§ 1. Постановка общетеоретической проблемы: необходимость создания концепции российского процессуального доказывания и правоприменения

Проблема доказывания... относится к числу, так сказать, вечных.84 Встаёт закономерный вопрос: почему процессуальному доказыванию и правоприменению должна быть посвящена отдельная научная концепция?

Процессуальное доказывание, имеющее колоссальное практическое значение, при всей теоретической отраслевой разработанности в процессуальных отраслях российского права, не имеет на сегодняшний день общетеоретической концепции в российской правовой системе, на основе которой базировались бы отраслевые научные доказательственные школы российских юристов.

В действительности, общие характерные черты процессуального доказывания имеют частно-отраслевой характер в различных видах российских судопроизводств.

Доказывание подразделяется на уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное и иное, полагает А.П. Рыжаков.86 Учёный использует отраслевой критерий деления доказывания.

Проблема заключена в том, что полностью отсутствует современная, отвечающая реалиям состязательного процесса общетеоретическая концепция процессуального доказывания, которая была бы признана российской правовой наукой в целом и разрабатываемой в теории государства и права. Это, в свою очередь, приводит к тому, что понятие "доказывание" развивается в российской правовой системе не обычным общепризнанным в науке путём, от общего (на уровне теории государства и права) к частному (отраслевому) пониманию, а наоборот, что и привело к разного рода осложнениям (сложности возникают даже с формулировками, в качестве примера можно привести понятие "судебные доказательства").

Доказывание в уголовном процессе.

85 Необходимо признать, что были сделаны попытки формирования теоретического отношения к доказыванию в разрезе правоприменения Алексеевым С.С., Лазаревым В.В., Венгеровым А.Б., но они не получили дальнейшего развития в науке. Об этом пойдет речь далее в работе.

86 Рыжаков А.П. Курс уголовного процесса. Контракт - Норма - М. М. 2001. С. 149.

Проведём аналогию. В общей теории права, практически во всех научных и учебных источниках, дается понятие "правонарушение" и вытекающие отраслевые следствия развития этой юридической категории, основанные на её теоретическом рассмотрении. В отраслях правонарушение "обрастает" процессуальными (и материальными) особенностями: правонарушение в уголовном праве и процессе становится преступлением, имеющим состав преступления, формирующийся на основе общетеоретического состава правонарушения; в гражданском праве - это деликты и т.д. К сожалению, такого своевременного развития не получило понятие "доказывание" и

"процессуальное доказывание". Большинство ученых-теоретиков, рассматривая правоприменение, не упоминают о доказывании вообще.

Корень проблемы предельно чётко обозначен С.С. Алексеевым, которого мы процитируем: "...на основе данных аналитической юриспруденции, полученных в конкретных юридических дисциплинах (науках гражданского права, уголовного права, процессуальных юридических дисциплинах и т.д.), сформировалась общая теория права. И здесь, на уровне общей теории права, оказалось возможным не только свести воедино "выведенный за скобки" разнородный по своим отраслевым источникам юридический материал и интегрировать данные отраслевых наук, очертить важнейшие, необходимые звенья исконного предмета юридической науки, но и на этой основе - увидеть его общеюридическую значимость как особого мира действительности, отличающегося многими, порой уникальными особенностями".87 Значит, проблема заключена в самой теории государства и права, выросшей из отраслевого видения понятий и продолжающей развиваться более медленно, чем отрасли.

Общетеоретическое понятие "доказывание", известное процессуальным отраслевым наукам, не имеет, на наш взгляд, достаточной степени разработанности в теории государства и права, и соответственно, не происходит восприятие отраслями единых основ понятийного аппарата доказательственного права.

В.П. Малахов отмечает: "Движителем и резервуаром мышления являются понятия. Поэтому, если нам удастся выявить специфику права на уровне понятий, их внутренних структур, логических свойств и предназначений, то тогда мы получим возможность

88

проникнуть в его сущность".

