7.7.7.2. Критика теорий, основанных на приравнивании к авторскому праву

По мнению Э. Пиола Казелли, аргументы, которые могут быть выдвинуты против юридических конструкций, приравнивающих право артистов-исполнителей к АП, просты и очевидны, поскольку переработка произведения представляет собой его адаптацию или дополнение к нему (в соответствии с той формой, которую она принимает) и поэтому не всегда существует абсолютная необходимость того, чтобы публика могла иметь доступ к оригинальному произведению.

15              Г. Кохен Джехорам и авторы, которых он цитирует в статье, касающейся взаимо

отношений между АП и смежными правами: Cohen Jehoram 1990: 88—92.

16              Речь идет об упомянутых выше законах, принятых соответственно в Германии в

1910г. и в Австрии в 1936 г.

_____________________________Смежные права_________________________317

доказательств, что речь идет о независимых, а не об антагонистических правах (Piola Caselli 1937: 314).

В. Де Санктис приводит примеры нескольких судебных решений, содержащих критику теории, согласно которой исполнитель рассматривается как переработчик оригинального произведения: судебное решение, принятое 31 мая 1960 г.

Альфонс Турнье, анализируя природу АП и прав артиста-исполнителя проводит параллель между произведением и исполнением, подчеркивая, что последнее не может быть предметом какой-либо интерпретации: «Исполнение носит настолько специфический характер, связанный с самой природой исполнения, которую оно выражает, что, когда речь идет об одном и том же произведении, оно отличается в зависимости от того, как его исполняет тот или иной артист, и что даже один и тот же артист по-разному исполняет одно и то же произведение». Турнье отмечает, что в то время, как текст произведения носит незыблемо объективный характер и может служить источником бесконечного количества его интерпретаций, текст интерпретации, наоборот, является идентичным этой интерпретации и может служить лишь для ее неизменного повторения (Tournier I960: 58, 62).

Из рассуждения А. Турнье следует, что, если бы, как утверждают сторонники теорий, основанных на уподоблении АП, новое произведение рождалось из исполнения в результате интерпретации оригинального произведения, так же, как в случаях его переработки (адаптация, перевод и т.

Так же, как Карлос Альберто Вильяльба, мы отмечали, что «если попытаться обосновать права исполнителя АП, то мы лишь уничтожим его. Для того, чтобы стать предметом охраны, исполнение не должно

318________________Авторское право и смежные права________________

быть оригинальным или вносить какой-либо творческий элемент, отличающий его от предыдущих интерпретаций. <...> Когда режиссер реально добавляет элементы творчества, речь более не идет о постановке, а об адаптации существовавшего ранее произведения, приводящей к появлению нового произведения, которое содержит в себе первоначальное произведение и может стать объектом других интерпретаций. Все, что не пользуется охраной в рамках АП, тем более не пользуется таковой в рамках права исполнителя. Однако для того, чтобы воспользоваться охраной, предоставляемой в рамках АП, необходимо, чтобы произведение носило оригинальный характер, что совсем не обязательно для получения охраны в рамках права исполнителя. Сами основы обеих систем охраны прав отличаются друг от друга, их даже нельзя сравнивать, хотя в них могут содержаться общие элементы, поскольку в обоих случаях речь идет о юридических конструкциях, призванных обеспечить защиту самовыражения личности»17.

Мы считаем, что «важнейшей основой охраны права автора является оригинальность его произведения, что оно представляет собой результат творчества. Наоборот, когда речь идет об охране прав исполнителя, нет необходимости в том, чтобы исполнение носило оригинальный характер или привносило определенный элемент творчества, отличающий его от предыдущих интерпретаций. Утверждение противного означало бы нанесение весьма существенного ущерба исполнителям и, в частности, исполнителям, которые являются участниками музыкальных ансамблей. Именно поэтому право исполнителя не предусматривает понятие плагиата или подражания, преследуемого по закону. Личность артиста проявляется в свойственном ему особом стиле, однако стиль, не более чем в различных формах охраны интеллектуальной собственности и особенно в рамках АП, не дает исключительных прав. Можно писать «в подражание такому-то», рисовать «в манере такого-то» или играть, подражая тому или иному артисту, однако нельзя скопировать произведение и присвоить себе авторство. Наоборот, можно подражать манере игры, не нанося при этом ущерба праву исполнителя, и закон не предусматривает никаких санкций против подражателей, ни каких-либо ограничений их прав, при этом, естественно, не учитывается мнение, которое может высказывать публика или критика (Villalba, Lipszyc 1976: 28—29).