Структура доказывания при традиционном общенаучном подходе к процессуальному доказыванию в российской юриспруденции.

В связи с тем, что до предлагаемого исследования в теории права и процессуальных науках не выделялись столь четко субъективные и объективные особенности доказывания субъекта (в доказывании учёные выделяли структуру, которая, по своей сути, относится не ко всему доказыванию, а большей частью к его объективной стороне), рассмотрим традиционное понимание структуры доказывания.

Системность любого объекта предполагает наличие определенного набора элементов - структурных единиц, взаимодействие которых и обеспечивает присущие объекту качественные особенности360. Состав элементов доказывания - один из самых наиболее дискуссионных вопросов доказательственного процессуального права. О его структуре высказан современными учеными целый ряд далеко не однозначных мнений.

358 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации от 22

ноября 2001. Норма. М. 2002. С.262.

359 См. Смирнова Н.Н. Юридическая психология. Конспект лекций. Альфа. СПб. 2000. 68.

360 См.: Воронович Б.А., Плетников Ю.И. Категория "деятельность" в историческом материализме. М., 1975. С. 12.

Приведем наиболее известные из них:

С.В. Курылёв выделял в качестве элементов доказывания представление (собирание) и исследование доказательств;

М.И. Царев, П.Я. Трубников, В.Д. Арсеньев - собирание, исследование, оценку доказательств;

А.К. Сергун - представление, собирание, исследование;

К.С. Юдельсон - обнаружение (выявление, собирание) доказательств, их процессуальное закрепление, проверку и оценку доказательств; несколько позже К.С. Юдельсон вопрос об элементах доказывания трактовал иначе361;

А.Г. Калпин, П.П. Гуреев, И.Л. Петрухин - представление, собирание, исследование, оценку доказательств;

Л.Т. Ульянова - собирание, закрепление, проверку и оценку;

А.П. Рыжаков - собирание, закрепление, проверку, оценку, удостоверительный момент 362;

В.И.

Ю.К. Осипов - определение предмета доказывания, выявление, собирание, исследование, оценку;

М.К. Треушников - утверждение о фактах, указание заинтересованных лиц на доказательства, представление, собирание, исследование, оценку доказательств363;

В.Д Арсеньев "в этой деятельности" выделяет: собирание, проверку (исследование) и оценку доказательств364;

Ф.Н. Фаткуллин добавляет к ним построение и динамическое развитие версий по делу и обоснование выводов365;

Н.А. Якубович отмечает элемент "закрепления доказательств", а в собирание

включает: выявление, получение, процессуальное закрепление и

366

Гражданский процесс / Под ред. К.С.Юдельсона. М., 1978.

362 Рыжаков А.П. Уголовный процесс. Приор. М. 1999. С. 219.

363 См.: Курылёв С.В. Установление истины в советском правосудии: Автореф. дис. ...докт. юрид. наук. М., 1976. С. 16; Трубников П.Я. Вопросы гражданского процесса в практике Верховного суда СССР. М., 1979. С. 73; Юдельсон К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. М., 1956. С. 52; Ульянова Л.Т. оценка доказательств судом первой инстанции. М., 1959. С. 47; Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам: Автореф. дис. .канд. юрид. наук. М., 1966. С. 16; Треушников М.К. Указанное сочинение. С. 26.

364 Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств в советском уголовном процессе. М.: Юр. лит., 1964; Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Корнеевой; П.А. Лупинской, И.В. Тынчерова. Учебник. М.: Юр. лит., 1980. С. 151.

365 Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Изд. Казанского унив-а. Казань. С. 13-14.

366 Якубович Н.А. Понятие и содержание процесса доказывания // Теория доказательств в советском уголовном процессе. / Отв ред. Жогин Н.В. Изд. 2-е испр. и доп. М.: Юр. лит.,

1973. С. 298.

представление доказательственных материалов. Отдельные учёные включают в процессуальное закрепление и составление протоколов, поиск

(розыск), обнаружение и последующее получение (извлечение) содержащейся в доказательствах информации367; • А.П.

имеющихся средств доказывания по уголовному делу, обоснование

368

выводов .

Большинство процессуалистов отмечают в уголовно-процессуальном доказывании

369

удостоверительный момент.

