<<
>>

2 a) Теория органического развития права b) Роль законодательства c) Национальный характер права

а) Первоначальные положения Савиньи относительно органического развития права высказываются им, по-видимому, в форме безусловной. Таков смысл этих хорошо известных утверждений его брошюры:

С самого начала истории право, подобно языку, нравам и учреждениям, имеет определенный характер, свойственный данному народу.

Все эти проявления народной жизни в действительности неразрывно связаны между собой и только представляются нам обособленными. Их связью служит общее убежде- ние народа и одинаковое чувство внутренней необходимости, исключающее всякую мысль о случайном и произвольном происхождении. Подобно возникновению, и дальнейшее развитие права стоит в органической связи с сущностью и характером народа: им управляет тот же закон внутренней необходимости. Заключенное первоначально в общем сознании народа, оно начинает разрабатываться с развитием культуры, сословием юристов. Но и здесь оно не перестает быть частью народной жизни и продолжает развиваться путем органическим. Таким образом, все право повсюду создается не произволом законодателя, а при посредстве внутренних, незаметно действующих сил, как право обычное155.

Савиньи говорит здесь: alles Recht und uberall [всё право и повсюду] , и только в этой категорической форме его утверждения имели бы свое значение, в смысле отрицания естественно-правовой идеи. Однако, приписавши происхождение права * действию внутренних тайно действующих сил, он сам считает нужным сделать при этом известные ограничения. Здесь предполагается, замечает он, беспрепятственное национальное развитие, совершающееся без чуждых влияний; с другой стороны, не отрицается частичное воздействие на гражданское право законов—как благодетельное, так и вредное156. Савиньи допускает, следовательно, как возможность иноземных влияний, так и случаи законодательного вмешательства в органическое течение жизни.

Из дальнейшего изложения мы узнаем, что образцом чисто органического развития, на основании которого Савиньи построил свою теорию, служило для него право Древнего Рима. Новые формы создавались здесь в непосредственной связи со старыми, и юридическое мышление постепенно переходило от крайней простоты к высшему разнообразию без внешних препятствий и перерывов. Все римское право развивалось изнутри, как право обычное157. Что же касается Германии и вообще новых народов, то у них не было непрерывного национального развития. Они рано подверглись римскому влиянию; а с другой стороны, постоянные передвижения и столкновения с другими племенами и внутренние революции, незнакомые римские

истории, совершенно изменили первоначальные их установления. Когда выработалась феодальная система, от старой нации не осталось более и следа. Это превращение уже совершилось, когда римское право получило доступ в Германию1.

Из этого мы видим, что органическое развитие права, вопреки общему смыслу первоначальных утверждений, представляется Савиньи скорее желательной нормой, встречающейся при известном сочетании условий, чем необходимым историческим явлением, наблюдаемым повсюду. Но подобное изменение органической теории лишает ее того значения, которое она могла иметь в борьбе с естественным правом и кодифика- ционными стремлениями. Если не всякое положительное право есть продукт органического развития, то не всегда, следовательно, можно рекомендовать законодателю безусловное уважение к положительным установлениям.

Различая в истории органические продукты от неорганических, мы тем самым допускаем критическую точку зрения по отношению к историческому праву.

В сочинениях Савиньи нетрудно найти и другие примеры того, как постоянно, при встрече с историческими фактами, он должен был отказываться от строгих начал органической теории. И случай, и произвол, и личное начало вообще — все эти понятия старой теории правообразования, с такой энергией отвергнутые первоначально, вновь получили доступ в новое учение, которое, вследствие этого, утратило свою цельность и последовательность. Правда, все эти допущения делались в виде частных и попутных замечаний, но от этого они нисколько не теряют своего значения. Так, например, в «Системе современного римского права», протестуя против учений о произвольном и случайном образовании государств, Савиньи признает, что иногда государства создаются под влиянием насильственных актов: так бывает при завоевании и раздроблении территорий158. «Подобные события, — прибавляет он, — как бы часто они ни встречались в истории, суть не более как аномалии. Народ остается и в этом случае естественным базисом государства, а внутреннее развитие — нормальным способом его образования. Если в этот естественный процесс вторгается чуждое историческое влияние, то оно может быть преодолено и переработано нравственными силами народа. Если это не удается, тогда водворяется болезненное состояние»159.

