Мнения ученых о месте и роли доказывания, преимущественно процессуального, в правоприменении.

Несомненна и общепризнанна взаимосвязь доказывания и применения права. Традиционной является общетеоретическая классификация стадий правоприменительного процесса, который состоит из трёх основных:

116 См.: Григорис Э.П.

117 Автором традиционно ставится знак равенства между судебным и процессуальным доказыванием, хотя, несомненно, понятие процессуального доказывания шире, так как включает и досудебное доказывание, например, при дознании в уголовном процессе. (Прим. авт.).

118

Теория государства и права. Юнити. М. 2000. С. 300-301; Теория государства и права. Юрайт. М. 1999; Комаров С.А. выделяет пять стадий, раздробив вышеуказанные - Общая теория государства и права. Юрайт. М. 1997; Сабо И.Основы теории права. Прогресс. М.

установление фактических обстоятельств дела;

установление юридических основ дела;

решение дела.118

Такой подход получил наибольшее развитие в современной теории государства и права.

С точки зрения теоретика Ф.В. Тарановского, к первой стадии применения права относятся установление действующих правоположений, деятельность юристов, направленная на писаное право (ius scriptum), она носит название критики закона (сочетающей в себе критику закона низшую119 и высшую120); Вторая стадия применения

121

права - толкование закона, «то есть выяснение его содержания». Как указывает Ф.В. Тарановский; «применение права вызывается стечением конкретных жизненных отношений, отдельными его случаями, или так называемыми его казусами. Для решения его подыскиваются в действующем праве соответствующие нормы, которые их

122

предусматривают. Отысканная соответствующая норма подвергается толкованию». Завершает процесс применения права, как полагал Ф.В. Тарановский, субъективизация, то есть построение на основании объективной юридической нормы субъективного юридического отношения.123 Основной упор Ф.В.

Существует в российской науке точка зрения, объединяющая фактическую и юридическую основы дела в качестве единой единицы логической структуры правоприменительного процесса, и в качестве следующей образующей данного процесса выступает, по мнению С.А. Шейфер, выведение решения.124

Чарданцев А.Ф. называет такие стадии правоприменения информационной моделью, к первой стадии он относит информацию о фактах и нормах права, а ко второй -обработку, оценку информации125.

«Исследуя все факторы, влияющие на процесс принятия решения, и норма права или прецедент рассматриваются лишь в качестве одного из таких факторов».126

1974. С. 122; Теория государства и права. Зерцало. М. 1997. С. 416-422; Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Профиздат. М. 1999. С.258-261.

119 «Низшей критикой называется установление правильного текста закона».

120 «Под высшей критикой разумеется установление юридической подлинности закона, то есть его юридической обязательности».

121 Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. Изд. 3-е. Изд. Лань при участии: С-Пб. Университета МВД России; Академии права, экономики и безопасности

жизнедеятельности. С-Пб. 2001. С. 249 - 263.

122 Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. Изд. 3-е. Изд. Лань при участии: С- Пб. Университета МВД России; Академии права, экономики и безопасности жизнедеятельности. С-Пб. 2001. С. 256.

123 Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. Изд. 3-е. Изд. Лань при участии: С- Пб. Университета МВД России; Академии права, экономики и безопасности жизнедеятельности. С-Пб. 2001. С. 262.

124 Шейфер С.А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М.: Юрлитинформ, 2001. С. 51.

125 Теория государства и права. Юрайт. М. 1999 и др.

126 Kulscar Kalman.

Общепринято относить доказывание к первой стадии правоприменения. В частности, профессор В.В. Лазарев указывает: «Целью первой стадии правоприменительного процесса является достижение фактической объективной истины. Поэтому особое место законодательство уделяет доказыванию, в ходе которого фиксируется, какие обстоятельства нуждаются в доказывании, а какие нет (общеизвестные, презумпции, преюдиции), а какие факты доказываются строго определенными средствами (например, экспертизой)» .127

