Раздел 1. История российского доказывания и правоприменения

Как и любая научная теория, Теория российского процессуального доказывания и правоприменения начинается с рассмотрения эволюции вопроса, дабы показать исторический путь развития рассматриваемых категорий.

Доказывание существует столько, сколько существует сам человек.

История процессуального доказательственного права России имеет огромное правовое значение, поскольку современное состояние доказательственного права является следствием предыдущего его развития. Сложившееся положение в области доказывания и правоприменения обусловлено многолетним процессом развития права и государства (научные споры, дискуссии, воззрения, суждения поколений ученых).

По отношению к доказыванию гражданский процесс, выделившийся из уголовного, остаётся близким к нему по содержанию. В обоих процессах схожи функции групп субъектов процессуального доказывания: государственного обвинителя и истца; ответчика и подсудимого, функции защиты сторон.8 Кардинальным критерием отличия выступает государственный интерес, который наиболее ярко выражен в уголовном процессе в деятельности заинтересованного процессуально лица (лиц) - стороны обвинения, удостоверяющей с помощью проявления процессуального доказывания перед другим государственным органом - судом, обстоятельства, предмета доказывания.

На современном этапе истории наблюдается становление конституционного судопроизводства, выделение административного процесса из сформировавшегося гражданского процесса.

Об административном процессе, как о самостоятельном, речь шла ещё в научных источниках конца XIX - начала ХХ века. «Административная юстиция. Производство необходимо в тех случаях, когда органы государственного управления нарушают своей деятельностью законные права и интересы поданных или извращают закон при его применении, не совершая в то же время ни уголовного преступления, ни гражданской неправды.

9

органов и составляют административную неправду».

Ч. 2 ст. 118 Конституции РФ гласит: «Судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства». Хотя на практике такое четкое разделение административного и гражданского судопроизводств отсутствует.

Итак, обратимся к истории. Российская система права уходит своими корнями в романо-германскую систему права, по крайней мере, можно достоверно утверждать, что их истоки едины. Краткий экскурс в римское процессуальное право позволит наметить становление основ доказательственного права в России.

В Риме, как отмечают историки, существовала достаточно разработанная система доказательственного права. Отдельные положения были рецептированы российским правом, о чем наиболее ярко свидетельствует ряд аналогичных правовых понятий.

8 Исключение составляет особое производство в гражданском процессе (Прим. автора).

9 Общая теория права. Элементарный очерк. Моск. ун-т. Проф. Хвостов В.М. Изд. 4. СПб. М. Варшава. Вольно. 1908. С. 143-144; E.. Meyer. B Holtzendorffs Encyklopadid. 1903. Т.2. С.729; Тарасов. Очерк науки полицейского права. 1897. §-47.

Римскому праву были известны основные понятия доказательственного права современности: доказательства и их классификации; спорные факты предмета доказывания; бремя доказывания (onus probandi); существовала достаточно разработанная система средств доказывания, например, свидетельские показания, письменные документы, осмотр на месте.10 Существовала строгая ответственность за ложные показания, подделку документов.11 Римскому праву были известны презумпции.

Сам же римский процесс эволюционировал от состязательного, с господством свободной оценки доказательств (Рим периода республики), до процесса следственного. Изначально существовал процесс состязательный, в котором доказывание являлось одной из важнейших функций сторон в процессе. Как отмечает П.Н.

14

отмечается усиление властных государственных начал.

Существует ряд концепций: от самостоятельного развития российского и римского права до полного заимствования римского права российским: российское право - продукт римского. Автору наиболее импонирует концепция частичной рецепции римского права. К числу наиболее известных представителей этой концепции следует отнести Н.Л. Дювернуа.15

«Выделяют два этапа воздействия римского права на российское законодательство, - отмечает Е.В. Салогубова, - начиная с Х в. на отечественное право оказали влияние положения византийского законодательства, а с эпохи Петра I - западноевропейского».16

Обратимся к историческому развитию процессуального доказывания в России с учётом рецепции положений римского права.

Началом рецепции, по-видимому, является подписание первого договора между князем Олегом и византийскими императорами Львом и Александром (911 г.), принёсшего Руси «видоизменённые нормы римского процесса о судебных доказательствах». С этого периода присяга, розыск, клятва, показания свидетелей начинают фигурировать в русском законодательстве в качестве судебных доказательств. В 945 г. второй договор, подписанный князем Игорем с греческими императорами Леоном и Александром, был более подробен.17

10 Новицкий И.Б., Перетерский И.С. Римское частное право. М. 1948. С. 77.

11 Черниловский З.М. Лекции по римскому частному праву. М. 1991. С. 35.

12 Галанза П.Н.

13 Хвостов В.М. История римского права Изд.7. М. 1919. С. 380; Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. М. 1874. Т. 1. С. 268 и далее; Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. Городец. М. 2002. С . 130.

14 См. подробнее: Медведев С.Н. Римское частное право. Изд. СК-МОСУ. М. - Ставрополь. 1994.С. 112 - 115.

15 Дювернуа Н.Л. Источники права и суд в Древней России. М. 1869.

16 Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. Городец. М. 2002. С. 18.

17 Рассматривается на основе положений работы Салогубовой Е.В. Римский гражданский процесс. Городец. М. 2002.

Л.А. Петручак в отношении особенностей рецепции римского права в российское пишет: «Среди континентальных стран Россия занимает специфическое место, так как здесь не произошло прямой рецепции римского права. Сначала влияние римского права шло через Византию, затем - через Западную Европу. Времена Петра I отмечены активным восприятием зарубежного опыта российским правом. С XVII - XVIII вв. право

18

Западной Европы значительно развило рецептированное римское право».