Допуская возможность исторических аномалий, Савиньи невольно впадал в круг естественно-правовых понятий. Потребность критического отношения к истории сказывается и у него. Новые подтверждения этому мы находим в его взглядах на роль законодательства. Савиньи и здесь не остался верен началам органической теории.

b) Как я заметил уже выше, органическая теория Савиньи вовсе не состояла в противоречии с идеей прогресса. Не оставляя своей точки зрения, он мог вполне последовательно защищаться против упреков в проповеди застоя160. Если он и говорил о невозможности прервать нити исторического развития, о влиянии сложившихся взглядов и сил утвердившихся отношений, об отражении старых традиций на постановке новых вопросов и на их решении161, то все это обозначало лишь признание власти прошлого, но вовсе не исключало возможности прогрессивного движения. Несомненно, однако, что органическое учение, допуская идею прогресса, обрекало законодательство и юриспруденцию на чисто пассивную роль свидетелей непроизвольного развития народного духа. Из основных начал этого учения само собой вытекало требование правительственного невмешательства.

В брошюре Савиньи это требование было преобладающим практическим мотивом. Не говоря уже о кодификации, он вообще считал здесь опасным всякое произвольное изменение существующих установлений. В сущности, единственной нормальной функцией законодательства он признавал (в этом раннем своем произведении) лишь то содействие, которое может быть оказано законом обычному праву в виде установления большей определенности его положений (например, относительно давностных сроков), разрешения контроверз и выяснения старых обычаев3.

Соответственно с этим Савиньи высказывает в своей брошюре полное недоверие спасительной силе законов. Он счита- ет заблуждением думать, что законодательным путем можно достигнуть каких-либо улучшений в жизни. Стремления к лучшему могут быть лишь поддержаны законами, но не вызваны ими. Там, где эти стремления отсутствуют, всякая законодательная попытка вместо того, чтобы исправить, только усилит зло162.

Все эти воззрения являются естественными последствиями органической теории правообразования. Если нормальное развитие права состоит в естественном росте, совершающемся путем действия внутренних сил, то понятно, что законодатель должен выжидать течение народной жизни и санкционировать нормы, возникающие из ее собственного хода. Такова была первоначальная точка зрения Савиньи. В «Системе современного римского права», вышедшей в 1840 г., мы находим значительные отступления от этого первоначального взгляда. К этому времени полемика по вопросу о кодификации затихла, прежнее отрицание истории уступило место новым воззрениям. Савиньи писал при иных условиях и приходил к иным результатам163. Если и здесь он приписывает законодательству лишь вспомогательное значение в развитии права, то важность его он подчеркивает гораздо сильнее, чем прежде. Приведу относящиеся сюда места из его позднейшего произведения.

«Если вследствие изменений нравов, воззрений и потребностей является необходимость в реформе существующего права или возникает потребность в совершенно новых институтах, то в этом случае влияние законодательства может быть чрезвычайно полезным и даже неизбежным. Хотя новые элементы и могут быть внесены в право той же внутренней невидимой силой, которая его первоначально породила, но так как действие указанных выше причин обнаруживается лишь постепенно, то вследствие этого необходимо наступает период неопределенности в праве, которая может быть устранена путем закона. Так как далее все юридические институты находятся между собой в связи и взаимодействии, то введенное вновь положение права может стать незаметно в противоречие с другими, которые остались неизменными. Отсюда вытекает необходимость примирения их, которое с верностью может быть совершено едва ли не исключительно с помощью рефлексии и намеренного, следовательно, личного вмешательства (fast nur durch Reflexion und absichtliches, also personliches Eingreifen). Эти соображения получают особенно наглядное значение в тех случаях, когда требующее изменений право было закреплено ранее законом. Приобретая силу писанной буквы, оно замедляется в своем внутреннем развитии»'.

Из этой чрезвычайно любопытной цитаты мы видим, что Савиньи под конец пришел к противопоставлению невидимо действующей правообразующей силы народа и сознательной личной деятельности с тем, чтобы в иных случаях отдать предпочтение этой последней. Он не боится даже теперь законодательного вмешательства (Eingreifen), против которого высказывался первоначально, но прямо рекомендует его в известных случаях. Наконец, рассуждая далее, он признает, что в истории каждого народа наступают эпохи, неблагоприятные образованию права при помощи общенародного сознания. Эти эпохи совпадают с развитием индивидуального начала, обособлением занятий и знаний и зависящим от этого установлением сословий; правообразование, покоившееся ранее на общности сознания, вследствие этого затрудняется. В этом случае правообразова- тельная деятельность сама собой переходит к законодательству164.