Профессор В.С. Нерсесянц относит доказывание к первой стадии правоприменительного процесса (установление фактических обстоятельств дела), отмечая, что наиболее часто предварительное установление фактов осуществляют одни лица, а решения по делу принимают другие. Правоприменяющий орган обязан убедиться в достаточности установленных фактов и их обоснованности. Ученым отмечается, что «ни прокурор, утверждающий обвинительное заключение, ни судья, который рассматривает уголовное дело, ни директор предприятия, издающий приказ о поощрении работника, не могут относиться к своим обязанностям формально, слепо полагаясь на представленные материалы». Ссылаясь на установление объективной истины, как цель первого этапа доказывания для правоприменителя, В.С. Нерсесянц отмечает, что именно «поэтому особое внимание законодательство уделяет доказыванию».128

Е.В. Додин отмечает, что «доказывание, осуществляемое органами государственного управления, по своей сути, ничем не отличается от судебного. В обоих случаях имеет место целенаправленная деятельность уполномоченных законом лиц по установлению обстоятельств дела».129

Существует в науке подход к применению права, как к применению общего правила к единичным случаям, то есть определённой логической, точнее формально логической операции. По мнению Тренделенбурга, логика нигде не играет такой роли, как в праве.34 Доказывание выполняет как бы обслуживающую роль по отношению к применению права, служит звеном в логической цепочке: факт - доказывание - правоприменение.

«Доказывание существует в любой сфере деятельности: при разрешении правовых конфликтов, при начислении трудового стажа, решении вопроса об усыновлении и т.д.» По мнению И.В.

127 Общая теория права. Курс лекций. Нижполиграф. Н. Новгород. 1993. С. 362-364.

128 Нерсесянц В.С. Проблемы общей теории права и государства. М.: Норма, 2001. С. 426.

129

Додин Е.В. Доказывание и доказательства в правоприменительной деятельности органов советского государственного управления. Киев, Одесса. 1976. С. 87-88; Додин Е.В. Доказательства в административном процессе. М.1973.

34 Благодаря дефинициям «terminus medius» - Trendelenburg. A. Naturrecht auf dem Grunde der Ethik. Leipzig. 1868. S. 178.

131

Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М.: Норма, 2000. С 38-39.

Выдающийся российский теоретик профессор А.Б. Венгеров выделяет шесть стадий применения права, наибольший интерес для нашего исследования представляет первая. Первая стадия - исследование фактических обстоятельств дела, которая характеризуется как ответ на вопрос: что в действительности произошло, что требует вмешательства правоприменителя. А.Б. Венгеров указывает на процедуры закрепления, исследования (в рамках достаточности и необходимости) и оценки фактов (истинности или ложности тех или иных фактов).132

Наиболее важное значение в подтверждение выдвинутой концепции имеет точка зрения А.Б. Венгерова о том, что «оценка фактов (обстоятельств) с позиции их истинности или ложности - это особый предмет теории права, той её части, которая выделяется как теория доказательств. Сфера использования этих теоретических знаний - уголовный процесс, гражданское судопроизводство. Тут действует целая система

требований о мере достаточности и необходимости фактов, процедурах их оценки,

133

экспертизе и т.д.»

Венгеров А.Б.

Несомненно, это имеет колоссальное значение для правоприменителя. Вместе с тем невозможно глубокое изучение следствия (применения права) в отрыве от изучения его необходимости, причины его применения - доказывания субъекта. Разрыв в этой области научных правовых знаний причинно-следственной связи в доказывании и правоприменении - отсутствие четких основ теории доказывания в науке теории государства и права не позволяет эффективно развиваться отраслевым знаниям.

Довольно чётко, косвенно указал на сложность в разработке доказывания А.Б. Венгеров: «В рамках теории права выделяют собственно предмет доказывания, различные источники (объяснения, вещественные доказательства, экспертизы), относимость доказательств (относятся ли они к конкретному делу), обвинительные улики и оправдательные обстоятельства (например, алиби), первичные (из первых рук, очевидца) и производные (по слухам, со слов другого лица), прямые и косвенные и т.п. Уже перечень этих характеристик доказательств показывает, сколь разнообразной и самостоятельной является теория доказательств, которую изучают специально в науках уголовного и гражданского процессов».134

Исследуя применение права, С.С. Алексеев отмечает, что оно представляет собой индивидуально-правовую деятельность, которая направлена на решение юридических дел и в результате которого в ткань системы включаются индивидуальные предписания.135

132 Венгеров А.Б. Теория государства и права. Новый юрист.