С. Пахман высказал ряд предположений относительно становления доказательств в России и сформулировал их в XIV положений.19 В частности, он указывает на туземные начала в образовании и развитии древней Русской системы судебных доказательств. Отмечается влияние германского, христианско-юридического элемента, указывается на первоначальность свидетельских показаний, считавшихся важным и основным доказательством. Усовершенствование системы доказательств происходило под влиянием государственного начала. Тяжесть доказывания лежала не только на истце, но и на ответчике «по древнему нашему праву». Взаимное отношение доказательств, в применении их к нашей древней практике, не было строго определено. Рассмотрены и отдельные доказательства.20 Следует отметить отличительную особенность, верно подмеченную С. Пахман - с одной стороны, господство суеверия и грубых заблуждений, с другой - становление средств открытия истины - доказательств.21

Выдающийся российский теоретик А.Б.

«Первоначально, до призыва варяжских князей, с преступником расправлялся сам

обиженный (самоуправство) или род и община, и, по большей части, здесь господствовала

23

месть».

Л.Т. Ульянова полагает, что «сохранившиеся ещё со времён Киевской Руси (XI -XII вв.) письменные памятники свидетельствуют о том, что уже в те времена под влиянием господствующего тогда мировоззрения разбирательство конфликтов между людьми во многом походило на то, что в наши дни принято называть обвинительным

24

процессом». А с XV - XIX вв. Л.Т. Ульянова определяет российский процесс как инквизиционный, которому присущи формальные доказательства.25 Существует и иное мнение относительно периода государственности и становления процессуальных основ.

Так, примерно до XV века господствуют начала родового и общинного быта, а с XV века возникают начала государственности.26

18 Петручак Л.А. Проблемы возникновения, развития и формирования правил оценки доказательств в уголовном судопроизводстве России (историко-правовой аспект). Дис. на соискание уч. степени к.ю.н. Ставрополь. 2000. С.45.

19 Пахман С. О судебных доказательствах по древнему русскому праву, в их развитии. Моск. универс. Типография. М. 1851. С. 209 -211.

20 1. С. 4-211.

21 Пахман С. О судебных доказательствах по древнему русскому праву, в их развитии. Моск. универс. Типография. М. 1851. С. 5.

22 Венгеров А.Б. Теория государства и права. Новый Юрист. М. 1998. С. 515-516.

23 Скордели П.К. Уголовное судопроизводство. Лекции. Ч.1. Киев. В литографии Е.Я.

Фёдорова. 1872. С. 32-33.

24 Уголовный процесс. Зеркало. М. 1999. С.128.

25 Там же. С. 129.

26 Семен Пахман. О судебных доказательствах по древнему русскому праву, преимущественно гражданскому, в историческом их развитии.

Для первого периода характерна простая и неопределенная форма доказательств, что связано с большим количеством доказательств, влиянием религий. Для второго периода характерно усложнение доказательственного права. Одни из доказательств исчезают, появляются новые виды доказательств, правила о внешних и внутренних условиях доказательственной силы.

В первом периоде нет отграничения сферы гражданского права и процесса от сферы уголовного права и процесса.27

«Во втором периоде разграничение гражданской и уголовной судебной власти наиболее явственно выступает в конце ХУШ века с учреждением губерний при

28

Екатерине II».

По мнению другого ученого, профессора М.Михайлова, «конечным результатом

уставных и судебных грамот является окончательное отделение гражданского

29

судопроизводства от уголовного».

Гартунг высказывал суждение о том, что начало отделения относится к эпохе судебников, а окончательное отделение произошло в период царствования Екатерины II

30

Н. Калачев придерживался подобных воззрений, полагая, что с царствования Ивана Грозного начинается переход законодательства к созданию отдельных важных частей права31.

Форма русского судопроизводства носила обвинительный характер. Законодательным источником была «Русская Правда», отдельные положения которой действовали как обычаи.32 Доказывание осуществлялось при помощи присяги (рота), свидетельских показании, испытании железом и водой. Этот период характеризуется значительными ограничениями прав. Судебные доказательства были необходимы в случаях запирательства ответчика, отрицания иска, возражений против иска. Согласно

«Русской Правде», в случаях запирательства ответчика против него нужно выставить

33

свидетелей.

Наиболее распространенные доказательства того временного периода - это свидетельские показания. Свидетелями могли быть только свободные лица, холопы и закабаленные к свидетельству не допускались. Различалось два вида свидетелей: видоки - очевидцы событий; послухи - те, кто имел сведения «по слуху». В зависимости от доказываемого требовалось различное количество свидетелей для того, чтобы их показания обрели силу полного доказательства:

в делах об обиде - не менее 2 человек;

в делах о самоубийстве - не менее 7 человек и т.д.

Пахман С. Там же. С.5; С.В. Юшков. История государства и права СССР. Ч.1.

1947.С.138.

28

Кавелин К. Основные начала русского судоустройства и гражданского судопроизводства в период времени от Уложения до учреждения о губерниях. М. 1844. С.152.

29 Михайлов М. История образования и развития системы русского гражданского судопроизводства до Уложения 1649 г. СПб. 1848. С.32.

30

Гартунг. История уголовного судопроизводства в Англии, Франции, Германии и России. М. 1860. С.111.

31 Калачев Н. Об уголовном праве по судебнику Ивана 4. Юридические записки. Изд.

Редкина. Т.2. С.306-307.

32 Калачев Н. Предварительные юридические сведения для полного объяснения «Русской Правды». М. 1846. (изд.2. 1880 г. СПб.).

33 Правда Русская. Изд. 1947 г. Т. 2. С.47.

В тех случаях, когда имелась «общая ссылка», т.е. обе стороны ссылались на одного свидетеля, допускалось как полное его свидетельство.

Видок и послух должны были обладать способностью восприятия, в связи, с чем считались неспособными к свидетельству: немые, глухие и сумасшедшие.

Использовалось «поличное» доказательство или «лице», т.е. наличие присутствие предмета преступления в руках или во дворе обвиняемого. Владетель поличного признавался виновным в том случае, если он не мог объяснить, каким образом оно попало в его руки. «Если же заподозренный в преступлении по поличному указывал на человека, от которого он приобрел его, то «Русская Правда» требовала так называемого «свода», т.е. очных ставок до тех пор, пока не будет найден действительный преступник или лицо, владевшее поличным, передавшее его другому лицу, но не имевшее возможности доказать, что предмет преступления приобретен им законным способом».34

Свидетели устранялись от допроса, если они были родственниками, враждовали с тяжущимися, были заинтересованы 35.

