2. Взгляды 50-х годов [XIX в.]. Отречение от идеи непроизвольного происхождения права из народного духа
Сущность проектов, высказываемых Иерингом по адресу современной ему юриспруденции, сводится к тому, что и в исторических исследованиях она сохраняет чисто догматические приемы. Она изучает всюду лишь системы норм, не освещая их высшими научными сообщениями и не приводя в связь с жизнью. А между тем без общих отправных пунктов и без знакомства с жизненной средой, среди которой вырастает право, представление о нем будет неполно. Чтобы верно судить о каком-либо праве, нельзя останавливаться на отдельных его определениях, но следует восходить к принципиальному его пониманию. Для правильного освещения римского права мы нуждаемся в общем учении о праве, по мере усовершенствования которого возвысятся и наши конкретные исторические представления256. Подобные требования были вовсе не в духе исторической школы, которая, не отрицая общих основ правообразования, довольствовалась, однако, обыкновенно простыми ссылками на национальное убеждение как на высшее и последнее основание юридических норм257. У Иеринга вновь высказывается та мысль, которую до него отстаивала гегельянская школа: конкретные явления в области могут быть понимаемы только в связи с тем целым, к которому они принадлежат.
Другое важное для нас требование Иеринга состоит в том, чтобы юридические нормы изучались в связи с жизнью. Историк должен вскрывать те идеи и стремления, которые порождают учреждения права и сообщают им определенный характер.
Не ограничиваясь изображением системы норм и положений, представляющих лишь внешние очертания действительного юридического оборота, он должен обнаруживать жизненную подпочву права, причины его происхождения и условия применения. Зачем существуют известные положения, какие препятствия или опоры находят они в жизни, — на эти вопросы дает ответы только сама жизнь. В целях и потребностях данного времени заключаются основания, почему создается тот или другой институт и почему он имеет данную форму. Условия его применения обнаруживают степень его действительной применимости, которая абстрактным нормам права дает их жизненное значение. Без этой связи с фактическим миром мы не узнаем права действительного. Однако исследование более глубоких основ юридического оборота гораздо труднее, чем изучение самих норм, видных для всякого. Силы, движущие право, скрываются внутри, действуют медленно и нигде не выступают так явственно, чтобы непременно быть замеченными. Но историк должен изучать и эти скрытые стороны, и части права, в которых оно находит свое объяснение и оправдание258.Сам Иеринг в одном из позднейших своих сочинений разъяснил нам, что означали эти новые требования: они были равносильны отречению от теории непроизвольного истечения права из народного духа. Приверженцам этой теории не могло и в голову прийти изучать основания юридических институтов, которые полагались скрытыми в непроницаемых тайниках народной души. Если происхождение права — непостижимая тайна, то пред нею останавливается всякое дальнейшее исследование. Учение это, в сущности, представляет отказ от вопросов о причинах явлений. На все такие вопросы у него всегда готов ответ в виде ссылки на народное убеждение, являющееся как бы фатумом в области права. Историк избавляется, таким образом, от всяких дальнейших хлопот. Die Emanations-theorie ist das Faulkissen der Wissenschaft [«Теория эманаций — находка для ленивых теоретиков» (нем.)]259.
Эти слова, написанные Иерингом в конце его литературной деятельности, были дальнейшим формулированием тех самых начал, которые он высказал еще в 50-х годах.