Полагаем, что понятие "процессуального доказывания субъекта" полностью соответствует логической определённости терминологического порядка и носит системный характер. "Характерной чертой понятия, отличающего его от простого представления, является точность, с которой в содержании понятия указываются существенные признаки".89 Именно детальной разработке общетеоретического понятия "доказывания" и его производной - "доказыванию процессуальному" - посвящена большая часть предлагаемой концепции.

Полностью отсутствует в теории государства и права понятие "механизма доказывания субъекта" и понимание его функционирования, а это влечёт за собой одностороннее изучение и понимание правоприменения, что, в свою очередь, сказывается на защите субъективного права в Российской Федерации в целом.

Традиционно в российском праве, в особенности в ХХ веке, получило развитие отраслевое доказательственное право, которое носит обособленный, специализированно-отраслевой характер.

К особенностям развития понятийного аппарата доказательственного права относится динамика его развития на отраслевом уровне от частного (отраслевого) к общему (общетеоретическому).

Алексеев С.С. Тайна права. Его понимание, назначение, социальная ценность. М.: Норма, 2001.

88

Малахов В.П. Логика для юристов. Академический проект - деловая книга. М.Екатеринбург. 2002. С.38.

89

Малахов В.П. Логика для юристов. Академический проект - деловая книга. М.Екатеринбург. 2002. С. 50.

Встаёт закономерный вопрос, что же в этом плохого, если доказывание получает развитие, не только существует, но и совершенствуется, появляются существенные научные разработки в последнее время? Соответственно, оно не статично, а это немаловажно в связи с проведением правовой реформы. Так в чём же тогда проблема?

Проблема носит глобальный характер и заключается в том, что отсутствие теоретического обобщения понятийного аппарата, выполняемых им общеотраслевых функций, целей, сущности и содержания доказывания ведёт к потере той единой связи между отраслями, которая необходима для обеспечения целостности внутри одной правовой системы. Системой таких обобщающих правовых знаний в российской правовой системе выступает наука - теория государства и права. И является нелогичным отсутствие в этой правовой науке крупных разработок доказывания, и в особенности доказывания процессуального.

Отношение к доказыванию, как понятию узкоотраслевому, с комплексом практических и теоретических проблем, которые должны решать отраслевые процессуальные науки, «сводит на нет» все попытки дальнейшего совершенствования процессуальной защиты прав граждан в Российской Федерации. И это закономерно, поскольку отсутствие единого подхода к пониманию "процессуального доказывания" порождает объективно обособленное отраслевое доказательственное право в рамках единой правовой системы.

В предлагаемом научном исследовании сделана попытка создания единой концепции российского процессуального доказывания и правоприменения в правовой системе России.

Указывая на реформирование российской правовой системы как на причину, приведшую в действие механизм преобразования доказательственного права в России, необходимо отметить, что причина реформирования доказательственного права посредством создания новых научных теорий и изменения нормативных положений законодателем в этой области вызвана изменением всего курса российского государства в области правовой политики.

Несовершенство российского законодательства или, если быть более точным, неприспособленность правовых норм к новым условиям и обусловило смену следственного типа процессуальной процедуры в судопроизводстве на состязательный.

Именно это и стало решающим фактором в необходимости создания новой общетеоретической концепции российского процессуального доказывания и правоприменения непосредственно в рамках теории государства и права, а не конкретной отраслевой науки.

Формирование данной концепции происходило в условиях практической работы автора в области профессионального доказывания, что указывает на познание автором проблем доказывания и правоприменения "изнутри". Созданию концепции

предшествовали научные разработки автора в области доказательственного права и

90

правоприменения.