К числу бесспорных доказательств относились раны, следы побоев и другие, т.е. внешние признаки нарушения права.36 Еще их называли знамениями, или следами.37

«В Европе в IX - XI вв. существовал суд (Божий суд - Judicium dei), когда, за неимением явных улик, удостоверялись в справедливости или несправедливости обвинения посредством испытаний, установленных обычаем или законом. Смысл этих судов заключался в том, что перст Божий укажет виновного и раскроет истину, недоступную судьям из смертных. Испытания, к которым принуждали для раскрытия истины Божьим судом, были различного вида. Отличаются такие, как ордалии,

38

очистительная присяга, испытания посредством креста».

В России в тех случаях, когда доказательств было недостаточно или они полностью отсутствовали, применялись особые формы суда. В частности, к ним относились: судебный поединок, присяга, жребий, испытания водой, железом (ордалии), огнем.

Поле (судебный поединок) - разрешение спора при помощи оружия - институт местного происхождения той эпохи общественной жизни, когда родовой быт начал сменяться общинным, когда возникли формы самоуправства, самосуда, выражавшиеся, с одной стороны, в частной мести, а с другой стороны - в судебном поединке.39

Жребий основан на религиозном веровании в то, что суд Божий открывается в окружающем мире посредством гадания. Жребий - одна из древнейших форм, он применялся при разногласиях свидетелей, а также при спорах о том, какая из сторон должна принимать присягу.

Присяга. Существовало два вида присяги:

обещательная;

подтвердительная.

Обещательная присяга применялась в качестве обещания, гарантии исполнения взятого обязательства.

Д. Я. Самоквасов. Курс истории русского права. Изд. 3. Московский университет. М.1908. С. 384.

35 К.Кавелин. Там же. С. 98 - 100.

36 Карамзин. История государства Российского. Т. 1. С. 83.

37

Д. Я. Самоквасов. Т.ж.

38 Юридический лексикон, объясняющий термины и институты права, судопроизводства и нотариата. Т-1. Вып. 3. Изд. Исаковича. Одесса. 1885. С. 431.

39

Пахман С.Там же. С. 66.

Присягавшие выполняли обряд целования креста, от этого присяга получила название «крестного целования».

Подтвердительная применялась в качестве подтверждения правдивости утверждения стороны о существовании факта и была судебной присягой.40 Этот вид присяги подразделялся на:

добровольную;

необходимую, т.е. по воле суда;

очистительную, для того чтобы сложить с себя ответственность. Лицо, давшее присягу, считалось оправданным и получало право требовать

возмещения судебных затрат с противной стороны.

Испытания (ордалии). Ордалии появились во времена язычества и оставались после принятия христианства. Ордалии применялись по делам об убийствах, воровстве. Обряд испытания заключался в физическом воздействии на человека огнем, водой и железом.

С усилением роли государства заметен переход к другим формам подтверждения, таким как письменные доказательства, повальный обыск.

Повальный обыск, видимо, появился от общинного быта, когда показания общины считались неопровержимым доказательством. Обыск представлял собой свидетельство многих людей, живших в определенной местности. В гражданском процессе повальный обыск проводился только по требованию стороны.41 К середине XVI века издаются специальные правила о порядке производства обыска под надзором правительства. Предусматриваются особые грамоты, подтверждающие полномочия на производство повального обыска, телесные наказания за дачу ложных показаний.

Письменные доказательства появились последними, они приобретают первостепенное доказательственное значение. Ранее составлявшиеся лишь для запоминания, в этот период письменные доказательства получают особое развитие. К ним относятся: грамоты, кабалы, купчие, крепости и другие.

Собственное признание стороны имело полную силу, если оно давалось в суде в присутствии духовных лиц, т.е. имелось налицо судебное признание.

К юридическим последствиям собственного признания относились:

бесспорное основание для решения;

окончание разбирательства дела;

суд присуждал взыскать с ответчика признанные им суммы, обязывал передать вещь, если спор шел о вещи.42

По Двинской и Белозерской уставным княжеским грамотам в качестве доказательств существовали только свод, поличное, судебный поединок.43

«Существенными отличиями судебного процесса вечевых грамот от процесса Русской Правды являются:

1). Замена публичного процесса (на княжьем дворе) процессом канцелярским,

закрытым для публики;

2). Замена словесного делопроизводства письменным, с преобладанием письменных актов судебного доказательственного права;

40 Пахман С. Там же. С. 81 - 87.

41 Кавелин. К Там же. С. 95 - 97.

42 Пахман С. Там же. С. 154 - 161.

43 Самоквасов Д. Я. Курс истории русского права. Изд. 3. Московский университет. М.1908. С. 392.

3).Учреждение апелляционной судебной инстанции, под именем суда докладчиков, состоявшей из выборных бояр и житьих людей, преобразованного в

Судебниках Московского государства в центральный приказной суд бояр и

44

дьяков».

Итак, по Русской Правде публичный (на княжьем дворе) словесный и состязательный процесс опирался на законную систему судебных доказательств: показания свидетелей (видоки и послухи), поличное (лице), очные ставки (свод), признаки правонарушений (знамения и следы), Суд Божий (испытания железом и водой) и присягу (рота). По характеру правонарушений различают процесс по делам об убийстве, об увечьях, ранах и побоях, о воровстве и о противузаконенном пользовании чужой собственностью. Процессуальное вечевое законодательство содержит постановления, определяющие виды и относительную силу судебных доказательств.

Из изложенного можно сделать вывод о том, что позиция субъекта доказывания существовала с момента появления доказательственной деятельности человека. Так, ещё в поединке стороны физическим превосходством отстаивали свою позицию в споре. Использование других доказательств, претерпевание физической боли является также позицией субъекта доказывания в те древнейшие времена. С заменой физического отстаивания своей позиции интеллектуальным, суть этого понятия не изменилась.