В первом издании «Духа римского права» можно найти и следы старых воззрений, там, например, где Иеринг говорит, что источником сил, движущих право, является «индивидуальность народа, представляющая как бы сердце правового организма»260. Но это было скорее отражением прежней фразеологии, чем сохранением соответствовавшей ей теории. Индивидуальность народная разлагалась на отдельные конкретные силы, на изменчивые идеи и потребности и утрачивала характер неподвижной величины, всегда себе равной.Еще яснее высказывается Иеринг, говоря о развитии римских учреждений. Рассматривая «космогонию римского права», он приходит к мысли, ниспровергающей органическую теорию, что первоисточником юридических установлений служила творческая сила и деятельность человека. Об этом сохранилось воспоминание и в древнеримской саге, имеющей значение психологической истины. По смыслу этой саги Рим всем обязан себе, все создается и организуется им, во всем сказывается сознательное намерение и расчет261. Действительные исторические процессы подтвернсдают воззрения саги. Самые простые и элементарные истины, столь естественные для нас теперь, явились продуктом долгого и утомительного процесса. Первоначальные римские образования сохранили «следы пота и крови», которых не могло уничтожить никакое время262. То, что нам кажется вытекающим из природы права, менее всего представляет собой изначальное достояние чело- веческого рода. Своим практическим значением оно обязано не силе правового убеждения и не идее справедливости: оно является продуктом человеческой деятельности, приводимой в движение материальными основаниями, жизненной необходимостью и давлением обстоятельств и руководимой мотивами целесообразности263. Это место, целиком находящееся и в первом издании, содержит в себе зачатки позднейших воззрений Иеринга; мы находим здесь и отрицание нативизма, и признание силы внешних обстоятельств, и зародыш телеологической теории. Иеринг внес впоследствии в свои идеи некоторые дополнения, но по существу историческая теория его осталась неизменной с начала 50-х годов [XIX в.] и до конца его литературной деятельности.
С самых ранних пор он отмечал уже значение человеческой деятельности и сознательного творчества, направленного к осуществлению известных целей. Рисуя живые картины первоначального правообразо- вания, когда господствовало право добычи и средством охраны служила самопомощь264, он наглядно показывал, как все это далеко было от представлений Савиньи и Пухты о безболезненном и мирном зарождении права. Вместе с тем у него всюду выступало значение личности и личной энергии как созидающего начала правообразования в первобытные эпохи. Он не побоялся даже возвратиться, конечно, с известными ограничениями — к утверждению естественно-правовой школы, что право обязано своим происхождением индивидуальной инициативе и договорному началу. Государство не всегда играло ту роль в образовании права, которая принадлежит ему теперь. Начальные факты истории вскрывают нам творческое значение личности, в себе самой носящей свои права и собственными силами добивающейся их осуществления. Первобытные юридико-политические отношения складываются по началу договора3.Иеринг сам отметил связь этих воззрений с учениями XVIII в. Древнейшее римское право, говорит он, как бы дает нам подтверждение естественно-правовой конструкции государства, и в прошлом столетии идея договорного характера первобытного права могла бы рассчитывать на столь же благо- склонный прием, сколько теперь ей может повредить известное совпадение с понятиями естественного права. А между тем. если философская доктрина давала слишком общее значение договорному началу, имеющему отношение лишь к более древним эпохам правообразования, то в наше время более склонны вовсе уклоняться от вопроса о происхождении государства и права. Мы скорее готовы принять сверхъестественное установление их Богом, чем допустить, что они созданы прозаическим образом при помощи человеческой руки. Романтике нашего современного исторического воззрения не повредил бы некоторый придаток грубой прозы265.
Так писал Иеринг уже в 1852 г. Он нигде еще не называет имен Савиньи и Пухты и не вступает с ними в открытую полемику, но общий дух его сочинения не оставлял никаких сомнений насчет отношения его к органической теории266. В более решительную оппозицию против старых воззрений он стал, однако, лишь в 1865 г., когда появилась третья часть «Духа римского права» и началось печатание второго издания первой267. В 1872 г. он вновь подвергнул резкой критике старую теорию в небольшом произведении «Борьба за право», которому суждено было сделаться столь популярным. Изучение древнеримской юридической техники (характеристике которой посвящены две последние части «Geist des romischen Rechts») с особенной ясностью обнаружило для Иеринга, какую важную роль играло
человеческое искусство в образовании юридических понятий; а размышления над общим ходом истории окончательно утвердили его в новых воззрениях. Постараемся охарактеризовать эту новую стадию в развитии взглядов нашего писателя.