Правовые взгляды русских юристов конца XIX - ХХ века в области доказательственного права России (гражданско-процессуальный аспект). Автореф. кандид. дис. Ставрополь. 2000; Принципы состязательности и равноправие сторон в законодательстве и в судебной практике по уголовным делам. // Сб.ПГУ. Вып. 3 ПГУ. Пятигорск. 1997. C.199-201; Доказывание: виды оценки доказательств в гражданском процессуальном праве РФ // Сб. Проблемы совершенствования российского

Курс доказательственного права проходил апробацию в учебном процессе в Ставропольском государственном университете (начиная с 2000 года) и в Ставропольском

законодательства. СГУ. Ставрополь. 2000. С. 174-183; Понятие судебных доказательств (Исторический очерк) // Сб. Проблемы совершенствования российского законодательства. СГУ. Ставрополь. 2000. С. 189-197; Проблемные вопросы доказательственной деятельности адвокатуры в России. // Сб. Материалы IV региональной научной конференции. Сев-Кав ГТУ. Ставрополь.2000. С. 177-178; Проблемные вопросы доказательственного права РФ // Книга "Право". МГАПИ. Москва 2000. С.39-42; Проблемы реформирования системы прокуратуры РФ // Книга "Право".

др.

филиале Московского гуманитарно-экономического института (в течение учебного года), где был оценён положительно.91

Соответственно концепция прошла этап становления в тесном контакте теории с практикой процессуального доказывания и правоприменения.

Ю.А. Тихомиров указывает на необходимость создания новой концепции реализации права в России. В частности, он полагает: "Сложились "юридические мифы": принятие закона и есть его автоматическое действие; правоприменение "цепь" конкретных актов, обращение к закону требуется лишь при его нарушениях; статутные акты - фикция, ибо вместо них действует оперативное нормотворчество. Была утрачена главная детерминация, когда уровень законности должен влиять на уровень экономической и социальной деятельности, управления, на реальное поведение людей. Вот почему сегодня нужна новая концепция реализации закона как средства эффективного решения проблем общественного развития".92

91 После изучения курса 16 студентов приняли участие в межвузовской научной конференции СФ МГЭИ, подготовка к которой осуществлялась под руководством автора монографии, один из центральных вопросов студенческой конференции был посвящён проблемам доказывания и правоприменения, тезисы научных докладов, вошли в сборник: Материалы 2-ой межвузовской научной студенческой конференции. Молодёжь и наука. СФ МГЭИ. Ставрополь. 2002. В конференции приняли участие студенты юридического факультета СГУ. Такое активное участие студентов в научной работе, на наш взгляд, является показателем интереса будущих юристов к проблемам доказательственного права и правоприменения в общетеоретическом аспекте и закладывает прочную «базу» знаний для изучения отраслевых процессуальных курсов.

92 Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. Юринформцентр. М. 2001. С.71.

93

См.: Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. МГУ. М. 1956. С.220 и далее; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1.Изд. Наука. М. 1968. С. 98; Строгович М.С. О науке правосудия // Советское государство и право. № 1. 1969; Полянский Н.Н., Строгович М.С., Савицкий В.М., Мельников А.А. Проблемы судебного права. Наука. М. 1983 и др..

94 Алекссев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. Госюриздат.

9М5 . 1961. С. 34-35.

95 Алекссев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. Госюриздат.

М. 1961. С. 35.

Предлагаемая общеправовая теория основывается на ряде общетеоретических разработок в области процессуального права. Изначально зародившаяся как судебное право идея процессуальной теории получила возражение в современной российской науке, но уже не как идея создания комплексной отрасли, как предлагалось ранее.93 В поддержку группы отраслей высказывался в 1961 г., не исключающий самостоятельности каждого отдельного отраслевого права выдающийся российский теоретик С.С. Алексеев, в частности он, писал, что "характеристика судебного права как "сложной отрасли" означает, что отраслями, непосредственно связанными с регулированием общественных отношений, являются именно уголовно-процессуальное и гражданское процессуальное право. в своей совокупности они образуют не новую отрасль, а определённую группу самостоятельных отраслей".94 С.С. Алекссев полагал, что речь идёт о "звене укрупнённой классификации отраслей права".95 Идею судебного права, изложенную М.С. Строгович, поддержал и другой выдающийся советский учёный - П.Ф. Елисейкин: ".такую идею нужно только приветствовать, поскольку она позволяет наметить один из правильных подходов к изучению судоустройства, уголовного и гражданского процессов".96 Конечно же, этой идее приходилось пробиваться через укоренившиеся жёсткоотраслевые подходы в советской теории государства и права, где отрасли права укоренились в четко дифференцированном понимании. Достаточно долгое время категории материального и процессуального в теории государства и права рассматривали как одну из "рядовых" классификаций отраслей. Реального развития этот подход, несущий в себе огромный правовой потенциал, не получал. В более поздний период в поддержку судебного права высказывался О.П. Темушкин.97