В административном процессе, как отмечает Д.Н. Бахрах, "решение задач административного производства осуществляется посредством доказывания, которое

включает в себя выявление, процессуальное оформление и исследование

370

доказательств".

"Целостность системы судебного доказывания как процесса деятельности проявляется во взаимодействии ее элементов, которое обуславливает наличие новых интеграционных качеств, не свойственных в отдельности каждому из образующих ее

371

элементов".

В философском понимании элементы - это взаимосвязанные части единого целого, которые находятся в постоянном взаимодействии друг с другом. Пока эти элементы взаимодействуют на основе внутренних связей доказывания и неизменны, будет функционировать вся система доказывания в целом. Внутренняя связь в целостной

системе настолько тесна, что изменение одной из ее частей с необходимостью вызывает

42

то или иное изменение других частей, а нередко и системы в целом .

Данные части доказывания принято называть элементами судебного доказывания. Несомненно, что внешняя структура доказывания субъекта является отображением внутренней стороны доказывания (ярко виден один из элементов внутреннего - оценка).

Сам процесс доказывания с внешней стороны имеет четкую последовательность в смене стадий (частей) доказывания и соответствующих им действий субъектов доказывания и суда, совершаемых также последовательно.

считает, что: "Элементы создают ступени перехода от незнания к знанию, от вероятных

43

См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. / Отв ред. Жогин Н.В. Изд. 2-е испр. и доп. М.: Юр. лит., 1973. С. 300 -301.

368

Рыжаков А.П. Уголовно-процессуальное доказывание: понятие и средства. Филин М.1997. С.21.

369 См. напр.: Удостоверительной момент проходит красной линией по всем этапам процесса доказывания, полагает А.П.Рыжаков - Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Норма. М. 2002. С. 262.

370

Бахрах Д.Н. Административное право России. Норма. М. 2000. 523. 371 См.: Садовский В.Н. Основание общей теории систем. М., 1974. С. 83-84; Тюхтин В.С. Отражение, системы, кибернетика. Теория отражения в свете кибернетики и системного подхода. М., 1972. С. 11.

42 См.: Афанасьев В.Г. Системность и общество. М., 1980. С. 84.

43 См.: Советский гражданский процесс. Изд-е 2. М.: "Юрид. лит-ра", 1988. С. 191.

суждений к достоверным" .

Если исходить из того, что в суде выстраивается модель прошлого факта на основании доказательств и их толкования субъектами доказывания из опосредованного восприятия судом фактов, можно говорить только об относительной достоверности выстроенной перед судом (либо с его помощью) модели.

Профессор М.К. Треушников пишет, что обязанность доказывания исполняется путем представления доказательств, заявлений и ходатайств об их истребовании,

указанием суду на них, т.е. сообщением места нахождения доказательств, ознакомлением

44

с доказательствами, имеющимися в гражданском деле, путем участия в их исследовании .

В другой работе М.К. Треушников считает, что в процессе судебного доказывания в результате проведенного в условиях гласности, непосредственности исследования доказательств и их оценки в совокупности со всеми материалами дела эти разъединенные звенья (различная информация о фактах) соединяются судом в единую цепь, дающую истинное отражение фактических обстоятельств по делу45.

М.К.

Профессор К.С. Юдельсон определил судебное доказывание как деятельность субъектов процесса по установлению при помощи указанных законом процессуальных средств и способов объективной истинности наличия или отсутствия фактов,

необходимых для разрешения спора между сторонами, т.е. фактов основания требований

47

и возражений сторон .

Профессор К.С. Юдельсон к субъектам доказывания относил тех участников

процесса, процессуальная деятельность которых направлена на установление истинности

48

наличия или отсутствия фактов - стороны, суд, третьи лица, представители, прокурор .

С данным мнением ученых можно согласиться, если не относить суд к субъектам доказывания. М.К. Треушников принимает точку зрения К.С. Юдельсона и выделяет четыре, на его взгляд, верных утверждения и их обоснование49. Рассмотрим их.

Во-первых, в соответствии с социалистическим принципом состязательности суд имеет право и обязанность обращать внимание сторон на факты, которые сторонами не указываются.

Как представляется, с данным утверждением ученых согласиться нельзя, так как суд такими действиями помогает сбору доказательств, "способствуя правосудию". Именно это суждение свидетельствует об исключительной роли суда, роли его как государственного арбитра, способствующего свершению правосудия.