Таковы были последние выводы Савиньи по отношению к законодательной деятельности. Прибавлю здесь, что и в вопросе о влиянии законов на жизненные отношения он изменил впоследствии свое мнение в пользу тех положений, которые отрицал первоначально, признав возможность благотворного воздействия законодательных норм на жизнь165. Стать на эту точ- ку зрения значило внести новое ограничение в теорию непроизвольного развития права. Выше мы отметили, что Савиньи дол-

значении брачных законов и защищать себя против того мнения, которое им же было разделяемо ранее. Вот соответствующие выдержки: «Dijenigen nun welche glauben, dass jedes Uebel nur auf ein abhel- fendes Gesetz warte, um dann auf der Strille su verschwinden, werden diesen traurigen Zustand (des Eherechts) gern anerkennen, um dadurch das Bediirfniss einer kraftigen, durchgreifenden Ge- setzgeburg in helles Licht su set- zen. Aber eben die Hoffnung, die sie hierin auf Gesetze bauen, halte ich fur ganz gtundlos. 1st einmal in der all- gemeinen Ansicht eine bestimm- te und lobliche Richtung sichtbar, so kann diese durch Gesetzge- bung kraftig unterstiitzt werden, aber hervorgebracht wird sie durch diese nicht...»

[«Те, кто верит, что любое зло проистекает от отсутствия законов против него, с готовностью признают печальную ситуацию (с брачными законами) и выводят из нее необходимость введения в этой области ясного и всеобъемлющего законодательства. Но с моей точки зрения, надежды, которые они возлагают на законодательство, совершенно беспочвенны. Когда общественное мнение принимает определенное благоприятное направление, законодательство может оказать ему мощную поддержку, но создать общественное мнение с помощью законодательства невозможно...» (нем.)] (Savigny. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Ill Aufl. S. 47. Первое издание вышло в 1814 г.).

«Dijenigen, welche verlangen, dass die Gesetzgebung sich unt- hatig verhalte, und eine von selbst eintretende Besserung ruhig ab- warte, scheinen dabei vorauzsuset- zen, dass diejetzt vorhandenen Uebel gleichfalls von selbst. entstanden seien. Diese Voraussetzung aber muss als ir- rig veruiorfen werden. Grossentheils ist es gerade unsere fehlerhafte Gesetzgebung, welche diejetzt vorhandenen Ue- belstande hervorgebracht hat, die also auch nur von derselben Seite her wahre Abhiilfe erwarten konnen. Dass dieses in der That so ist, seigt eine unbefangene Vergleichung des Zustandes unseres Landes mit dem Zustande anderer deutschen Lander»

[«Те, кто выступает против новых законодательных инициатив н намерены ожидать от законодательства, чтобы оно развивалось само, исходят из того, что наши нынешние беды тоже имеют причину сами в себе. Но эти рассуждения ошибочны. По большей части эти язвы порождены лакунами в законодательстве, и, следовательно, чтобы излечить их, нужно дополнить законодательство. Беспристрастное сравнение положения в нашем государстве с положением в других немецких государствах подтверждает мою правоту» (нем.)] (Verm. Schriften. Bd. V. Reform der Gesetze liber Ehes- cheidung. S. 251. В первый раз напечатано в 1844 г.). жен был с самого начала признать подобное развитие лишь желательной нормой правообразования. Теперь мы видим, что и этому взгляду он не остался верен, допустив в некоторых случаях необходимость личного вмешательства в естественное течение жизни'.

с) Если Савиньи не мог провести последовательно органической точки зрения и таким образом опровергнуть идею критического отношения к историческим установлениям, то еще менее мог он при помощи теории национального характера правообразования прийти к отрицанию общих начал, на основании которых право может подвергаться критике. Идея национального развития была очень полезным противовесом абстрактным схемам прежней философии; но отрицанием общих требований естественного права эта идея была бы лишь в том случае, если бы она совершенно устраняла общность отдельных положительных прав. Несомненно, однако, что особенные и отличительные черты известных явлений нисколько не исключают общности их основы. Именно этот взгляд с самого начала высказывал Савиньи. Выдвигая идею индивидуального развития и отрицая возможность общепригодного идеала, он не отвергал общих основ правообразования, которые называл «философским элементом всякого положительного права». Прямое указание на это мы находим в его рецензии на сочине-