Конец XX столетия ознаменовался появлением принципиально нового подхода к данному вопросу. В 1991 г. В.Н. Протасов публикует монографию "Основы общеправовой процессуальной теории", в которой рассматривается общеправовая процессуальная теория (ОПТ) в качестве компонента общей теории права "как её составная часть".98 В обоснование этого положения В.Н. Протасов выдвигает следующие доводы:

"1. Ряд объектов, которые исследует общеправовая процессуальная теория, имеется во всех отраслях права.. ;

2.В мерах процессуального обеспечения и защиты нуждаются все отрасли в системе права, поэтому и процессуальный механизм имеет общеправовое значение.. ;

З.Процессуальные нормы и механизмы, к которым относятся и процессуальные явления и без изучения которых нельзя понять и процесс, в любом случае представляют собой общеправовые явления".99

Несомненно, такая процессуальная концепция не может не затронуть вопросов доказывания. В отношении доказательственного права В.Н. Протасов ссылается на точку

зрения Имре Сабо, который полагал, что доказательства в процессах уголовном и

100

гражданском имеют искусственные различия.

Елисейкин П.Ф. Защита субъективных прав и интересов и компетенция суда в советском гражданском процессе // Учёные записки "Вопросы государства и права". Т. 31. Ч. 1. Владивосток. 1969. Гл. 3. С. 100.

97

Темушкин О.П. Рецензия на книгу: Полянского Н.Н., Строгович М.С., Савицкого В.М., Мельникова А.А. Проблемы судебного права. Наука. М. 1983.140-141.

98 Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. Юр.лит. М. 1991. С.23.

99 Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. Юр.лит. М. 1991. С.23.

100 Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. Юр.лит. М. 1991. С.21; Сабо И. Основы теории права. М. 1974. С. 64.

101 Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. Юр.лит. М. 1991. С.20: Выступление Лупинской П.А. на расширенном заседании сектора теоретических проблем правосудия ИКПАН СССР посвящённом обсуждению проблем судебного права // Советское государство и право. 1980. №1. С. 140.

102 Баландин В.Н.; Павлушина А.А. Проблема соотношения "материального" и "процессуального" права и её значение для определения понятия "юридический процесс" // Журнал российского права. № 6. 2002. С.93.

В.Н. Протасов приводит точку зрения П.А. Лупинской: ".отправление правосудия по уголовным и гражданским делам имеет общие принципы, свойства, истоки, которые следует искать не только в процессуальном праве, но и в природе суда, как органа государства, в законах познания, лежащих в основе доказательственного права, взаимоотношениях государства и личности в судопроизводстве, в единстве структуры правоприменительного процесса и принятия решения".101 В.Н. Баландин и А.А. Павлушина отмечают положительную заслугу В.Н. Протасова (Протасов В.Н. Основы общеправовой процессуальной теории. - М.: «Юр. лит.» 1991), выразившуюся "в глубоком научном подходе к уголовному, гражданскому, административному и управленческому процессу".102

