примеры (особенно – из сфер правового регулирования собственности) позволяют сделать следующий вывод о характере юридической системы, формирующейся ныне в России, ряде других стран.

По своей сути такого рода системы являются п р а в о п р и м е -

н и т е л ь н ы м п р а в о м. То есть такими юридическими образованиями, реальное содержание норм которых дается при применении тех или иных нормативных положений.

Обратим внимание – дается не самим правом (и даже не законом в его отмеченном далее значении), а непосредственно практикой применения юридических норм. А отсюда – приданием юридически доминирующего значения не праву в его высших социальных и гуманитарных характеристиках, а государственным актам, которые (и в случаях, когда они именуются «законами») нередко могут быть формой государственного произвола. Или даже – персональными управленческими действиями должностных лиц, их индивидуальными решениями, которые со временем обретают фактическое значение общеобязательных нормативных обыкновений (или административных прецедентов).

«применением права» считается и односторонняя интерпретация государственными инстанциями тех или иных актов, особенно – при их неопределенности, противоречивости, пробельности в законодательстве.

Весьма симптоматично в этой связи, что само понятие «применение права», отличное от понятий «реализация права» и тем более – «правосудие», было выработано именно советской юриспруденцией. При этом с явной нацеленностью на то, чтобы возвысить властную управленческую деятельность, придать ей некую юридическую самостоятельность и самодостаточность, чтобы по уровню она не уступала законодательной, а то и возвышалась над ней1. Думается, именно в категории «правопри-

либо законодательные «дополнения», внесенные, как это ни странно, в свое время парламентским большинством, действующим под эгидой коммунистов – основного критика будто бы непомерных конституционных полномочий президента.

И все же наличие известных «легитимных зацепок», внесенных в основном при аппаратной доработке конституционного текста и последующих законодательных актов (а также наличие пробелов, своеобразных интерпретаций текстов и др.), является известной нормативной основой для того, чтобы через категорию «применение права» создавать великодержавный образ высшей политической власти в стране.

1 Общим местом в советской юриспруденции стало положение (которого придер-

живался и автор этих строк) о том, что «применение» права, в отличие от просто его

«реализации», представляет собой властную деятельность – не только судебных, но и административных, управленческих органов, дополняющих властность юридических норм индивидуальной властностью «субъектов применения права». В принципе верное в отношении учреждений правосудия (поскольку оно не подменяет законодательную

485

Статьи

менительное право» такое социально-политическое значение этой, казалось бы, сугубо технико-юридической категории (применение права) нашло, притом именно в наши дни, наиболее полное, в чем-то поразительное и одновременно адекватное воплощение при обобщенной характеристике данного феномена, именуемое «правоприменительное право».

в о е явление в мире юридических явлений. В нем на твердой, легитимной основе достигается совмещение несовместимого. Оно предстает в качестве развитого, современного нормативного образования, отвечающего высшим юридическим критериям, идеалам и ценностям,

и одновременно – внимание! – в конечном счете «на выходе» открывает известный простор для самовластных действий исполнительных органов, бюрократии, нередко – произвола, неправовых решений.

КАКИМ ОБРАЗОМ достигаются такое построение и такой эффект правоприменительного права?

Тут – следующие наиболее существенные моменты.

Прежде всего в отличие от, казалось бы, аналогичных явлений в прошлом, когда внешне привлекательные формулы имели декоративный или сугубо пропагандистский характер, содержание право-

применительного права имеет жесткую структуру.

Эта структура (или схема) включает три элемента, реализация которых и позволяет менять плюс на минус, делать в реальной жизни право неправом, подчас – произволом.

П е р в ы й. Это – официальное провозглашение передовых правовых принципов и идеалов. Таких, в частности, как достижение идеалов «свободного общества свободных людей», принципа неизменности и святости Конституции и других, вплоть до провозглашения постулата «независимого правосудия». Впрочем, тут порой дает о себе знать и другое (например, почти полное исчезновение из официальной лексики самого термина «право», повсеместно заменяемого термином «закон», «государственный акт», иными словесными оборотами, которые могут быть выражением произвола власти).

В т о р о й. Это – наличие в конституционном тексте и во всем действующем законодательстве некоторых «законных зацепок» (оговорок, расплывчатых и противоречивых положений, административных прецедентов), а также идеолого-политических начал или даже пробелов в за-

и управленческую деятельность) оно ныне приобрело преимущественно негативный характер, коль скоро имеются в виду управленческие, административные инстанции.

486

Правоприменительное и частное право: Постановка проблемы

конодательстве, которые позволяют с формальной стороны считать соответствующие действия «применением права» и отсюда – давать хотя бы некоторую легитимную предпосылку для акций в иных направлениях, чем те, которые провозглашены в качестве общих правовых принципов. Таковой в последнее время в области российской юридической практики явилась, например, ссылка на «статьи бюджета» (точнее – на отсутствие соответствующих статей и «строчек»), благодаря которой реально блокируются принципиальные законодательные установления об имущественной ответственности государства, его органов перед гражданами1. Т р е т и й. Это – существование юрисдикционных и силовых структур в политической системе, которые, независимо от общих принципов права, способны действовать на основе одних лишь упомянутых «законных зацепок», открыто или молчаливо признавать на их основе произвольные или односторонне интерпретируемые действия «применени-

1 С великой горечью приходится говорить и о том, что аналогичное значение, как свидетельствуют факты, начинает приобретать в некоторых странах реализация задачи

«борьбы с терроризмом» – подлинной, как принято считать, «чумой нынешнего века». Нет слов, придание этой борьбе значимости острой проблемы человечества высокого цивилизационного и гуманитарного порядка – свидетельство поступательно-прогрессивного развития современного общества, основополагающих демократических

тенденций в мировом сообществе.

Но все это не дает оснований попирать право.

И дело не только в том, что в науке и на практике до сих пор не определены важнейшие конститутивные социальные и юридические характеристики терроризма (являются ли соответствующие действия преступлением в юридическом смысле или же они выходят за грани правового поля, когда вступают в действие внеправовые методы – возмездия, ликвидации подозреваемых без суда и следствия и т.д.). И должным образом не осмыслены исторические факты на этот счет. В том числе – сам факт существования наиболее опасной разновидности терроризма – государственного террора:

«красный» и «белый» террор в гражданской войне, сталинский террор второй половины 1930-х гг., определение гитлеровскими захватчиками на оккупированной территории «террористами» партизан в Великой Отечественной войне и т.д.

Дело еще и в том, что борьба с терроризмом ввиду явной жути, крайней бесчеловечности и отвратительности террора стала не только оправданной линией во внутригосударственной политике и политике в международном масштабе, но для некоторых лиц и даже стран оправдательной основой действий в порядке возмездия, мощных силовых акций вне права и общепризнанных правовых процедур, насилия, лишения свободы и даже физической ликвидации подозреваемых лиц, разрушения их жилищ, «тайных судов», ограничения прав и ликвидации людей без суда и следствия. Таких действий, когда допустимо считать оправданным при борьбе с терроризмом использование регулярной армии, ее тяжелой техники, «попутное» уничтожение в такой борьбе невиновных – детей, стариков, иных лиц, которые не имеют средств защиты против современных мощных средств массового поражения людей – ковровых бомбардировок фронтовой авиацией, использования тяжелой артиллерии, установок залпового огня и пр. В том числе – уничтожение вместе с лицами, объявленными террористами, также и заложников.

487

Статьи

ем права» и отсюда – определять решение юридических дел, оправдывать соответствующие акции и их последствия, «закрывать глаза» на их несоответствие общим правовым принципам, ценностям и идеалам. Причем далеко не всегда осуществляя соответствующие акции через суд, иные юрисдикционные органы (зачастую ограничиваясь данными спецслужб и управленческих структур). Такое положение в политической системе сопряжено не только с отсутствием стойких, укорененных демократических традиций, неразвитостью судебной системы, низким или ущербным правовым сознанием, но и с тем положением, которое занимают в обществе силовые учреждения, с их значительной фактической ролью в государственных и общественных делах.