Вопрос об отношении Савиньи к законодательной деятельности издавна составлял спорный пункт при истолковании его учения, точно так же, как его взгляд на рецепцию (см. с. 89, прим.) и его отношение к философии права (см. с. 94, прим.). Я думаю, что при разрешении этого вопроса следует различать две стадии в развитии мысли Савиньи — пер воначальную, более близкую к основаниям органической теории, и позднейшую, представляющую отклонение от нее к более широкой точке зрения. Несомненно, что в своей брошюре, согласно с основным ее положением о преимуществах самобытного правообразования, Савиньи относился к законодательной деятельности отрицательно. Исключение он делал для реформ политического характера (каково, например, изменение крепостных отношений), рекомендуя, однако, и здесь величайшую осторожность. В «Системе современного римского права» он встал на иную точку зрения. Вот почему мне кажется неверным разрешение вопроса, подобное тому, которое мы находим у Шталя («Geschichte der Rechtsphilosophie», S. 583), не делающего различия между первоначальными и позднейшими взглядами Савиньи. С другой стороны, трудно согласиться и с мнением Лабуле, который в позднейших идеях Савиньи видит дальнейшее развитие его прежних утверждений (См.: Laboulaye Е. <Ы. Essai sur la vie et les doctrines deSavigny. Paris. 1842. P. 69).

ние Гённера «О законодательстве», написанной в 1815 г.1 Более подробные разъяснения по этому вопросу он дал в «Системе современного римского права». Изложив свою националистическую теорию, он чувствует здесь потребность определить ее отношение к учениям, которые считают фактором право- образования не индивидуальный дух известного народа, а дух человеческий. По-видимому, он имеет при этом в виду Гегеля и его последователей, которым принадлежало это утверждение. Вот, что говорит он по этому поводу: «Тем, которые склонны приписывать образование права общечеловеческому духу, учение, признающее носителем права индивидуальный народ, может показаться слишком ограниченным. Но при более точном рассмотрении оба воззрения оказываются вовсе не противоречащими друг другу: в отдельном народе проявляется общечеловеческий дух, обнаруживающийся в нем в индивидуальных очертаниях. Но произведение права есть действие, и притом общественное действие (eine gemeinschaftliche That); а это последнее мыслимо лишь при условии действительного, а не только возможного, общения людей. Но так как подобное общение существует лишь в границах отдельного народа, то здесь только и может возникнуть действительное право. Этим, однако, не исключается, что его образование служит выражением общечеловеческого стремления, а не индивидуального произвола данного народа, совершенно неизвестного другим»2.

Итак, Савиньи не отрицает действия в истории общих начал, но указывает только, что конкретной средой их проявления служат отдельные народы. В другом месте своей «Системы»3 он идет еще далее, осуждая одностороннее мнение, забывающее за национальным элементом общечеловеческий. Подобная односторонность ведет, по его словам, к отрицанию

Говоря здесь о том, что каждый народ имеет свою индивидуальность, исключающую возможность изобретения общего для всех пародов права, Савиньи прибавляет: «dabei aber wird keineswegs verkannt, dali in jenem Individuellen und Verschiedenen gewisse allgemein-menschliche und gleichformige Richlugen angetrol'fen werden, welche man das philosophische Element alles positiven Rechts пеппеп капп» [«но мы ни в коем случае не отрицаем, что в индивидуальном и различном проявляются те общечеловеческие и универсальные черты, которые можно было бы назвать базовыми элементами любой позитивной системы права» (не*.)] (Verm. Schrift. Bd. V. S. 142).

2 Savigny. System des heutigen romischer Recht. 1840. S. 20—21.

s Ibid. S. 52-53.

в праве всякого высшего призвания. При этом условии и исследование права становится односторонним: содержание его принимается случайным и безразличным, и все ограничивается констатированием факта как такового. Определение общих начал, основанных на общности человеческой природы, есть дело философии права; но и в исторических исследованиях, по-видимому, преследующих специальные цели, может обнаруживаться понимание целого и сознание высшего назначения юридических институтов; точно так же, как общие философские рассуждения могут опираться на созерцание исторической жизни народов.

В «Системе современного римского права» мы находим даже философскую попытку определить общую цель развития права. По мнению Савиньи, она сводится к нравственному назначению человеческой природы, как оно определяется христианской религией166. Наиболее чистой и непосредственной формой обнаружения этой общей задачи он полагает «признание всюду равного нравственного достоинства и свободы человека и юридическую охрану этой свободы при помощи соответствующих институтов»167. Савиньи противопоставляет то нравственное начало, как общий элемент правообразования, частному или национальному. Будучи продуктом одной и той же созидающей силы, они, однако, часто вступают в противоречие и взаимно друг друга ограничивают, чтобы, может быть, потом примириться в высшем единстве. Национальный элемент как буква закона (jus strictum, ratio juris [строгое право, основание права (лат.)]) сам по себе представляется несовершенным и узким, но с течением времени он может воспринять родственные ему общие начала и соответственно с этим расшириться. Взаимодействие обоих элементов служит важнейшим мотивом в прогрессе народного права168.