134 Венгеров А.Б. Теория государства и права. Новый Юрист. М.1998 С.515-516

135 Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1 Юр.лит. М. 1981 С.322

136 Дюрягин Н.Я. Применение норм советского права. Свердловск. 1978 С.31 и др.

Правоприменение «выражает такую последовательную и строгую разъединенность, которая ориентирована на ... выполнение в основном правообеспечительной функции».136

По мнению И.Я. Дюрягина и В.М. Горшенева, правоприменение призвано

продолжить нормативное регулирование, заданное правотворчеством с помощью нормы

137

права.

138

Учеными отмечается творческое, организующее содержание правоприменения.

Наглядно видна недостаточность разработки этой области теории права, несущей колоссальную практическую и теоретическую нагрузку. Восполнению пробелов в этой сфере юридических знаний и теоретической систематизации и призвана способствовать теория процессуального доказывания и правоприменения.

Возвращаясь к позиции С.С. Алексеева, отметим, что он, исходя из необходимости познания истины при установлении фактической основы дела, указывает на значение юридических доказательств и процесса доказывания в правоприменении. Вместе с тем изложенные положения требуют переработки и дальнейшего их развития в связи с проводимой в Российской Федерации правовой реформой. Результатом реформирования должна стать принципиально новая теоретическая позиция, закладывающая в свою основу более демократические принципы, такие как состязательность и равноправие сторон, и показывающая, как их реализовывать в правоприменении.

Концепция процессуального доказывания в правоприменении, изложенная в 1973 г., носила глобальный характер и соответствовала духу советского права, но не учитывала ряд особенностей формирующегося принципиально нового состязательного доказательственного права в Российской Федерации. Изложенные С.С. Алексеевым положения, касающиеся доказательств и доказывания в правоприменении, не получили дальнейших разработок в его последующих научных работах и учебной литературе.139

Научные теоретические разработки российских ученых в области правоприменения в большинстве случаев относят доказывание к становлению фактической основы дела.

Профессор В.М. Сырых считает, что доказывание относится к стадии сбора и оценки фактических обстоятельств, понимая под доказыванием деятельность, направленную на установление фактических обстоятельств дела с помощью доказательств.140

Общепринятым в теории государства и права является положение, в котором содержание понятия «применение права» составляет властная деятельность компетентных органов и лиц, которая имеет своей целью содействовать адресатам правовых норм в реализации принадлежащих им прав и обязанностей и в осуществлении контроля такого процесса.

Применение права является правовым реагированием со стороны государства (в лице государственных органов) на доказывание субъекта в установленной государством особой форме.

137 Горшенев В.И., Дюрягин Н.Я. Правоприменительная деятельность // Советское государство и право. 1969 № 5 С.26

138 См. например, Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М. 1960.

139 Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в 2-х томах. Т.2 СЮИ. Свердловск. 1973. С. 239 и далее.

140 Сырых В.М. Теория государства и права. Юридический Дом «Юстицинформ». М. 2001 С. 281 -классификация стадий правоприменения, предложенная В.М. Сырых, рассмотрена в работе позднее.

Доказывание и правоприменение соотносятся, как производная причины и следствия, в качестве фактора, вызывающего причину к «юридической жизни», выступает юридический факт.

На наш взгляд, право применяется не к спорному правоотношению, а к модели этого общественного отношения, созданной в сознании правоприменителя заинтересованным субъектом доказывания, приобретающей с государственным воздействием характер законно оформленного правоотношения (под действием применённого права).

Причём государство обладает монополией на правоприменение. Доказыванием, наряду с государственными органами (прокуратурой, милицией, таможней и др.), вправе заниматься также юридические и физические лица по защите своих законных прав и интересов, а также интересов и прав, представляемых лиц, в соответствии с установленным в законе порядком.

Сложен вопрос юридической формулировки субъекта доказывания. Без должной ссылки на норму закона доказывание субъекта носит апелляционный характер к суду, с просьбой отыскать такую правовую норму в законодательстве, подтверждающую его понимание спорного факта, что характерно для непрофессиональных субъектов. Для профессиональных субъектов ссылка на норму права - дело профессиональной чести (а для прокурора - обязанность).

На основании изложенного формируется иное отношение к стадиям правоприменения, соединяющее через доказывание фактическую и юридическую основу дела в единое и неделимое целое. Так, юридическая квалификация в доказывании формируется уже при определении предмета доказывания по делу, как обоснование фактической основы - традиционной первой стадии правоприменения.

Невозможность разделения и раздельного рассмотрения фактической и юридической основ правоприменения ведет к целостному, единому отношению к этим этапам. Их разграничение, принятое в традиционной общетеоретической классификации правоприменения, носит условно-научный характер и, на наш взгляд, практически не используется юридической практикой.

Установление юридической основы дела как отдельной стадии правоприменения, скорее, исключение. Суд констатирует соответствие (либо несоответствие) правовой нормы доказываемому (или доказанному) юридическому факту предмета.

Юридическое обоснование (ссылка на конкретную норму) может быть включено в предмет доказывания по делу субъектом доказывания. Вместе с тем им обосновывается необходимость применения именно этой нормы к спорному общественному отношению. Но включение или не включение юридической основы в установление фактической основы - вопрос, не всегда обязательно решающийся диспозитивно. В ряде случаев это обязанность для субъекта доказывания (например, для прокурора).

Конечно же, в большинстве случаев совмещение и разрешение основ - вопрос, зависящий от воли субъекта.141 В процессе всего доказывания профессионального субъекта правоприменитель в каждом конкретном случае проверяет соответствие факта и юридической нормы и либо своим решением закрепляет государственную волю путём применения правовой нормы, либо отказывает в такой констатации.

Как представляется, необходимо учитывать и то, что не включение юридической основы в основу фактическую снижает убедительность доказывания субъекта.

Данные положения не соответствуют общепризнанному подходу к правоприменению в теории государства и права.

141 Автор монографии полагает необходимым участие в процессуальном доказывании только субъектов профессиональных.

Представляется, что юридическая основа дела настолько тесно переплетена с основой фактической, что их последовательное раздельное установление порой невозможно. Аргументы и доказательства приводятся субъектом с учетом складывающейся процессуальной ситуации, на основе норм права определяется профессиональным субъектом предмет доказывания. Норма права (принимающая статус формулировки) и факт сочетаются как форма и содержание. В юридической основе формы объективного существования общественных отношений заложены основы фактической. Наиболее часто правоприменитель использует схему уяснения отраслевой области спора: примерная норма, исходя из ознакомления с фактическими обстоятельствами. Затем следует установление правоприменителем юридического толкования субъектом правовой основы и фактического толкования субъектом спорного факта (вопрос толкования, достаточно подробно разработан в теории государства и права, поэтому нет необходимости останавливаться на его содержании детально). Выбор наиболее подходящей модели фактов и норм, их регулирующих (либо охраняющих). Несомненно, что для того, чтобы юрист установил значимый для дела юридический факт, он должен понять, о действии какой нормы идет речь в доказывании субъекта.

Виды правоприменительного процесса в зависимости от характера принимаемого решения выделяет профессор В.И. Леушин:

производство по установлению фактов, имеющих юридическое значение;

процесс рассмотрения споров;

142

- процесс определения мер юридической ответственности.

Приведённая выше классификация подразумевает, как и предыдущие, включение доказывания в правоприменительный процесс.

На наш взгляд, доказывание занимает место между реально существовавшим спорным юридически значимым фактом и решением дела правоприменением (либо отказом со стороны государственного уполномоченного органа применить указываемую субъектом норму права к спорному общественному отношению).