Следующий довод М.К. Треушникова действительно свидетельствовал об участии суда в доказывании, который "обязан собирать доказательства, если их недостаточно для установления истины". Этот пункт, с исключением в нем норм, содержащихся в

См.: Комментарий к ГПК РФ / Под ред.

Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М.: МГУ, 1982. С. 23-24. Треушников М.К. Там же.

См.: Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 1951. С. 33-34, 81, 86. Треушников М.К. Там же.

действующем сейчас ГПК, утратил свою актуальность. Однако на момент написания работы (1982 г. издания) М.К. Треушниковым суд действительно, согласно вышеуказанной обязанности, выступал субъектом доказывания. Но на сегодняшний день это можно расценивать как пережиток тоталитарной системы.

Во-вторых, исключить исследование, проверку и оценку доказательств из понятия доказывания - значит выхолостить содержание судебного доказывания50.

В-третьих, М.К. Треушников ссылается на мнение ученого Ф.Н. Фаткуллина51, который указывает, что в теории уголовного процессуального права проводится взгляд на доказывание как на деятельность по отысканию носителей информации, собиранию сведений о фактах, их процессуальному закреплению, проверке и оценке. Невозможно не учитывать взаимовлияния двух смежных правовых процессов.

В-четвертых, судебное доказывание состоит из процессуальных действий по утверждению фактов, указанию на доказательства, представлению, собиранию, исследованию и оценке доказательств. Далее в субъекты М.К. Треушников включает, наряду с представителями, и суд.

М.К. Треушников критикует позицию П.Я. Трубникова, указывая на неполноту данного им определения. С точки зрения П.Я. Трубникова, доказывание осуществляется путем собирания, оценки и исследования доказательственных фактов52. В такой точке зрения не учитывается деятельность сторон по утверждению фактов, что является основой судебного спора сторон.

В работе А.Ф. Клейнман, доказывал свою позицию по не вхождению суда в круг субъектов доказывания, заложены предпосылки к отведению суду особого места в процессе. Ученый писал, что не следует делать вывод о том, что стираются грани между сторонами, юридически заинтересованными в исходе дела и потому обязанными доказывать свои утверждения о фактических обстоятельствах дела и судом, как органом государственной власти, как органом правосудия, защищающим права и свободы советских граждан, закон не перекладывает на суд обязанности сторон по доказыванию: стороны доказывают, а суд разбирает и разрешает дело для того, чтобы вынести законное и обоснованное решение, суд исследует, проверяет и оценивает доказательства53. Автор называет это разумным разделением труда между судом и сторонниками в отношении судебных доказательств.

М.Г. Авдюков придерживался практически такой же позиции о не включении оценки в доказывание, как и А.Ф. Клейнман, его определение доказывания звучит так: "судебное доказывание есть представление (собирание) и исследование (досмотр, осмотр) доказательств в определенном законом порядке. Доказывание складывается из процессуальных действий лиц, участвующих в деле, и суда"54. Помимо оценки, за границы доказывания М.Г. Авдюковым выведены и такие существенные действия, как определение круга фактов, подлежащих доказыванию, выявление доказательств.

Профессор М.А. Гурвич понимал под доказыванием деятельность, имеющую целью убедить суд в истинности рассматриваемых им фактов; под "доказательствами - те средства, которые служат этому убеждению". "Доказывание" совершается путем

См.: Гражданское судопроизводство. Свердловск, 1974.

Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Изд. Казанского университета. 1973. С. 14.

См.: Трубников П.Я.. Вопросы гражданского процесса в практике Верховного Суда

СССР. М. 1979. С. 73.

См.: Клейнман А.Ф.. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М., 1967. С. 48.

Советский гражданский процесс. Юрид. лит. М. 1977. С. 55.

приведения "доказательств"55. М.А. Гурвич отграничивает "доказывание" от

"доводов", т.е. соображений, которыми аргументируется отношение (или его отсутствие) тех или иных фактов к рассматриваемому делу и юридическое (правообразующее или правоотрицающее) значение этих фактов. Мысль весьма интересная, и мы к ней еще вернемся.