Итак, Савиньи вновь пришел здесь к противопоставлению разнородных начал, из сочетания которых объясняется история права. Как прежде, наряду с действием внутренних органических сил, он должен был признать значение личных усилий, так теперь он объявляет общечеловеческие задачи права высшим моментом, расширяющим узкие рамки национального развития. Вместо первоначального учения об органическом самораскрытии национального духа мы пришли в конце концов к более сложной теории, которой не чуждо даже гегелевское понятие о примирении противоположностей в высшем единстве. Позднейшие нападки Иеринга на узконациональную теорию Савиньи тем более справедливы, что уже сам основатель исторической школы сознавал необходимость ее расширения.

Признание взаимодействия национального и общечеловеческого элементов в качестве «важнейшего мотива в прогрессе народного духа» интересно для нас и в том отношении, что оно содержит в себе указание на происходящее в истории взаимодействие права и нравственности, которое я обозначил выше как основание дуализма естественного и положительного прав1.

Мы указали уже, что Савиньи допустил возможность задержек в правообразовании, создающих несовершенства действующего права и обусловливающих необходимость законодательного вмешательства. Теперь мы находим у него и дальнейшие пояснения относительно характера жизненных противоречий, возмущающих стройное развитие права и являющихся причиной его прогрессивных изменений. Все эти позднейшие взгляды, которые Савиньи высказал в «Системе современного римского права», были любопытным восполнением его исторических воззрений. Несомненно, однако, что они не совсем согласовались с его первоначальным стремлением найти нравственное оправдание для юридических институтов в условиях их образования. В основе он по-прежнему остался верен учению об их закономерном и естественном происхождении. Убеждение в общей правильности исторических путей сохранилось у него и теперь. Но он должен был признать, что естественный ход истории не исключает ни случайных аномалий, ни временных задержек, ни внутренних противоречий, требующих своего примирения. Критическое отношение к истории и признание необходимости личного вмешательства в ее процессы вытекало отсюда само собой. Это не был, конечно, возврат к антиисторическим воззрениям XVIII в. Но здесь, несомненно, заключалось известное признание основных стрем- лений естественного права. Таким образом, главная цель Савиньи — найти моральное оправдание для исторического права — не была достигнута; но она отразилась на всем характере его доктрины. Отсюда произошли первоначальные узкие формулы его теории правообразования, отчасти исправленные им впоследствии. Отсюда же объясняется и неправильное представление его о существе положительного права.

Савиньи повторяет здесь ошибку старых естественно-правовых систем, не умевших проводить границу между требованиями идеального правосознания и формально-юридическими нормами.

Мне остается теперь разъяснить эту сторону излагаемого учения1.

і

<< | >>
Источник: Новгородцев П., Муромцев С., Кареев Н.. Немецкая историческая школа права. — Челябинск: Социум,. — 528 с.. 2010

Еще по теме 2 a) Теория органического развития права b) Роль законодательства c) Национальный характер права:

  1. § 2. Место и роль доказывания в теории государства и права и отраслевых науках. Процессуальное доказывание и правоприменение (общая характеристика)
  2. 2 a) Теория органического развития права b) Роль законодательства c) Национальный характер права
  3. 2.Роль римского права в развитии права других общественных формаций. Рецепция римского права. Значение римского права для современного юриста.
  4. 1.3 Функции теории государства и права
  5. 1.1. Теорія держави і права як наука, її місце і роль в системі суспільних та юридичних наук
  6. 2.1. ПОНЯТИЕ, ЗНАЧЕНИЕ И СТРУКТУРА МЕТОДОЛОГИИ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
  7. Методические указания к изучению курса "Теория государства и права" для студентов - заочников
  8. Место и роль в теории государства и права и в системе гос и социальных наук.
  9. 1. Возникновение, развитие и сущность теории комплексного сельскохозяйственного права
  10. 1. Возникновение, развитие и сущность теории комплексного сельскохозяйственного права
  11. 6. Теория комплексного сельскохозяйственного права
  12. Развитие теории государства и права в России
  13. § 1. Роль и место теории государства и права в системе гуманитарных наук
  14. ГЛАВА ПЕРВАЯ. ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА КАК ОБЩЕСТВЕННАЯ НАУКА
  15. Общая теория государства и права как социально-гуманитарная наука
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -