собственность в совреМенноМ Мире

1

СОБСТВЕННОСТЬ в современном мире, ее правовые формы в начале III тысячелетия христианской эры представляют собой, как и многие другие институты в области экономической, политической и правовой жизни, картину многоликую, пеструю.

В ряде стран (особенно Африки, некоторых регионов Азии) сохранились даже остатки родоплеменных и колониальных порядков, в других регионах (преимущественно в странах Дальнего Востока) все еще действуют традиционные феодальные отношения собственности, основанные на философских и религиозных догмах, патерналистской идеологии, диктате политической власти, порой слегка осовремененного, но все же авторитарного теократического типа.

И все же главное в пестрой картине собственности, ее правовых форм в нынешнее время – это те направления развития в области собственности, которые характерны для развитых стран, следующих прогрессивным курсом демократических цивилизаций с частнособственнической, конкурентной товарно-рыночной экономикой. Причем в большинстве таких стран демократический курс возник на благодатных предпосылках греко-римской культуры, христианства. Это, как принято считать, страны Запада (Центральной и Западной Европы, а также Северной и частично Южной Америки), а теперь еще и ряд стран Азии, Южной Африки (КНР, ЮАР), впрочем, нередко с сохранением в той или иной мере традиционалистской идеологии и соответствующих проявлений в области собственности.

2

КАКОВЫ ЖЕ те направления развития в области собственности, которые характерны для демократических стран и в которых, как можно предположить, проявляются основные тенденции состояния и судьбы собственности в современном мире?

Здесь два основных процесса, в какой-то мере полярно противоположных в своем соотношении, даже курьезных.

носительные права (к проблеме деления хозяйственного права) // Известия экономического факультета Ленинградского политехнического института.

397

Право собственности: проблемы теории

П е р в ы й из них – это мощная отдача в экономической и социальной жизни вещной сути права собственности – тех решающих ее особенностей (в виде закрепленных, начиная с Кодекса Наполеона, персоналистической природы собственности в качестве частной и свойства абсолютности вещных прав), которые через механизм своей власти и своего интереса позволяют в условиях сложившегося и даже формирующегося гражданского общества именно вещам, иным объективированным предметам, являющимся, условно говоря, «свершениями разума», обрести могучую экономическую силу. И под этим углом зрения – стать основой главного стимула к инновационным процессам, к интенсивному труду, импульсом к собственным инвестициям, вложениям доходов в модернизацию производства, иного коммерческого дела, фактором риска и ответственности за него, в перспективе – к формированию нанотехнологии, информационно-интеллектуальной экономики. При этом, разумеется, необходимо вещи, иные объективированные предметы рассматривать в том виде и значении, которые вытекают из современного бурного развития науки и техники – вплоть до представлений нынешнего времени, когда на первый план выступили технотронная нанотехнология, информационные блоки экономики, весь комплекс достижений инновационного технико-экономического развития постиндустриальной экономики, предпосылки и первые элементы интеллектуально-информационной экономики. Иначе говоря, то, что и обусловило в обстановке нарастающего технического прогресса гигантский взлет частнособственнической, конкурентной товарно-рыночной капиталистической экономики, накопление вещных богатств, переход на этой базе к еще более мощному постиндуст-

риальному интеллектуально-информационному развитию.

Кроме того, важно, что результатом функционирования и развития собственности экономически и политически передовых стран стало упрочение ее единства с правом, притом правом в его развитых формах, адекватных собственности, ее вещной природе, – частным, гражданским правом.

398

Часть вторая. Собственность в нашем мире

ми, произошедшими в 1950–1960 гг., наряду с бурным научно-техническим прогрессом стал человек как главный «мотор» и источник энергии, знающий себе цену, уверенный и защищенный, раскрепощенный правом и обретший в праве необходимые основы для высокой активности, творчества, дерзновенного дела, основанного на предприимчивости, персональном риске и личной ответственности за результаты дела, для продуктивного воплощения в производственную и повседневную жизнь, быт и досуг научной мысли и технических свершений.

В т о р о й п р о ц е с с. Вместе с тем наряду с мощной отдачей в экономических и социальных отношениях вещной сути собственности (в ее единстве с развитым правом) есть в этой области и как бы встречный процесс, характерный для Новейшего времени, – процесс во многом противоположного, парадоксального и даже тревожного свойства.

Такого рода процесс выражается в следующих явлениях:

– «перелив» собственности в ценные бумаги;

– вхождение в экономическую и правовую жизнь категории «доверительная собственность»;

– включение в состав собственности категории «управление», в ряде случаев приобретающей в содержании собственности доминирующее значение;

– концентрация собственности в специфических общественных образованиях – акционерных обществах;

– размывание собственности, выход ее за пределы «правового поля» и одновременно обретение фактическим владельцем имущества супермощных юридических возможностей, охватывающих прежде всего отношения собственности.

Рассмотрим несколько подробнее указанный процесс в явлениях современной экономической жизни.

3

ОДНА ИЗ НАИБОЛЕЕ заметных особенностей собственности в современном мире, свидетельствующая об известном отходе собственности от ее вещной сути, – это прежде всего ее «перелив» из вещных форм в ценные бумаги.

Конечно, нужно еще раз обратить внимание на то, что по своему исходному предназначению во все предшествующие эпохи, а также при развитии и становлении современной частнособственнической конкурентной товарно-рыночной экономики собственность (ее функционирование) в основном концентрируется на доминирующем объ-

399

Право собственности: проблемы теории

екте – вещественном составе, т.е. на орудиях труда, технике, технологии, информационных процессах. В этой плоскости, как мы видели, собственность – великий стимулятор, источник экономической энергии, активности: собственность дает ее носителю высокий хозяйский статус, экономическую свободу, интерес к напряженному труду, нацеленность на риск, ответственность за дело.

В последующем же в высокоразвитой капиталистической экономике собственность, развернувшись непосредственно в производстве, в малом и среднем бизнесе, запустив механизм саморегуляции, самовозрастания своего вещественного состава, уходит в отдаленные от непосредственного производства сферы – в финансовый капитал, ценные бумаги, акции. Собственность в этих формах уже не проявляет в полной мере свои качества стабилизирующего фактора, стимулятора и источника экономической энергии в производстве. Она сохраняет в основном лишь некую особую грань своего стимулирующего влияния, характерного для высокоразвитой конкурентной товарно-рыночной экономики, – стремление к прибыли, заинтересованность в выигрышных вложениях капитала и лишь при наличии соответствующих организационных форм (корпораций, акционерных обществ) опосредованную заинтересованность – через внутриорганизационные управленческие институты – в развитии и модернизации производства.

В немалом же числе случаев финансовые операции, игры на рынке, сделки с ценными бумагами, которые сами по себе могут приносить доход, стали чуть ли не решающим сегментом хозяйственной жизни, особенно в банках, на биржах. И сложился даже слой людей, которые, не участвуя непосредственно в экономической деятельности, живут на доходы от ценных бумаг, – рантье.

Но все это – обратим внимание! – предполагает, что существуют и плодотворно функционируют все «этажи» развитой капиталистической экономики: высокоэффективное товарное производство, развитые рынки товаров, труда и капиталов, развитая система малого и среднего бизнеса, отработанная система движения и перелива частной собственности, ее защиты и обеспечения, адекватная рыночная инфраструктура и т.д. – словом, целостная система плодотворно работающей современной экономики, одним из проявлений которой и является рынок ценных бумаг. Так что в связи с тенденцией к концентрации капитала, его акционерными институтами (со всеми их противоречивыми последствиями – об этом дальше), а также в связи с развитием знаковых, письменных способов фиксации речи, усложнением и глобализацией форм информации собственность в области экономики, гражданского оборота

400

Часть вторая. Собственность в нашем мире

стала все более обретать новые знаковые, в чем-то «бумажные» и даже в электронном виде фиксируемые формы – формы ценных бумаг и, более того, переключаться в информационную сферу, вплоть до бездокументарного, через механизмы электронной техники оборота ценных бумаг, иных знаковых форм фиксации и реализации гражданских прав. Указанные изменения даже при предельно строгом правовом подходе и соответствующих научных воззрениях1 находят вполне удовлетворительное объяснение в фундаментальных гражданско-правовых категориях, например в понятии «бестелесная вещь», выработанном еще в древнеримской юриспруденции2. Да и дальнейшее развитие категориального аппарата гражданского права на такой основе, особенно при признании гражданско-правовой материи как социальной реальности, – перспектива возможная, оправданная по ряду существен-

ных научных и практически значимых позиций.

Озабоченность вызывает другое. Право собственности, перекочевавшее в информационную сферу – сферу ценных бумаг – и сохранившее правовое качество абсолютности, знака состояния, стимула наращивания абсолютного обладания материальными ценностями, вместе с тем все же в известной мере теряет ряд своих социальных функций, прежде всего функции стимула к интенсивному труду самих обладателей ценных бумаг (притом с утратой в той или иной мере этого же стимула у работников на производстве, непосредственных производителей), персональной ответственности за свое дело, т.е. приводит к последствиям, в чем-то близким к характерным чертам планового социалистического хозяйства при тотально огосударствленной экономике. Поэтому даже в условиях развитого капиталистического хозяйства (где механизмы стимулирования на основе вещей во многом уже внедрены в сфере производства) социальная жизнь работников, ее гарантии сводятся всего лишь к «наличию рабочих мест» и «достойной зарплате» (с весьма неопределенными и зыбкими критериями заработной платы как «приличной»). А отсюда происходят явления исторически трагические – возвращение (прямо по Марксу) наемного рабства, сглаживаемого атмосферой потребительства, с его неэффективным трудом; а потом

1 См.: Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 234.

2 Д.В. Мурзин, отметивший это обстоятельство, пишет, что вопрос о бестелесных вещах «вторгается, пожалуй, в сферу психологии античной и современной цивилизации: бестелесное имущество появилось в римском частном праве в силу его непревзойденной логичности... бестелесное имущество было отвергнуто постантичным гражданским правом из-за практицизма западной цивилизации и ее излишнего увлечения философией материализма» (см.: Мурзин Д.В. Ценные бумаги – бестелесные вещи. М., 1998. С. 70).

401

Право собственности: проблемы теории

в ряде случаев и явления обратного свойства, поистине курьезные – обращение в виде аренды предприятий работников к ограниченным вещным отношениям, но именно к таким, в которых в силу большей «вещности» существует значительный потенциал стимулирования к труду, импульсов к собственным инвестициям и ответственности за дело.

Впрочем, как об этом будет говориться в заключительной, семнадцатой, главе, здесь не исключено восприятие «вещности» на уровне индивидуального правосознания, что может смягчить возникающие в сфере собственности проблемы.

4

СЛЕДУЮЩИЙ, притом весьма своеобразный отрыв собственности от ее исконной вещной сути – это вхождение в экономическую и правовую жизнь имеющей частнособственнический характер категории

«доверительная собственность».

Впрочем, здесь мы встречаемся не просто с неким «курьезным» случаем, а с явлением более крупным, значительным и в чем-то тревожным. С тем, что собственность с добавлением слова «доверительная» вообще во многом теряет свои изначальные качественные характеристики и в принципе обретает новый смысл. Причем настолько основательный, что в настоящее время в юриспруденции многих стран, особенно в национальных юридических системах общего, прецедентного права (Великобритании, США), этот институт стал чуть ли не визитной карточкой этих правовых систем, их достоинств. Ныне институт доверительной собственности, так сказать, в адаптированном виде получает распространение и в романо-германском праве, в том числе на территориях, где в «окружении» общего, прецедентного права продолжает действовать право романского типа1.

И вот еще один, поистине поразительный момент, который может быть отмечен в отношении этого института.

Первоначально он возник в средневековой Англии по сугубо прагматическим мотивам в качестве своего рода юридической уловки, хитрости

1 Любопытно, что хотя в штате Луизиана Единообразный торговый кодекс США не вступил в действие, «институт доверительной собственности, являющийся одной из наиболее отличительных черт общего права, был воспринят», впрочем, как отмечается в литературе, «в слегка измененном виде с помощью специального законодательного акта», хотя его положения – знаменательный момент! – все же «толкуются судами негласно и с точки зрения понятий, и по содержанию в соответствии с англо-американским правом» (см.: Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 180).

402

Часть вторая. Собственность в нашем мире

юристов-практиков в целях известного обхода существующих юридических порядков. И лишь затем в ходе самой практики с опорой на право справедливости (той составляющей права англо-американского типа, которая дополняет прецедентное право в строгом значении этого понятия) институт доверительной собственности был воплощен в весьма конструктивную, пожалуй, уникальную, утонченную правовую идею.

Дело в том, что в XII–XIII вв. вассалы в Англии, пытаясь избежать феодальной зависимости, связанной с использованием полученного от лендлорда поместья, передавали его по договору другому лицу – доверительному собственнику (trustee). Этот доверительный собственник считался по общему праву полноправным владельцем данного поместья, а практически по договору обязывался уступить вассалу имение во владение и пожизненное пользование и, что особо существенно, после смерти вассала или по достижении его наследниками совершеннолетия обязывался распоряжаться имением строго определенным образом в интересах третьего лица, именуемого бенефициарием. Но тут возникли трудности. В XII–XIII вв. по общему праву Англии не существовало типового формуляра, на основании которого было бы возможно возбудить судебное дело против недобросовестного доверительного собственника с целью заставить его выполнить взятые в соответствии с договором обязательства по добросовестному управлению имуществом, по определению его судьбы. Между тем в Англии (и что воистину поразительно – точь-в-точь как тысячелетием ранее в римском частном праве) без соответствующего типового формуляра, выдаваемого строго определенным должностным лицом,

возбудить судебный процесс было невозможно.

И тогда на помощь вассалам, передающим имение в доверительную собственность (и бенефициариям), пришел лорд-канцлер – одно из высших должностных лиц в сфере судебной деятельности. Он на основании права справедливости стал рассматривать нарушения договоренностей доверительными собственниками как бессовестное и аморальное поведение – преступление против чистой совести. А потому и настаивал на том, что хотя спорное имение и принадлежит доверительному собственнику «по закону», т.е. в соответствии с нормами общего права, но согласно праву справедливости доверительный собственник в то же время обязан так распоряжаться имением, как это оговорено в договоре. И вот именно «эта основополагающая идея была постепенно подробнейшим образом разработана в судебной практике лорда-канцлера и уже после отмирания феодальных отношений стала эффективно использоваться в различных отраслях права. Причем

403

Право собственности: проблемы теории

значение доверительной собственности стало столь велико, что в наши дни институт доверительной собственности является наиболее характерной отличительной чертой стиля англо-американского права»1. Что в этом сложном процессе формирования института доверительной собственности особо примечательно? Не только то, что указанный институт в современном его виде и значении сложился спонтанно, в ходе судебной практики, в процессе судебной деятельности по характерному для общего права принципу – обоснования от прецедента к прецеденту, в итоге движения от юридической уловки к фундаментальной идее. И не только то, что складывающиеся правоотношения, касающиеся доверительной собственности, сообразно условиям социальной жизни, и прежде всего условиям формирующегося

«современного рынка» и акционирования, потребовали их правового упрочения, обеспечения их надежности и юридической силы.

Главное заключается в том, что эти отношения хотя и остались существовать под названием «собственность», в своем единстве утратили вещный характер. Эти отношения в ходе самой прецедентной практики постепенно утвердились в качестве (действительно крупной) правовой идеи или принципа распределения (дележа) прав на имущественные блага в области комплекса многообразных имущественных отношений2. Непосред-

ственно вещный характер (и то зависимый от договора) сохранили здесь, в сфере имущественных отношений, лишь права лица, осуществляющего непосредственное владение и оперативное использование имущества. Здесь и надо видеть одно из оснований того, что предпринятая в Рос сии в начале 1990-х гг. попытка под флагом «приватизации» заменить государственную собственность «доверительной собственностью» в конечном итоге – хотя и не без труда – вполне обоснованно не была принята ни теорией, ни практикой. И это, естественно, предопределило тот диссонанс,

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 286.

2 Как отмечается в современной литературе, в основе доверительной собственности «лежит до гениальности простая идея. Имущественными правами на какойлибо определенный предмет наделяются несколько лиц таким образом, что одно из них может управлять и распоряжаться им в качестве доверенного лица, в то время как другие – часто в порядке временной очередности – обладают определенным объемом прав на часть доходов от этого предмета. Эта основополагающая концепция обобщающего характера применяется в различных отраслях общего права: в семейном праве, наследственном праве, праве компаний и даже в отношении неосновательного обогащения. Словом, в англо-американском праве с помощью одного лишь этого правового института удовлетворяются потребности также правового оборота, которые, разумеется, известны праву континентальной Европы. Но удовлетворяются они с помощью гораздо большего числа правовых институтов, совершенно различных по своей природе» (см.: Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 56).

404

Часть вторая. Собственность в нашем мире

который возник между органически связанными между собой принципами «современного рынка», общим прецедентным правом и акционированием, с одной стороны, а с другой – не воспринятыми на практике принципами доверительной собственности (от которых все же остался сам термин «траст»), а в России была выработана особая разновидность обязательственных отношений, именуемая «доверительное управление». Этот диссонанс наряду с иными противоречивыми или прямо негативными моментами привел к тому, что на практике в России даже после принятия современного Гражданского кодекса РФ закрепленные в Кодексе традиционные положения о собственности не сыграли ожидаемой позитивной роли. И если во многих передовых странах Европы принципы и категории, пришедшие на европейскую землю вместе с «рынком», были все же как-то адаптированы к общей системе европейского континентального права, в том числе и по вопросам собственности, то в России в ходе кардинальных реформ, знаменем которых стал рынок в его наиболее, казалось бы, привлекательных характеристиках, положения о собственности по Гражданскому кодексу РФ оказались в стороне от реформ, от общего потока экономического развития. Хотелось бы попросить читателя запомнить только что приведенные положения: к ним

придется вернуться по ряду вопросов собственности в последующем.

5

ВЕСЬМА СУЩЕСТВЕННУЮ РОЛЬ в мировом развитии собственности сыграли акционерные общества. Они стали формой концентрации собственности в экономике, причем такой, когда собственность сначала «переформировалась» в обезличенные доли в праве (акции), потеряла для каждого владельца акций вещные черты, а затем оказалась способной стать доминирующей силой в отношениях собственности. При этом в акционерных обществах нужно видеть ту вполне естественную логику, которая характерна для капиталистического развития. Ту логику, которая выражена в становлении коммерческих обществ, вовлечении мелких собственников в процессы, раскрывающие потенциал концентрированного капитала в его обороте, в процессах слияния, переменах субъектов собственности, ее легитимных переде-

лах, «дружеских поглощениях» и т.д.

Вместе с тем стремительное распространение глобального акционирования на американском и европейском континентах, в других мировых регионах, охватившее и крупные производства, выявило и то обстоятельство, что в связи с акционированием и, так сказать, «внутри»

405

Право собственности: проблемы теории

возникающих здесь отношений складываются и приобретают доминирующее значение особые процессы и тенденции, выходящие за пределы ранее существовавших капиталистических отношений и довольно существенно влияющие на отношения собственности.

К числу таких процессов и тенденций, частично уже упомянутых, относятся:

– значительная утрата отношениями собственности вещного характера;

– обретение имуществом, сконцентрированным в акционерном обществе, значения неприкосновенной верховной собственности;

– возможность овладения доминирующими владельцами акций полным контролем над имуществом общества, когда, в частности, владелец контрольного пакета акций фактически становится владельцем имущества всего общества;

– выход складывающихся отношений за пределы действующего в стране права, прежде всего действующих законодательных установлений по вопросам собственности.

Эти процессы и тенденции, а также их последствия требуют особого самостоятельного рассмотрения, и оно будет осуществлено в последующем с учетом данных и материалов, относящихся к российскому праву (главы десятая, пятнадцатая).

6

ЧИСТОТА И ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ отношений собственности, их вещной сути оказались в немалой мере поколебленными также и в связи с тем, что в последние десятилетия в содержание собственности со все большей настойчивостью включается компонент управления и некоторые другие близкие по значению функции и правомочия.

Конечно же, здесь в немалой степени срабатывает экономическая необходимость, создание и развитие крупных производств. Это – формирование компаний, фирм и корпораций, в особенности многопрофильных, повышение удельного веса организаций и предприятий, действующих в ряде случаев на базе государственной собственности, а также, как мы видели, развитие акционерных обществ. Везде здесь собственник, по принятым представлениям, не может ограничиться традиционной триадой правомочий: правом владения, правом пользования, правом распоряжения.

Поэтому нередко в содержание права собственности наряду с указанными тремя правомочиями в одном порядке с ними включаются

406

Часть вторая. Собственность в нашем мире

еще и другие, и в первую очередь правомочие управления, понимаемое в смысле основанного на правомочии распоряжения права собственника строить и осуществлять по своему усмотрению целенаправленное руководство всеми подразделениями данной компании или общества, их функционированием в целом1.

Отсюда – известная трансформация самих представлений о собственности, при которой, в частности, новое правомочие – управление воспринимается с точки зрения общих представлений об управлении (к тому же с известным акцентом на привычное понимание данной категории в публичной сфере административной государственной деятельности). Еще в большей мере, о чем разговор особый, трансформируется управление в акционерных обществах, где управленческая деятельность приобретает действительно немалое самостоятельное значение, заслоняющее даже отношения собственности как таковые. Понятно, что при таких трактовках вещи, их значение в отношениях собственности нередко вообще отодвигается на второй план или не принимается во внимание.

Конечно, отношения управления при всем их многообразии и специфике требуют внимательного подхода, отлаженного регулирования и отработанности на практике.

Вместе с тем с принципиально правовых позиций управленческая деятельность в сфере отношений собственности, строящаяся на началах частного права (в том числе в крупных фирмах, компаниях, корпорациях), может быть понята только под углом зрения правомочия распоряжения, принадлежащего собственнику2. Со всеми вытекающими отсюда особенностями, характерными для правомочий собственника, когда правомочие управления понимается в качестве второго ряда прав, входящих в содержание собственности и всецело зависящих от правомочий «триады» (в данном случае – права распоряжения).

Если же категория «управление» используется для характеристики отношений собственности и иных имущественных отношений предприятий и организаций, действующих на основе государственной собственности, то тут управление, в особенности при определении основ правового положения субъектов, во многом имеет публичную, непосредственно административно-правовую природу, отвечающую принципам властноцентрализованной деятельности по формуле «власть и подчинение».

Есть здесь, в проникновении в содержание права собственности

«правомочия управления», и потенциально тревожная тенденция,

1 См.: Зинченко С.А. Государственная собственность в СССР: проблемы правового регулирования. Ростов н/Д, 1986.

2 См.: Маттеи У., Суханов Е. Указ. соч. С. 311.

407

Право собственности: проблемы теории

относящаяся к основополагающему началу демократической организации общества – праву, его верховенству. Но это требует более обстоятельного, конкретизированного анализа, который сопряжен с указанными метаморфозами в области собственности, главным образом с фактом глобального развития акционерных обществ (проблемы, которая по ряду существенных аспектов, связанных с собственностью, будет рассмотрена дальше).

7

НАКОНЕЦ, о том, что выше было названо «размыванием» собственности, ее выходом за пределы «правового поля» и одновременно обретением фактическим владельцем имущества супермощных возможностей.

Здесь прежде всего, как попытается показать автор этих строк в последующем, речь идет об акционерных обществах (в том варианте построения, который принят в России), о возникающих в их недрах тенденциях, приводящих к тому, что у определенных лиц происходит внеправовая (хотя и «законная») концентрация фактической власти в области собственности.

Кроме того, и в более широких масштабах в странах развитой рыночной экономики зреют подходы, в соответствии с которыми правовые принципы в отношении собственности должны быть заменены непосредственно экономическими принципами, что как раз и свидетельствует о «размывании» значения собственности в экономической жизни. Суть дела тут в ряде идей влиятельных ныне экономических исследований, прежде всего в модных ныне идеях В. Познера, содержащихся в его труде «Экономический анализ права» (1977 г., переиздание – 2004 г.)1. Автор в этом труде исходит из того, что недостаток ресурсов в обществе является одним из главных факторов, определяющих отношения собственности. Этот фактор заставляет передавать ресурсы в интересах повышения уровня благосостояния в руки тех, кто смо-

жет их использовать с наибольшей эффективностью.

Но как, каким путем передавать? Рыночными методами? Путем товарного обмена?

В. Познер как бы склоняется к этому. Согласно цитируемому изданию, он утверждает, что при определенных условиях сумма обмена становится «оптимальной», так как все недостаточные ресурсы бла-

408

1 Здесь и далее изложение по: Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 371–372.

Часть вторая. Собственность в нашем мире

годаря рыночному механизму достигают места своего наиболее эффективного применения, а дальнейшие обмены не приведут к увеличению общей полезности.

Но – внимание! – спрашивается: каким же образом все это может происходить на практике? Если нет сомнений в том, что исходя из необходимости оптимального распределения ограниченных ресурсов

«правовые нормы можно исследовать с такой точки зрения: способствуют ли они «эффективному» распределению недостаточных ресурсов»1, то в сугубо практической плоскости неизбежно возникает принципиально иная ситуация.

Дело в том, что «недостаточные ресурсы» не в состоянии «достигнуть места своего наиболее эффективного применения» только «благодаря рыночным механизмам» и строго соответствующим таким механизмам частноправовым формам регуляции. И здесь – во всяком случае на том участке экономических отношений, когда «ресурсы» должны достигнуть «места» их наиболее эффективного использования, – не обойтись одними правовыми институтами, адекватными рыночным отношениям, – институтами частного права.

Как же быть? И вот здесь, строго говоря, нет иного варианта, кроме как прибегнуть к силовым методам, в том числе к императивной, регулирующей роли государственной власти. А такой вариант (пусть и с использованием известных «рыночных механизмов») реализован, как свидетельствует мировая практика, не в опыте демократических стран с современными правовыми системами, а в идеологии и практике социалистического планово-административного хозяйствования с соответствующими, в основном силовыми методами. А все это как раз и приводит к тому, что несмотря на будто бы престижный юридический антураж олицетворяет собой фактическое «размывание» права. И что – с прискорбием приходится констатировать в отношении реалий ряда стран с рыночной экономикой – согласуется с пренебрежительным отношением к «юридической догматике», являющейся в действительности по своей глубокой сути выражением и носительницей основательной юридической культуры2.

1 Или, добавляют авторы, «другими словами», идут ли «действия индивида, который преследует свой частный интерес, одновременно... на пользу всего общества» (см.: Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 372).

2 Любопытно (под углом зрения того, что «экономический анализ» неодолимо влечет к социализму), что примеры сторонников «экономического анализа» приводятся не из договорного, как этого требует логика материала, а из деликтного права. И они по своим выводам сводятся к тому, что «суды считают «небрежным», а потому и виновным такое поведение, когда ответчик мог бы принять, но не принял никаких мер для предотвращения

409

Право собственности: проблемы теории

В связи с этим ряд авторов1, исследующих экономические процессы с точки зрения указанных выше позиций, высказывают идеи, которые (опять-таки неизменно связываясь с «болевой точкой» нынешней хозяйственной жизни – ограниченностью ресурсов) напрямую переводят категории частнособственнической экономики из преимущественно вещных в категории оборота, обязательственных отношений, контрактного права, в частности такие, как акт, сделка, трансакция (Р. Коуз).

Вот некоторые суждения на этот счет:

– отношения собственности выводятся из редкости ресурса, причем так, что «без какой-либо предпосылки редкости бессмысленно говорить о собственности и справедливости»2;

– «не ресурс сам по себе является собственностью; пучок или доля прав по использованию ресурса – вот что составляет собственность»3.

Обратим внимание на приведенные положения (прежде всего на то, что собственность в сфере ресурсов образует п у ч о к или д о л ю прав по использованию вещественных объектов). При более обстоятельном анализе (о чем пойдет речь в последующем) оказывается, что это не некие досужие или даже экзотические академические рассуждения, а выражение реальных, порой тревожных

ущерба и когда сумма издержек, связанных с принятием этих мер, оказалась бы ниже ущерба, нанесенного несмотря на то, что эти меры были бы приняты». Или другой пример, когда

«применение оговорки об освобождении от ответственности может объясняться нарушением принципов «взаимного доверия», «осмотрительного поведения» или «добросовестности», и это зависит от того, освобождает ли она от риска ту сторону в сделке, которая могла бы избежать его с меньшими потерями, чем другая, и застраховаться от него с меньши-

ми издержками, чем другая сторона, если риск или убытки неизбежны» (см.: Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч.). Но при чем тут, спрашивается, «экономический анализ»? Аналогичные, а пожалуй, еще более точные с юридической стороны выводы следуют и при корректном

использовании категорий юридической догматики.

1 См., в частности: Коуз Р. Фирма, рынок и право: Пер. с англ. М., 1993; Alchian A. Some Economics of Property Rights. II Politico. Economic Forces at Work. Indianapolis, 1977.

2 Toumanoff R.G. Theory of Market Failure. Kyklos, 1984. P. 320.

3 Следует признать весьма поразительным, а возможно, и вполне понятным, естественным явлением то обстоятельство, что проведенная в России в 1990-х гг. приватизация земли ограничилась тем, что члены колхозов и совхозов получили не участок земли в натуре, а именно «долю в праве на землю». Чем вызвано подобное совпадение с приведенным в тексте высказыванием? Едва ли авторы указанных земельных преобразований были знакомы со специальными разработками американских авторов по данному вопросу. Больше оснований, думается, предположить, что сама органика рыночных отношений, непосредственно не связанных с собственностью (а сконцентрированных на обороте, на обязательствах), стала побудительной причиной таких преобразований, когда крестьяне получили не землю, а всего лишь некий «пучок прав», точнее – «долю в праве».

410

Часть вторая. Собственность в нашем мире

тенденций. К тому же таких существенных – не исключено, в перспективе трагических, – как чуть ли не одновременное (или синхронное) падение роли собственности и права, относящихся к самим основам цивилизации, самой возможности благополучной судьбы человеческого рода на Земле. Впрочем, как мы увидим, когда уже в одной из следующих глав придется затронуть модную ныне проблему корпоративных отношений, то окажется, что и здесь в конечном счете прорываются научные идеи, ведущие к размыванию права как вещного института.

Высказанные суждения по сути касаются и состояния в развитии отношений собственности, связанного с распространением в современном российском обществе государственных корпораций. Острота потребности в их формировании подчас оказывается не менее острой, чем проблема «недостаточных ресурсов» (подготовка в короткие сроки Олимпийских игр, острые оборонные потребности, тупиковое состояние в решении вопросов ЖКХ, необходимость быстрого внедрения нанотехнологии и др.). И под этим углом зрения оказывается, что выходом из указанных сложных ситуаций является наделение государственных корпораций не только значительными денежными ресурсами, но и известными государственно-властными функциями. То есть по сути дела грядет такой же оборот событий (просоветского образца), к которому склоняются авторы, озабоченные проблематикой «недостаточных природных ресурсов».

8

ХАРАКТЕРИСТИКА метаморфоз и причудливых процессов, свойственных развитию в современном мире собственности в экономически передовых странах, может создать впечатление, что собственность в том вещном виде, в каком она завоевана Французской и последующими революциями и в каком качестве продемонстрировала свою невиданную мощь, уходит на второй план, теряется, лишается ведущей роли в жизни общества. А на первый план выступают «бумаги» – акции и облигации, инвестиции и вклады в банках, другие определяемые контрактами феномены да управленческие отношения, среди которых все больший вес вновь приобретает государственно-управленческая деятельность.

Во многом такое впечатление ошибочно. Наряду с действительно тревожными фактами и тенденциями, о которых уже говорилось и будет сказано в последующем, надо отчетливо видеть, что истоки

411

Право собственности: проблемы теории

и сущностные начала собственности неизменно коренятся в явлениях вещного порядка. «Вещного», как уже отмечалось ранее, в широком современном значении, которое принято в этой книге, когда к категории «вещь» относятся разноплановые явления окружающего нас мира – от земли, зданий, фабрик, трубопроводов и др. до опредмеченных идей, объективированных элементов технотронной нанотехнологии, информационных блоков экономики и т.д. – все то, что осваивается человеком, опредмечивается им и становится предметом его владения, пользования, распоряжения.

А теперь самое существенное. О чем ранее упоминалось только мимоходом или даже в подтексте, без соответствующих акцентов (в последующем это станет одним из решающих пунктов завершающих выводов книги).

Речь идет о малом и среднем предпринимательстве.

В настоящее время об этом секторе хозяйственной деятельности говорят буквально все, кого волнуют вопросы экономического развития, особенно такой страны, как наша Россия. Но при всех славословиях о значимости малого и среднего бизнеса внимание концентрируется в основном на его роли в промышленности или его значении для формирования среднего класса.

И никто, насколько известно автору этих строк, не связывает суть и развитие данного сектора экономики с собственностью. В частности,

с тем хотя бы фактом, что в самых экономически передовых странах, в которых, казалось бы, вся собственность в строгом ее значении потонула в денежном «бумажном и электронном вихре», а на первый план экономической жизни выходят супергиганты постиндустриального хозяйства, малый и средний бизнес занимает чуть ли не половину всего объема хозяйственной деятельности страны по производству и услугам.

В чем тут дело?

А вот в чем. В малом и среднем предпринимательстве при всех его связях с институтами господствующего бизнеса со стороны собственности ведущей основой остается вещная составляющая. Сами по себе объем и характер деятельности предприятия малого и среднего бизнеса не позволяют ему уйти от реальных, осязаемых вещей – оборудования, механизмов электроснабжения, канализации и т.д.

И отсюда благодаря тому месту, которое занимает малое и среднее предпринимательство в экономике страны, оно сохраняет для нее (всей экономики!) свою «вещную привязанность» и, стало быть, продолжает играть роль доминирующего системного начала, накладывающего свой отпечаток на все народное хозяйство страны.

412

Часть вторая. Собственность в нашем мире