Первым опытом кодификации является Судебник Ивана III 1497 г. Судебник объединил собою удельные, областные законодательства и носил процессуальный характер. Главное содержание Судебника - процессуальные постановления, заимствованные из уставных грамот. Наиболее интересна третья глава - закрепляющая процессуальные постановления; четвёртый раздел, дополнительный, был посвящен запрету брать взятки, и устанавливал ответственность за ложные показания на суде и обрядность поля - судебного поединка.45 Отсутствует деление на право материальное и право процессуальное. Отсутствуют судебные инстанции, процесс носит обвинительный характер, а доказывание - упрощенный характер: неявка ответчик в суд - признание им своей вины; неявка обвинителя в суд прекращала дело.

Этот Судебник был расширен в 1550 г. (в 1551 г. издан стоглав).

В 1566 г. был издан указ, подробно определяющий, при каких условиях допускается обыск в значении судебного доказательства. В этом же указе допускалась замена поединка крестным целованием, с соблюдением определённых правил.

В 1626 г. издан указ относительно порядка присяги. В 1626 и 1627 гг. издаются узаконения, определяющие порядок вызова и явки тяжущихся сторон в суд.

К периоду Соборного Уложения 1649 г. судебные доказательства делились на:

- собственное признание и присягу (свидетельства сторон);

- признания свидетелей и письменные доказательства;

- жребий.

В уложение 1649 г. вошли главы: «О суде» - 287 статей, «О крестном целовании», «Суд о крестьянах», «Суд о холопах» и др.

44 Самоквасов Д. Я. Т.ж. С.397.

45 Самоквасов Д. Я. Курс истории русского права. Изд. 3. Московский университет. М.1908. С. 422.

46 История государства и права России . Былина. М. 1998. С. 415-416.

По Соборному уложению 1649 г. розыскная форма процесса становится преобладающей. «Уложение сохраняет и такую форму, как «суд», т.е. форму состязательного процесса с широкими правами сторон, проходившего, как правило, устно, гласно, где истец и ответчик непосредственно стояли перед лицом суда. Однако Уложение допускало состязательную форму суда лишь по гражданско-правовым спорам, не затрагивающим интересы государства, и менее важным уголовным делам». «В

Уложение в несколько изменённом виде вошло высказывание римского юриста Павла из

47

Дигест Юстиниана относительно оценки свидетельских показаний судом». В частности, отмечалось, что судья должен верить не числу свидетелей, а достоверию и их чистосердечию, показания которых сходны с существом дела, свободны от подозрения в ненависти и приязни, когда их показания подтверждаются документами или самой совестью судьи.

Начало окончательной отмены состязательности было положено Указом Петра I, которым устанавливался розыск и расспрос о свидетелях, об отводах оных, о присяге, о

47-1

наказании лжесвидетелей и о пошлинных деньгах.

В начале XVIII века Петр I издаёт Воинский Устав. Его часть, краткое изображение процессов или судебных тяжб, была посвящена судебному процессу (Устав содержал нормы о судебных доказательствах, судебном решении), розыск к этому времени окончательно поглощает суд. Воинский Устав «был составлен по немецким образцам и испытал сильное влияние французского и датского права».48

Черты розыскного процесса:

дело, как правило, начинает суд;

следствие и решение дела лежит на суде;

обвиняемый - объект деятельности суда,

который его «исследует», добиваясь признания, обвиняемый бесправен;

- отсутствует состязательность;

- характерна формальная система доказательств;

- розыскной процесс мог завершиться не только вынесением приговора, но и «решением суда о оставлении в подозрении»- при недостатке улик. Так, оставленный в подозрении не мог быть свидетелем в суде, имелся и ряд других ограничений правового статуса лица.

В ходе реформы Петра I форма розыска становится основной государственной формой правосудия в петровской России. «Происходит замена состязательности сторон допросом суда. Процесс стал письменным, в связи, с чем возрастает роль письменных доказательств. Получает развитие система формальных доказательств. Сущность этой системы состояла в том, что законом заранее определялась сила каждого вида судебных доказательств. При оценке их суд должен был руководствоваться определенными законодателем формальными правилами».49

Действует классификация доказательств на полные и неполные, т.е. доказательства подразделяются на совершенные и несовершенные. Наиболее совершенными являлись собственное признание и личный осмотр вещи судом.

Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана: Избранные фрагменты / М. 1984. С. 366. 47-1 См.: Законодательство Петра I // В ред. Честякова О.И. М. 1997. С. 822.

48 Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. Городец. М. 2002. С. 28.

49 Вышинский А.Я.. Теория судебных доказательств в советском праве. М. 1946. С. 56; Е.В.Васьковский. Учебник гражданского процесса. М. 1917. С. 108; Б.И. Сыромятников. Очерк истории суда в древней и новой России. Сборник «Судебная реформа» под ред. Н.В.Давыдова и Н.Н.Полянского. 1915. С. 177.

Свидетели были разделены на классы. Причем, показания более знатных, грамотных, духовных имели приоритет. Показания свидетеля оценивались в половину доказательства, полным считались показания двух и более лиц.

Указом «О форме суда» (1723г.) Петр I установил словесный процесс. Согласно

своду законов от 1857г., подлинные письменные акты были полным доказательством, а

50

купеческие книги - половинным.

«До Петра не было мысли об отделении Судебной власти от других властей: с управлением связывалась судебная власть».51

«Теория формальных доказательств властно и безраздельно господствовала в старом суде».52

«Вся эта искусная и, в своё время весьма, полезная система доказательств направлена к стеснению произвола судей, к ограничению злоупотребления пыткою, но

именно поэтому она предполагает пытку; пытка её главный нерв, без пытки она

53

немыслима».

Ю.И. Стецовский считает, что уголовный процесс до 1864 г. носил смешанный характер - «комбинация инквизиционного предварительного следствия и состязательного судебного рассмотрения».54

В 1864 г. в ходе судебной реформы получает развитие другая теория - свободной оценки доказательств (Устав гражданского судопроизводства от 20 ноября 1864 г.). Процесс этого периода называют ещё смешанным.55

«С поставлением судов в положение более самостоятельное должна неминуемо обнаружиться и несостоятельность тяжёлой, неудобной теории доказательств времён Петра Великого. Единовременно приходится похоронить множество сложных форм и обрядов русского уголовного процесса, которые только и обусловливались петровскою теорией доказательств и екатерининским судопроизводством». 56 Реформа 1864 г. вводит в действие 4 акта:

учреждение судебных установлений;

устав гражданского судопроизводства;

устав уголовного судопроизводства;

устав о наказаниях, налагаемых мировыми судьями.

Судебная реформа провозгласила отделение суда от администрации, создание всесословных судебных органов, равенство всех перед судом, прокурорский надзор.

5и Свод законов. Т.10.Ч.2. С. 329,332.

51 Скордели П.К. Уголовное судопроизводство. Лекции. Ч.1. Киев. В литографии Е.Я. Фёдорова. 1872. С. 31-32.

52 Кони А.Ф. Отцы и дети судебной реформы. М. 1914. С. 16.

53 Спасович В.Д. О теории судебно-уголовных доказательств. В связи с судоустройством и судопроизводством. ЛексЭСТ. М. 2001. С.21.

54 Стецовский Ю.И. Судебная власть. Дело. М. 1999. С. 138.

55 Уголовный процесс. Зеркало. М. 1999. С. 130.

56 Спасович В.Д, О теории судебно-уголовных доказательств. В связи с судоустройством и судопроизводством. ЛексЭСТ. М. 2001. - переизданное.

57 Салогубова Е.В. Римский гражданский процесс. Городец. М. 2002. С. 31.

Для этого периода правотворческой деятельности в области доказательственного права также характерна рецепция римского права. Как отмечает Салогубова Е.В. «наибольшему заимствованию подвергся институт доказательства. Устав гражданского судопроизводства воспринял римскую систему доказательств, в частности, принцип распределения тяжести (onus probandi), виды доказательств».57 Добавляется свидетельский «иммунитет», воспринята римская классификация доказательств на публичные и частные. Торговые книги допущены в качестве письменных доказательств.

Дореволюционному праву известны презумпции добропорядочности и почитания закона. Существовала добровольная, принудительная и оценочная присяга.58

Система формальных доказательств, конечно, достигла своей цели - оградить правосудие от произвола судьи, но не достигла самой существенной цели, для которой была создана - цели правосудия.59

Так как «русский новый процесс уничтожил формальные доказательства и основал решение на убеждении судей, а поэтому появилась необходимость и в новых судьях. Если бы остались прежние суды, то внутреннее убеждение потеряло бы своё значение, ибо судьи старые, не имея необходимости качества для пользования своими правами -разрешить дело по внутреннему убеждению», разрешали бы его по-старому.60 Основными принципами этой теории были:

состязательность;

гласность;

устность;

непосредственность;

свободная оценка доказательств судом по внутреннему убеждению и

др.

Как отмечает И.В. Решетникова, основываясь на мнении М. Чешлак, инквизиционная система перестала существовать в чистом виде еще в ХК в., в России - в 1864 г.61

Юстиция разделилась на общую и мировую, введены две инстанции проверки решений суда.

Принцип свободной оценки доказательств вытекал из постановлений по вопросу об оценке отдельных доказательств судом.62 В судебном решении должно было содержаться объяснение, почему судом отдан приоритет этому доказательству, а не другому, т.е. появляется объективно выраженное обоснование судейского убеждения по рассмотренному и разрешённому делу.

Наравне с признанием иска существовала присяга, которая влекла правовые последствия, равные признанию иска.

Относительно принципа состязательности необходимо отметить, что реализация этого принципа заключалась в полном невмешательстве суда в обсуждение незаявленных сторонами фактов и доказательственную сферу деятельности сторон (например, в сбор доказательств). Стороны могли в полной мере распоряжаться фактическим материалом - «доказательственной базой» по делу.

58 См. там же. С.31.

59 Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Пг. 1918. С. 383-384.

60 Скордели П.К. Уголовное судопроизводство. Лекции. Ч.1. Киев. В литографии Е.Я.

Фёдорова. 1872. С. 4.

61 См.: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Городец. М. 1999. С. 25; Cieslak M. Polska procedura karna: Podstawowe zalozenia tejretyczne. Warszawa. 1984. S.

8621-82.

62 Устав гражданского судопроизводства. 1864. С. 102, 411, 437, 711 и др.

63 Гольмстен А.Х.. Состязательное начало гражданского процесса в теории и русском законодательстве, преимущественно новейшем. Юридические исследования и статьи. 1894. Т.1. С. 427; Т.М. Яблочков. К учению об основных принципах гражданского процесса. Сборник памяти профессора Г.Ф. Шаршеневича. 1915. С. 317.; Е.В.

Таким образом, роль суда в процессе абсолютно пассивна. Главная движущая сила судебного процесса - стороны. Такое сложившееся положение отмечали А.Х. Гольмстен, Т.М. Яблочков, Е.В. Васьковский, В. Шамонин и ряд других ученых.63

Вместе с тем почти сразу после принятия Судебных Уставов 1864 г. негласно началась новая работа по их исправлению, - отмечает А. Смыкалин.64

С принятием Основных законов Российской Империи в 1906 г. изменилось понятие «закона». Прежде законом считалось любое повеление Императора, оформленное в надлежащем порядке Сенатом. С принятием Основных законов 1906 г. (ст. 86) законом признаётся законодательный акт, принятый Государственной Думой, одобренный Государственным Советом и подписанный Императором.

Сами идеи судебной реформы конца ХГХ века в России оказались во многом нереализованными, плавно перетекающими в меры реакционного характера, которые принято относить к «контрреформам»65.

После Октябрьской революции 1917 г. в доказательственном праве России происходят реформационные изменения, что связанно с изменениями классового политического руководства страны.

Как указывают Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, период военного коммунизма, наступивший сразу за Октябрьской революцией, характеризуется недоверчивым отношением к юристам; «старые судьи и судебная процедура были ликвидированы. Вновь

созданные судьи выносили решения вне формальной процедуры, в соответствии с

66

революционной совестью и правосознанием, в интересах власти рабочих и крестьян». Далее отмечается, что «поскольку законов было мало, судья должен был в соответствующих случаях искать решение спора в принципах марксизма. Из этой необходимости исходили первые советские законы, когда они предписывали судьям

руководствоваться принципами политики Республики Советов и своим социалистическим

67

правосознанием».

В Декрете «О суде» № 1 от 22 ноября 1917 г. указывается на то, что упраздняются окружные суды, прокуратура, адвокатура, институт судебных следователей. В ноябре 1917 г. закрываются Главный военный суд с военно-прокурорским надзором, институт военных следователей и Петроградский коммерческий суд. В соответствии с Декретом «О суде» №1 организуются выборные местные суды и революционные трибуналы. «После

Октябрьской революции 1917 года в законодательных актах о судах не содержалось

68

регламентации вопросов доказательственного права».

Васьковский. Там же. С. 95; Л.Я. Таубер. Иск, обвинение, состязательное начало. Вестник гражданского права. М. 1917. № 1. С. 76; Н.А. Гредескул. К учению об осуществлении права. 1900; В Шамонин. Главнейшие недостатки гражданского судопроизводства. Журнал юридического общества при С-Петербургском университете. 1898. Кн. 2. С. 34.; А. Окольский. Состязательный процесс в уставе гражданского судопроизводства. Гражданское и уголовное право. М. 1880. Кн. 2 - 3.

64 Смыкалин А. Российская юстиция. № 7. 2001. С. 41.

65 Бойков А.Д., Капинус Н.И., Адвокатура России ИМПЭ М., 2000. С.15.

66См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Международные отношения. М. 1999. С.129; Hazard J.N. Setting Disputes in Soviet Society. The formative era of legal institutions.1960.

67Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Международные отношения. М. 1999. С.167. 68 Уголовный процесс. Зеркало. М. 1999. С. 131.

Согласно инструкции Народного комиссара юстиции от 19.12.17 г. при ревтрибунале создается коллегия лиц, занимающаяся правозаступничеством, как в форме обвинения, так и в форме общественной защиты. Декрет «О суде» № 1 закрепил две системы судов - общие и особые.

С принятием Конституции 1918 г. происходит формирование иного, чем ранее существовавшего, типа государства. Естественным следствием выступает процесс формирования советского права, в том числе и доказательственного отраслевого.

«Разрушение старой судебной системы сопровождалось неизбежностью и ликвидацией прежнего гражданского и уголовного процессуального права. Вместе с

тем, поскольку Судебные Уставы 1864 г. были достаточно прогрессивными, некоторые

69

их идеи сохранились в советском процессуальном законодательстве» . Действовал принцип состязательности, действовали и другие принципы судопроизводства, такие, как устность, гласность, непосредственность. Введен принцип коллегиальности. Действует право на защиту. Все данные институты судопроизводств непосредственно влияли на формирование советского доказательственного права. Суд не был стеснён никакими формальными соображениями в отношении доказательств. Соответственно, советское доказательственное право возникло в результате реформирования российского доказательственного права дореволюционного периода и базировалось на его основе. Начинается формирование отраслей права. С формированием отраслей российского права формируется и отраслевой подход к доказыванию. Именно в этот исторический период не были заложены, и по этой причине не получили соответствующее развитие общетеоретические основы единого российского доказательственного права.

В Декрете «О суде» № 2 от 15 февраля 1918 г. для рассмотрения дел, превышающих местную подсудность, учреждены окружные народные суды.

января 1918 г. Совнарком утвердил трибуналы печати.

мая 1918 г. образован Ревтрибунал при ВЦИК.

11 июня 1918 г. создается кассационный отдел при ВЦИК.

Революционные трибуналы не были связаны никакими ограничениями в выборе форм борьбы с преступностью.

23 июня 1918 г. издается инструкция НКЮ РСФСР «Об организации и действии местных районных судов». Ст. 34 данной инструкции установила новый принцип судопроизводства, согласно которому при рассмотрении, как уголовных, так и гражданских дел местный Народный Суд не стеснен никакими формальными соображениями и от него зависит по обстоятельствам дела допустить те или иные доказательства, потребовать их от лиц, у которых они находятся.

В гражданском процессе к доказательствам относятся: заключения экспертов, показания свидетелей, вещественные доказательства, объяснения истца, ответчика. В соответствии со ст. 30 Инструкции при признании ответчиком иска или обвиняемым своей вины (сознании) суд имеет право не допрашивать свидетелей. В противоположной ситуации суд допрашивает свидетелей, предупреждая их об ответственности за дачу ложных показаний.

В инструкции отсутствует упоминание о письменных доказательствах, о порядке проверки доказательств, об оценке доказательств судом.

Твердо закреплен принцип самостоятельности суда в истребовании доказательств, независимости суда от воли сторон по данному вопросу, принцип не связанности суда формальными соображениями при допущении тех или иных доказательств по делу.70

История отечественного государства и права. Ч. II. Изд. Бек. М.1999. С.78. СУ. 1918. №53. С.597.

Народный суд должен был применять Декреты рабоче-крестьянского правительства, а в случаях неполноты руководствоваться социалистическим правосознанием. На основе правосознания суд оценивал доказательства.

Вышеприведенное Положение содержит указания о судебном исследовании доказательств. Суд должен решить вопросы относимости и допустимости доказательств (ст. 60), установить, в каких взаимоотношениях находятся стороны и свидетель, закон устанавливает процедуру удаления свидетелей из зала судебного заседания, показания свидетелей заносятся в протокол судебного заседания, устанавливается допрос экспертов.

Декреты «О суде» и Инструкции установили общие основы гражданского и уголовного судопроизводства. Развитие общественной жизни требовало более четкой регламентации гражданско-процессуальных и уголовно-процессуальных

правоотношений.

Происходит усиление государственного влияния в сфере правосудия. «В области социалистического правосудия по гражданским делам В.И. Ленин подчёркивал, что необходимо государственное вмешательство в их судебное разбирательство и разрешение, так как в Советском государстве гражданские правоотношения связаны с публичными и поэтому государство заинтересовано в правильном разрешении их, в том, чтобы судебные решения были законны и обоснованны».71 Такое отношение к правосудию предопределило государственный приоритет в «социалистической процессуальной состязательности».