Теоретически мы разделяем точку зрения о включении доказывания в правоприменение. Доказывание субъекта является дозволением со стороны государства осуществления права на защиту субъекта, имеющего и конституционные гарантии в ч. 1 ст.45 и ст.46 Конституции РФ.

Для государства, реализующего либо не реализующего право (отказывающего в реализации права субъекту доказывания), доказывание субъекта выступает в качестве катализатора необходимости реализации права государством либо отказа в реализации права правоприменением, когда это допустимо в силу закона и сложившихся обстоятельств. Именно в отношении к механизму доказывания субъекта, государство и право приводит в действие механизм правового регулирования в отношении возникшего спорного отношения (не установленного юридического факта). Так как доказывание существует только тогда, когда государством ещё не установлен значимый юридический факт, а сами субъекты не вправе (ограничены законом) или не желают (ограничены волей), если это допустимо по закону, разрешить вопрос о наличии или отсутствии спорного юридического факта (или группы таких фактов). Т.е. общественные отношения, зависимые от этого юридического факта, находятся до разрешения государством (или самими субъектами, если это допускает закон) в спорном (окончательно не установленном) состоянии. Таким образом, можно выделить организационную роль государства в спорных общественных отношениях с использованием доказывания.

Наиболее наглядно видно значение общетеоретического понятия «доказывания» для всей юриспруденции, если его образно совсем исключить из юридической науки и практики. Такую ситуацию возможно охарактеризовать как антидемократическую, так как личность не имеет способности защищаться от государства и других личностей. У

Теория государства и права. Норма - инфа. М. 1998. С. 397.

государственных чиновников появляется возможность действовать, не считаясь с правами человека, поскольку они не обеспечены возможностью соответствующей государственной защиты. Таким образом, доказывание (своим наличием или отсутствием) способно повлиять на политический режим государства. Иначе, применение права может осуществляться государственным органом произвольно.

«Осуществление права всегда было и всегда будет, пока есть общество, особым способом жизни юридической формы общественных отношений. Осуществление права -способ его бытия, существования, действия, выполнения им своей главной социальной

функции. Право ничто, если его положения не находят своей реализации в деятельности

143

людей и их организаций в общественных отношениях».

Соответственно, на наш взгляд, понятие «доказывание» имеет такое же общетеоретическое значение, как, например, юридический факт. Предназначение доказывания заключается в создании с помощью позиции субъекта доказывания (доказательств) в течение юридического процесса возможности установления государством, в лице государственного уполномоченного органа, необходимых фактов для последующего правоприменения.

Правоприменение, как юридический факт - это факт, оформленный решением суда (иного правоприменительного органа), порождающий, изменяющий или прекращающий права и обязанности лиц, в отношении которых он вынесен.

Значение для науки теории государства и права основной категории - доказывания и доказывания процессуального, как общетеоретического понятия, особенно ярко видно на таком примере. В уголовной процессуальной науке появилось отношение к доказыванию, как к моделированию. Это отношение к доказыванию получило развитие в середине ХХ века.144 В гражданском процессуальном праве такое, на наш взгляд, прогрессивное видение «доказывания» несмотря на видимую схожесть стало формироваться только в конце ХХ века.145 В сложившейся ситуации, когда отсутствует общетеоретическое звено, прогрессивное развитие в одной отраслевой науке никак не сказывается на развитии смежных вопросов в другой отраслевой науке. В конечном счёте, это ведёт к тому, что теряется целостность внутри одной правовой системы. В современном российском праве четко прослеживается отсутствие единой общетеоретической основы, связующего звена юридических наук. Введение и рассмотрение на уровне теории государства и права общих признаков доказывания (таких, как универсальное содержание понятия, универсальный механизм его осуществления) позволяет сформировать общую концепцию доказывания в российской юриспруденции. Доказывание, в том числе и процессуальное, классификация его признаков - это сфера науки теории государства и права, как науки, выявляющей общие тенденции развития права и государства. Весьма ощутимо сегодня для отраслевых наук и практики отсутствие общепринятых в теории государства и права детальных разработок процессуального и материального права.

Явич Л.С. Общая теория права, Изд. Ленинградского университета, Ленинград, 1976,

1С4.4201.

144 См., например, Горский Г.Ф., Кокарев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказывания в советском уголовном процессе. ВГУ. Воронеж. 1978. С. 261.

145 См. подробнее: Новицкий В.А. Правовые взгляды русских юристов конца XX - XIX века в области доказательственного права России (гражданско-процессуальный аспект). Автореферат кандидатской диссертации. Ставрополь. 2000. С. 17.

Пытаясь определить причины остановки в развитии ключевого понятия «доказывания» в науке теории государства и права, мы приходим к выводу о том, что причина лежит в самом праве.

Крупнейший представитель социологической юриспруденции Р. Паунд, выдвинув идею трехаспектного права, полагал: «В первом аспекте право выступает как правопорядок (режим, поддерживаемый систематическим применением силы государства); во втором - право есть процесс отправления правосудия, юрисдикции (на основе закона и помимо закона). Лишь в третьем аспекте право выступает как совокупность нормативных материалов, как книжное право». Р. Паунд подчёркивает, что он и его сторонники всё больше начинают мыслить понятиями правопорядка и процесса, а не понятием книжного права - собрания сформулированных результатов. 146

Отношение к доказыванию только первых двух аспектов и создало ту ситуацию, в которой находится доказывание сегодня. Нельзя сказать о не разработанности доказывания в отраслевом понимании этого понятия, вместе с тем отсутствие общетеоретического общепринятого единого понимания доказывания приостанавливает развитие этого ключевого понятия для российского права. Произошло оттеснение теории доказывания и российского доказательственного права в сугубо процессуальные науки. Вместе с тем разработка доказательственного права только в процессуально-отраслевом аспекте существенно сужает процессуальное доказывание. Сформировалось сугубо отраслевое отношение к этому общетеоретическому понятию. Это привело к тому, что разрабатывались теории доказывания только в отдельных отраслях, преимущественно в уголовной процессуальной науке.147 Это обусловило статус уголовно-процессуального права как флагмана права процессуального в российской правовой системе.

Опираясь на мнения выдающихся российских теоретиков С.С. Алексеева, А.Б. Венгерова, В.В. Лазарева, В.С. Нерсесянц и других ученых о существовании в теории государства и права доказывания в разрезе правоприменения, полагаем, что теория процессуального доказывания и правоприменения создана для восполнения возникшего на современном этапе теоретического пробела в результате правовых реформ и является кардинально иным, теоретическим подходом к исследуемым вопросам.

Теория российского процессуального доказывания и правоприменения создана в духе проводимой правовой реформы и учитывает особенности российской правовой системы.

Попытки рассмотрения доказывания в качестве межотраслевого института в науках отдельных отраслей не увенчались успехом, доказывание как межотраслевой институт не закрепляется в теории государства и права и отраслях, хотя эти попытки и создали значительную базу опыт для дальнейшего развития доказывания в теории права. Об этом пойдёт речь в работе далее.

Развернувшаяся в российских процессуальных науках дискуссия об отнесении или не отнесении доказывания к межотраслевым институтам продолжает оставаться актуальной. Предлагаемое нами отношение к доказыванию, как к общетеоретическому понятию, способно повлиять на этот спор.

Если относиться к доказыванию, как к межотраслевому институту, то, тем самым, мы ставим доказывание в рамки правового института, распространяющего своё действие на ряд отраслей.

Pound R. Jurisprudence, vol. 1-5. West Publishing Company, 1959; An Introduction to the Philosophy of Law. New Haven, 1961.

147 Работы: Строгович М.С., Гродзинского М.М., Трусова А.И., Курылёва С.В. и др. учёных.

Материальные отрасли формируют предмет доказывания по делу, процессуальные выступают в качестве инструментов, обеспечивающих его процессуальное обоснованное существование и отстаивание позиции в том отношении факта и регулирующей (охраняющей) нормы, в том виде, как это предполагается (предложено) субъектом доказывания для соответствующего государственного регулирования общественного отношения (либо его охраны). Рассмотрим существующие мнения в науке по этому вопросу.

М.С. Строгович считает, что для гражданского процессуального и уголовного процессуального права характерны такие межотраслевые институты, как доказательства, кассационное и надзорное производство.148

Ю.К. Осипов относит доказательства к числу общих институтов, основываясь на том, что процессуальные отношения суть отношения по поводу применения права, которое невозможно без установления фактических обстоятельств конкретного дела.149 А проблему межотраслевых институтов Ю.К. Осипов рассматривает на примере подведомственности. На основании множества сходных черт подведомственности гражданских, уголовных, административных дел Ю.К. Осипов выделяет подведомственность в межотраслевой институт подведомственности юридических дел.

Казалось бы, подобным образом можно поступить и с доказыванием. О доказывании как межотраслевом институте пишет И.В. Решетникова. Она полагает, что «доказательственное право как межотраслевой институт - это совокупность норм права, регулирующих доказывание в правоприменительной сфере с целью разрешения правового конфликта».150

Идея о существовании основных и комплексных отраслей права принадлежит В.К. Райхеру.151

С.В. Поленина отмечает: «Межотраслевые институты - наиболее распространенная разновидность комплексных правовых институтов. Они возникают на стыке смежных отраслей права, т.е. отраслей, обладающих известной общностью круга регулируемых ими отношений».152

Я.Ф. Фархтдинов не согласен с существованием межотраслевых институтов, указывает, что между гражданским и уголовным процессуальным правом есть определённая связь, ввиду чего не исключается наличие одноимённых институтов. Он полагает, что доказательства - институт и относит их к общезакрепительным институтам, которые, по его мнению, суммируют общие стороны различных процессуальных отношений. 153

Строгович М.С. Уголовно-процессуальное право в системе советского права.// Советское государство и право. 1957. № 4. С. 106.

149 Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел. Свердловск. 1973. С. 68.

150 Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М.: Норма, 2000. С. 44-45.

151 Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.,Л. 1947. С. 189-190.

152

Поленина С.В. Комплексные правовые институты и становление новых отраслей права.// Правоведение. 1975. 33. С. 74.

153

Фархтдинов Я.Ф. Источники гражданского процессуального права. Казань.Изд. Казанского ун-а. 1986. С. 33.

154 Добровольский А.А. Предмет и система советского гражданского процессуального права // Советский гражданский процесс. М. 1979. С. 15.

А.А. Добровольский разделил институты гражданского процессуального права на общие и специальные - по значению, доказательства им отнесены к общему институту на основании их общего значения и расположения в общей части гражданского процессуального права.154

М.Г. Авдюков основывается на общем значении для всех стадий, видов производства и относит доказательства к общим институтам.155

А.С. Козлов отмечает, что в гражданском процессуальном, уголовном процессуальном, арбитражном процессуальном и административном правовом регулировании имеют место сходства цели деятельности, характеристик субъектов познания, объектов исследования, форм получения знаний. И полагает, что особенности юрисдикции как вида правоприменительной деятельности и важность юрисдикционных образований обуславливают целесообразность создания теории доказательств, используемых в юрисдикции.156

Другой ученый, Р.С. Белкин считает, что не существует общего доказательственного права для уголовного и гражданского процессов, так как задачи, предмет, способы, субъекты доказывания различны.157 Тем самым, сделана попытка определить круг различий в доказывании в различных отраслях права. В этой же работе Р.С. Белкин отмечает сходство общих положений о доказательствах. Используя данное утверждение, И.В. Решетникова определяет границу перехода от простого сходства к межотраслевому институту.158

Нет необходимости определять какие-либо границы межотраслевого института доказывания и тем более говорить об интеграции применительно к доказыванию.159

Само понятия «межотраслевого института» в науке предельно чётко не обозначено, имеющиеся трактовки связаны его межотраслевым объемлющим содержанием, как представляется ощутимо воздействующим на основу классификации - предмет отрасли.

Д.А. Каримов, отмечая не исследованность в науке вопросов о природе, системе, структуре правового института в отечественной юридической науке, отмечая противоречивость трактовок, высказывается против комплексных институтов права. Он критикует И.В. Павлова, считавшего несостоятельной постановку вопроса о комплексных отраслях права, вместе с тем допускавшего, что «некоторые правовые институты являются характерными не для какой то одной, а для двух и более отраслей права».160 Д.А. Каримов указывает: «если нельзя включать правовую норму, относящуюся к одной отрасли права, в другую отрасль права, то тем более недопустимо включать институт права, содержащий в себе «комплекс» норм различных отраслей права, в какую-либо отрасль права, тем самым данная отрасль права сама превратилась бы в комплексную» и отмечает, что «отрасль права не может быть комплексной».161 Эта позиция представляется наиболее чётко обоснованной.

155 Авдюков М.Г. Предмет, система и принципы советского гражданского процессуального права // Советский гражданский процесс. М. 1977. С. 9.

156 Козлов А.С. О концептуальности теории доказательств в юрисдикции.// Актуальные проблемы теории юридических доказательств. Иркутск. 1986. С. 5-7.

157

Белкин Р.С. Теория доказательств в уголовном процессе. С.26.

158

Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М.: Норма, 2000. С.32.

159 Поленина С.В. Теоретические проблемы системы советского законодательства. М. 1979. С.31; Яковлев В.Ф. Отраслевая дифференциация и межотраслевая интеграция.// Правоведение. 1975. 31. С. 20.

160 Павлов И.В. О системе советского социалистического права//Советское государство и

п16р1аво.1958. 311.С. 10.

161 Каримов Д.А. Методология права. Аванта+. М. 2000. С.268-269.

Анализируя этот научный спор, зададим вопрос - куда отнести доказывание? Понятно, что межотраслевым институтом доказывание быть не может, так как такое положение нарушало бы структуру всех отраслей, в состав которых входило бы. Так, например, вполне возможно было бы применять одни и те же нормы, касающиеся доказывания, как в уголовном, так и в гражданском процессе, что недопустимо даже предполагать. Это очевидно. Вместе с тем очевидно и то, что понятие «доказывания» обладает сходными и отличительными признаками в различных отраслях права.

На наш взгляд, выходом из сложившейся проблемной правовой ситуации является более широкое отношение к доказыванию, как к общетеоретическому понятию, способному влиять на все отрасли российского права. Тем самым доказывание становится в один ряд с понятиями «правоотношение», «законность» и др., что идёт в развитие вышеобозначенной концепции В.Н. Протасова.

С другой стороны, возможно, было бы целесообразно возвратиться к забытому теоретическому термину - судебное право162, способному объединить общие черты, присущие всему российскому судопроизводству, с полным сохранением отраслевой самостоятельности каждого процессуального права.

И последний, наименее привлекательный путь определения места доказывания как отраслевого или межотраслевого института. Выступая против такого обособленного от общеправового подхода, поясним, что в этом случае мы не закладываем общеправовое глобальное понятие в основу - центр российского права - в теорию права, и отпускаем вновь в «свободное плавание» по отраслям российское доказывание, а вместе с ним и российское доказательственное право. Последствия такого свободного отраслевого развития доказывания мы можем наблюдать в современной отраслевой процессуально-правовой теории, где доказывание развивается обособленно. А юридическая практика испытывает ряд трудностей в защите права именно из-за пробелов отраслевой теории.

Определив, таким образом, место доказывания в российской правовой системе, мы сталкиваемся с проблемой классификации признаков доказывания: общих и отраслевых. Эту проблему в различных интерпретациях и постановках вопроса пыталось решить не одно поколение учёных. Отметим, что:

общие признаки доказывания присущи всем процессуальным отраслям и оказывают влияние на отрасли материальные;

отраслевые признаки доказывания специфичны и присущи только конкретной отрасли российского права. Они являются проявлением общих признаков процессуального доказывания в отраслевом аспекте.

Многогранность и всесторонность исследования предполагает формирование понятийного аппарата концепции с точки зрения всех воздействующих факторов. Прежде всего, необходимо определиться с основными терминами: «доказательственное право» и «теория доказывания (доказательств)».