В теории права идея процессуального права получила дальнейшее концептуальное развитие в работе Е.Г. Лукьяновой.102-1 Далее пошла Э.М. Мурадьян, которая предлагает законодательно закрепить ряд общепроцессуальных вопросов в правовом акте - судебном законе, который должен носить статус федерального конституционного закона. В обоснование она ссылается на точку зрения Н.Н. Полянского и Д.М. Чечот по данному вопросу и законодательный опыт Шведского законодательства (единого «Гражданского процессуального и уголовно-процессуального закона»). Одним из основных направлений «назревшего продвижения» будущего законопроекта Э.М. Мурадьян называет «судебное доказывание, с привлечением информационных технологий, телекоммуникаций для достижения истины, с акцентом на гуманитарную надёжность, достоверность и безопасность судебных процедур, в том числе для свидетелей и потерпевших»102-2. Далее верно отмечается, «если в судебном законе будет общая норма о недопустимых доказательствах, то конкретизирующие и дифференцирующие нормы войдут в процессуальные кодексы»102-3. Такой общий подход будет распространим на всё доказательственное право, изложенное в таком акте, и полностью согласуется и с данной концепций.

Общетеоретический аспект доказательственного права сочетает в себе начала глубинного общеотраслевого исследования с "реформируемым" научным представлением в области реализации права. Более конкретное рассмотрение процессуального доказывания в теории государства и права обусловлено теоретической, и в последующем - практической значимостью в отраслевом аспекте этого одного из глобальных понятий права, выступающего гарантией защиты субъективного права путём правоприменения со стороны государства.

Правоприменение - часть юридического процесса (если рассматривать юридический процесс как законотворческий и правоприменительный), направленная на реализацию государственной воли (воли законодателя) посредством реализации права в установленной законом форме в каждом конкретном случае.103 Правоприменение в судопроизводстве играет роль государственного инструмента, регулятора спорного общественного отношения.

102-1 Лукьянова Е.Г. Теория процессуального права. М.: Норма, 2003. В тот момент, когда эта монография была готова к публикации, вышла в свет работа Е.Г. Лукьяновой, рассматривающая процессуальное право с общетеоретических позиций. Это издание лишний раз укрепило автора в необходимости создания такой концепции, в верности выбранного направления научных разработок российского доказательственного права и процесса правоприменения, рассмотрения их под углом консолидирующего общеправового начала.

102-2 Мурадъян Э.М. Истина как проблема судебного права. Былина. М. 2002. С.10 - 11.

102-3

Там же.

103 На наш взгляд, наиболее точно определил понятие "юридический процесс" А.В. Осипов: как научное собирательное понятие, предполагающее форму превращения юридических идеальных моделей, закреплённых в законодательстве (внутреннем и международном) в реальную систему правоотношений (изложено в переработанном виде) См.: Осипов А.В. Реализация права и толкование его норм // Курс лекций по теории государства и права. Пособие. Ч. 2. С. 89., т.ж. Баландин В.Н.; Павлушина А.А. Проблема соотношения "материального" и "процессуального" права и её значение для определения понятия "юридический процесс" // Журнал российского права. № 6. 2002. С.96.

Зависимость правоприменения от социально-политической обстановки в государстве достаточно чётко сформулировал профессор С.В. Курылёв: ". правоприменение хотя и определяется различными факторами, в основном зависит от

содержания правовых норм.экономика определяет политику, политика - правосознание, правосознание - право, содержание права - деятельность правоприменяющих органов".104 Изменение политического и экономического строя обусловило проведение правовой реформы (законодателем изменяется содержание основ российского права), что, в свою очередь, вызывает необходимость реконструкции правоприменения в современной России.

Судопроизводство (судебный процесс) - арена межличностной борьбы внутри государства, где пересекаются в споре интересы как граждан, так и организаций и государства.105 Это цивилизованный и признанный международным правом способ разрешения конфликтных общественных отношений. Как отмечает М.В. Баглай,

"правосудие необходимо обществу.Оно обеспечивает разрешение всех конфликтов

106

между людьми и государством без насилия, на основе известных всем правил".