Формируется и республиканское процессуальное право, включая и доказательственное.72

25.05.1922 г. принят УПК РСФСР, в котором «был провозглашён принцип свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению, основанному на рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, включено требование обоснования приговора проверенными в суде доказательствами, перечислены виды доказательств, решены другие вопросы доказывания по уголовным делам (ст. 57, 58, 319 и др.)».73 УПК обновлён 15.02.1923 г. Как и раньше, закон устанавливал, что суд не ограничен никакими формальными доказательствами, от него зависит допустить или отвергнуть те или иные доказательства.

В 1923 г. ВЦИК принимает ГПК РСФСР, согласно которому стороны в процессе предъявляют доказательства, однако суд по собственной инициативе мог привлечь и другие доказательства.74

Образование СССР обусловило принятие Основ уголовного судопроизводства, существенно не изменявших существующее положение в доказательственном праве России.

71 Клейнман А.Ф. В.И.Ленин о законности, суде и прокуратуре. Изд. МГУ. М. 1961. С. 2223.

72

См., напр., Гражданский процесс БССР. Ч.1. Минск. Изд. Вышэйшая школа. 1979. С. 3438.

73

Уголовный процесс. Зеркало. М. 1999. С. 131.

74

История государства и права России. Былина. М. 1998. С. 415-416; История отечественного государства и права. Ч. II. Изд. Бек. М.1999. С. 143.

75 Результат её действия наглядно виден при сравнительном анализе кодификации РСФСР, СССР и союзных республик в учебной и научной литературе советского периода. Напр., см.: Гражданский процесс БССР. Ч.2. Гл. III. Минск. Изд. Вышэйшая школа. 1979. С.31-71.

Наряду с развитием республиканского права постепенно расширяется общесоюзное законодательство. Именно в это время формируется единая доктрина в области доказательственного права и теории доказывания, а значит, и правоприменения в советских республиках.75

Конституция СССР 1936 г. и Закон о судоустройстве 1938 г. провозглашают независимость судей и подчинение их только закону.

Конституция СССР 1936 г. предусмотрела известную централизацию в деле кодификации. Предполагалось создание Процессуальных кодексов. Однако эти кодексы не были созданы. Конституция СССР закрепляет демократические принципы судопроизводств. Вместе с тем происходит развитие репрессивной государственной системы, оказывающей непосредственное влияние и на доказательственное право России. Наглядно это видно при анализе Постановления ЦИК СССР от 14.09.1937 г., внёсшего изменения в УПК, ограничивающие в уголовном процессе право обвиняемого на доказывание: по делам о вредительстве и диверсиях обвинительное заключение вручалось обвиняемому за сутки до рассмотрения дела судом; кассационное обжалование (а соответственно, и последующее доказывание) не допускалось; смертные приговоры приводились в исполнение немедленно, после отклонения ходатайства о помиловании. Действует упрощенный порядок судопроизводства по делам о государственных преступлениях.

Оценки этого периода с позиций правовых далеко неоднозначны. Так, В. Кудрявцев, М. Крутоголов и В. Туманов полагают, что советское право не отмерло, оно стало более обширно и императивно, чем когда-либо.76 Как полагает Р. Давид в последнем издании мирового юридического бестселлера «Основные правовые системы современности», в советской правовой системе после 1936 года наступил период стагнации.77 В более раннем издании Р. Давид разделял первую точку зрения, как он сам отмечает, с позиции советской доктрины.

Развернувшаяся в 60-е годы кодификация затронула и процессуальное право. В 1958 г. принимаются Основы уголовного судопроизводства СССР и союзных республик. До принятия Основ судопроизводств отменены законы, допускающие упрощенный порядок судопроизводства. «Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 года, УПК РСФСР 1960 года с последующими дополнениями сохранили существовавшие ранее принципы доказательственного права и более детально регламентировали предмет и процесс доказывания, определили понятие доказательства,

78

охарактеризовали виды доказательств и др.». Л.Т. Ульянова полагает, что «на основе принимавшихся законов и с использованием научных достижений дореволюционных ученых формировалась теория доказательств советского уголовного процесса».79 На наш взгляд, теория доказывания и правоприменения выросла из практического доказательственного права, появившегося с первым процессом доказывания человека. На последующих исторических этапах происходило его развитие и совершенствование.

В 1961 г. приняты Основы гражданского судопроизводства СССР и союзных республик. Принятие Основ ведущих судопроизводств возвращает Россию на более демократический путь развития доказательственного права. Закреплены основные права и обязанности участников процесса. В 1964 г. принимаются гражданско-процессуальные кодексы союзных республик в развитие Основ гражданского законодательства.

Roudriavzev V., Krutogolov M., Toumanov. Introduction au droit sovietique. M. 1987. P. 5. 77Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Международные отношения. М. 1999. С.133.

78

Уголовный процесс. Зеркало. М. 1999. С. 131.

79 Т.ж. С. 131.

Существенное влияние оказывало развивающееся процессуальное законодательство и на страны социалистического лагеря, в том числе и в области доказательственного права и теории доказывания, такие как НРБ, ВНР, ГДР, МНР, ПНР, СРР, ЧССР (страны - члены

СЭВ).80

Ю.В. Кореневский высказывает своё мнение о совершенстве системы доказательств в уголовно-процессуальном доказывании, полагая, что сложившаяся в результате многолетнего опыта человечества система доказательств является универсальной, допускает использование в уголовном процессе любой необходимой для разрешения дела информации. Разделяя это мнение, перенесём его на все виды процессуального доказывания в российской правовой системе.

Подводя итог анализа исторического развития доказательственного права России, считаем необходимым отметить следующее:

Доказательства и процесс доказывания в том виде, в котором они существуют сегодня, являются следствием многолетних трудов целых поколений правоведов. Необходимо особенно отметить ту огромную роль, которую сыграли в развитии доказательственного права России выдающиеся юристы конца ХК - начала ХХ века. Их правовые взгляды заложили основу современного доказательственного права Российской Федерации и российского правоприменения.

Усиление государственного влияния во всех сферах общественной жизни негативно сказалось на процессуальном доказывании. В советское время сосуществовал состязательный подход (как следствие реформы 1864 г.) с государственным влиянием во всех областях российского доказывания и правоприменения. Причём приоритет государственного воздействия не позволил развиваться в должной мере состязательности судопроизводства. Необходимо признать, что существовавший следственный процесс в советское время был обременён состязательным влиянием противоборствующих субъектов доказывания, но состязательность находилась под гнётом государственного интереса. Это является отличительной чертой правосудия в советский период.

Как показывает история доказательственного права России, ни одна из точек зрения на оценку суда не получила постоянного законодательного закрепления, отмечается периодическое чередование роли суда в оценке доказательств, их сборе.

Классификации доказательств в ходе исторического развития постоянно совершенствуются.

Законодатель постепенно отказывался от спорных, неэффективных способов установления истины, также совершенствовались и правовые нормы в сторону демократического судопроизводства.

- Окончательно определяются позиции конституционного правосудия.

- Административное судопроизводство переживает этап отделения от гражданского судопроизводства.

Представляют научный интерес положения, сформулированные в 1903 г. В.И. Лебедевым относительно исторического развития доказывания и факторов, влияющих на него. Приведём их полностью, дабы не исказить их смысл:

80Видимое сходство очевидно, см., напр.: Гражданский процесс в социалистических странах - членах СЭВ. М. Юр. лит. 1977: Часть I - С.118 - 133; 246- 258 и часть II - С.61-

70; 177-183; 287-298.

«История судопроизводства - история организованной правовой защиты отношений. Первоначально задачей государственной власти было следить за решением спора между частными лицами, прибегавшими к оружию (ордалии, в основе которых лежит взгляд, что Бог поможет правому). Постепенно поединок заменяется приёмами, основанными на суеверии (вынимание предмета из горячей воды). Но к таким приёмам прибегали в исключительных случаях. Уже наряду с ордалиями существовал суд общины, старейшин, князя. Высшим органом правосудия является государственная власть. Когда верховная власть оказалась не в состоянии отправлять правосудие непосредственно, возникла идея закона как выразителя этой власти. С идеей законности, стремясь избежать произвола судьи, впали в крайность; пытались создать систему формальных доказательств, при наличии которых обвинение признавалось доказанным. На этой основе и возникла пытка. Система формальных доказательств отвергается наукой и в новейшее время упразднена кодексами, так как осознано, что судить человека по отвлеченным формулам нельзя. Отдельные учёные указывают на сохранение в современном процессе черт инквизиционного процесса».81

Теория предусматривает два типа процесса: розыскной и состязательный. Розыскной тип суда характеризуется тем, что суд не только решает вопрос о виновности или невиновности, но и занимается розыском, что исключает возможность объективного отношения судьи к добытому им же самим материалу.

Состязательный процесс исторически предшествовал розыскному. Его прототипом были те же ордалии. Теперь физическое состязание заменено нравственным. Признаками состязательного процесса являются: разделение функций судьи, обвинителя и защитника, причем производство предварительного следствия поручается особому следственному судье. Наиболее последовательно принцип состязательности приведен в процессе гражданском. Наиболее полный и последовательный тип обвинительного процесса выработан английским правом. Образцом континентальных государств послужил французский процесс».82 Приведённая характеристика указывает на первоначальную роль состязательного судопроизводства, закрепленного в видоизмененном образе и в

83

современном правосудии.

Ценность приведенного высказывания, на наш взгляд, заключается в выявлении исторических причин изменения доказательственных основ судопроизводств.

Выделим этапы формирования доказательственного права в России:

81 См.: Стецовский Ю.И. Судебная власть. Дело. 1999. М. С. 143 - 157.

82 В. И. Лебедев. Общая теория права. Семейный университет Ф. С. Комарского. СПб. 1903. С. 14-15.

83 Конституция РФ. Ст. 123. Ч. 3.

этап появления и формирования доказательственного права в допетровской эпохе;

доказательственное право в период правления Петра I существует в форме розыскного процесса;

правовая реформа 1864 г. открывает состязательное доказательственное право в Российской Империи, с чем связана и наибольшая демократизация правоприменения;

после революции 1917 г. формируется отраслевое право, и право доказательственное переходит в плоскость узкоотраслевого;

в 30 - 40 гг. XX века доказательственное право принимает уродливые формы розыскного процессуального права, как бы заимствует из петровской эпохи все наиболее реакционные черты и возводит их в квадрат;

начиная с 50 годов XX века и до 1993 г. доказательственное право носит следственный характер. Состязательное начало хотя и присутствует в правоприменительном процессе, но подвержено жесткому влиянию государственного интереса;

• с принятием Конституции РФ в 1993 г. в Российской Федерации возрождается состязательное доказательственное право. Вместе с тем продолжает доминировать отраслевой подход к доказыванию, нет единых общетеоретических установок, характерных для вновь введённого состязательного доказывания и на его основе правоприменительного процесса.

Именно для формирования и развития такого научного подхода на общетеоретическом уровне и была разработана предлагаемая концепция.

Государственная защита прав и свобод человека и гражданина

в Российской Федерации гарантируется.

(ч.1 ст. 45 Конституции РФ)

Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод.

(ч.1 ст. 46 Конституции РФ)

• с принятием Конституции РФ в 1993 г. в Российской Федерации возрождается состязательное доказательственное право. Вместе с тем продолжает доминировать отраслевой подход к доказыванию, нет единых общетеоретических установок, характерных для вновь введённого состязательного доказывания и на его основе правоприменительного процесса.

Именно для формирования и развития такого научного подхода на общетеоретическом уровне и была разработана предлагаемая концепция.

Государственная защита прав и свобод человека и гражданина

в Российской Федерации гарантируется.

(ч.1 ст. 45 Конституции РФ)

Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод.

(ч.1 ст. 46 Конституции РФ)