В основе доказывания лежат сведения о существовании или не существовании имеющих отношение к делу фактов, - писал М.А. Гурвич, причем он указывает условие: это получение сведений из достоверных источников. Доказыванию подлежат те факты, на которых стороны основывают свои исковые требования или возражения.

Профессор Ю.К. Осипов определяет непосредственное и опосредованное познание истины, исходя из цели судебного разбирательства - защиты от всяких посягательств прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций, которая может быть достигнута лишь при условии установления судом действительных обстоятельств дела, прав и обязанностей сторон, т.е. истины по делу56. Деятельность суда по выяснению истинности фактов, из которых возник спор между сторонами, представляет собой разновидность познавательной деятельности. Различают познание непосредственное, когда обстоятельства, интересующие суд, являются объектами непосредственного восприятия судей и других субъектов познания, и опосредованное, когда указанные обстоятельства не являются объектами непосредственного восприятия субъектов познания, они познаются ими на основе сведений, которые получены от других лиц, на основе каких-либо достоверно установленных фактов, через другие явления, факты.

Профессор Ю.К. Осипов основывает свои взгляды на установлении истины по делу. По нашему мнению, суд устанавливает не истину, а модель фактов или модель доступной истины. Во всем остальном можно согласиться с профессором Ю.К. Осиповым: "Судебное познание по своей природе - опосредованное. Объясняется это тем, что непосредственное познание возможно в отношении фактов, существующих в данное время; факты, которые относятся к прошлому, непосредственному познанию, недоступны. Но именно с познанием фактов прошлого суду приходится иметь дело. В немногих случаях суд может непосредственно воспринимать юридические факты (состояние, в котором содержится помещение; расположение комнат в спорной квартире и другие), которые могут быть установлены судьями путем непосредственного их восприятия, и некоторые юридические факты процессуально-правового значения (отказ свидетеля от показаний, признание иска и др.).

Опосредованное судебное познание принято называть судебным доказыванием. Всякое опосредованное познание предполагает наличие: а) объекта познания, б) средств, с помощью которых оно осуществляется, и в) самого процесса познания. В соответствии с этим и в судебном доказывании различают: а) предмет доказывания, б) судебные доказательства, в) судебное доказывание.

Схематично соотношение этих понятий может быть представлено следующим образом: предмет доказывания - те юридические факты, истинность которых должен выяснить суд для того, чтобы разрешить дело; судебные доказательства - фактические данные, с помощью которых суд устанавливает истинность юридических фактов, образующих предмет доказывания; судебное доказывание - процесс познания (установления истинности) первых фактов с помощью вторых"57.

Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950. С. 99. Осипов Ю.К. Гражданский процесс // Под ред. проф. Волжанина В.П. М.: "Бек", 1995. С. 159-162.

Осипов Ю.К. Гражданский процесс // Под ред. проф. Волжанина В.П. М.: "Бек", 1995. С. 159-162.

Профессор Ю.К. Осипов подробно характеризует состав предмета доказывания и включает в него юридические факты основания иска, юридические факты возражений против иска, а также причины и условия возникновения спора или правонарушения.

В уголовно-процессуальной науке складывается подход к содержанию и структуре доказывания, как:

доказывание - познание;

доказывание - удостоверение;

доказывание - обоснование в виде уровней, или аспектов.388

Исходя из общественного характера знания в доказывании, разделяют познание и

389

удостоверение. Впервые на это указал А.Р. Ратинов. Подход выводится из различия в понимании познания "для себя" и "для других". Это связано с необходимостью передачи имеющегося знания о спорном факте. "Поэтому оно должно быть не только получено, но и надлежащим образом удостоверено".390 Как мы видим, речь идёт о соотношении внутреннего и внешнего. В удостоверении особенно значимы для познания в уголовном процессе два момента: фиксация информации в объективной действительности и её заверение (например, составление протокола органом предварительного следствия).

Доказывание как обоснование представляет собой деятельность по убеждению

последних, возможных или обязательных адресатов доказывания в истинности

391

передаваемых им знаний.

Именно в обосновании и проявляется существо любого доказывания. Доказывание - обоснование заключает в себе доказывание - познание и доказывание - удостоверение. Ю.К. Орлов отмечает, что доказывание - обоснование не сводится к мыслительному процессу, включает и процессуальную форму. Соответственно, Ю.К. Орловым признаются субъективные и объективные моменты в доказывании.