Ключевым моментом в этой трехчленной схеме является категория

«применение права», которая в свое время представлялась в советской юриспруденции всего лишь научным построением, углубляющим общетеоретические взгляды о механизме реализации права, а в настоящее время оборачивающимся на деле категорией, меняющей природу права, точнее – отбрасывающей на практике современное демократическое право назад – от права в его состоянии верховенства в гражданском обществе обратно по историческим меркам – к «праву власти». Все это и дает возможность при внешней импозантности юридической системы строить отношения в обществе по императивам правоприменительного права, открывающим простор для диктата исполнительных, силовых органов, подчас – для их не связанных правом

произвольных акций.

И краткое терминологическое замечание. С учетом указанного выше ключевого момента надо видеть, что термин «правоприменительное право» – во многом нелепый, несуразный (один из процессов действия права – «применение» – неожиданно и нелогично становится его определяющей характеристикой). Такое определение решающим образом связано с советским прошлым нынешнего российского общества. Но эта нелепость, несуразность, быть может, и выдает затаенную особенность современной российской правовой системы? И сложную, не совсем еще ясную перспективу развития российского (и не только российского) права, его противоречивую судьбу?

НАРЯДУ с жесткой (трехэлементной) структурой для понимания самого феномена правоприменительного права существенное значение имеет его социально-политическая предоснова. Такой предосновой является господство в обществе мощной коррумпированной бюрократии. По своей природе правоприменительное право – это и есть

488

Правоприменительное и частное право: Постановка проблемы

право бюрократии, которая утверждает свое могущество и фактическое господство во многих сферах жизни под покровом «передовых» демократических и правовых форм и институтов, а на деле – сообразно императивам «права власти».

И еще один существенный момент. Становление рассматриваемого юридического феномена, который может быть назван «правоприменительным правом», относится – в той или иной мере – не только к нашей стране, России. Более того, в отношении России он может даже найти известное объяснение в том, что наша страна все еще находится в переходном периоде, когда сохраняются в том или ином виде реликты прошлого или даже происходит необычная «конвергенция», когда соединяются отрицательные, подчас – отвратительные черты коммунистической и капиталистической систем (а не черты положительные, как «положено» по исконному смыслу понятия «конвергенция»). Ведь именно в СССР, из которого в мучительных родовых муках

«вышла» (точнее, продолжает «выходить») Россия, более чем в какойлибо иной стране утвердилась своего рода «двухэтажная» правовая система, в которой партийная вседозволенность прикрыта, пусть и утопическими, но внешне прекрасными, привлекательными формулами о «праве трудового народа», «подлинной законности» и т.п.

Суть и горечь проблемы заключается в том, что процесс становления правоприменительного права приобретает ныне в какой-то мере глобальное значение, некое, пусть и неформальное, общемировое признание. Во всяком случае, в мире, так сказать, западных и им близких регионов, лидеры которых не скупятся на то, чтобы присвоить Западу значение социальных и правовых систем, исповедующих высшие достижения мировой правовой культуры.

Причем такого рода процесс, как это ни парадоксально, охватывает прежде всего наиболее развитые в демократическом (и экономическом) отношении страны, когда перед лицом грозных и трагических реалий нынешнего времени, таких как терракты в США и Великобритании в 2001–2005 гг., получивших наименование «международный терроризм», оказывается будто бы допустимым не считаться с основополагающими началами и ценностями права – и в «своих» национальных юридических системах, и на международном поприще. О чем в открытую, с опорой на поддержку населения, прямо заявлено лидерами США и Великобритании после страшных террактов, совершенных на американской (сентябрь 2001 г.) и английской (июль 2005 г.) землях. А у нас, в России, – после чудовищного терракта в Беслане в сентябре 2004 г., когда беспрецедентная террористическая трагедия, объектом

489

Статьи

которой стали дети, явилась поводом для существенных ограничений конституционных прав людей при формировании законодательных и исполнительных органов государственной власти.

I.