Суб’єкти та суб’єктивна сторона адміністративних порушень законодавства про інформацію з обмеженим доступом

У попередньому підрозділі авторами були розглянуті особливості об'єкта, предмета та об'єктивної сторони порушень законодавства про інформацію з обмеженим доступом, відповідальність за які передбачено КУпАП.

Проте КУпАП, на відміну від кодифікованих актів адміністративно- деліктного законодавства багатьох країн-членів Європейського Союзу, Білорусії, Казахстану та Російської Федерації, суб'єктами адміністрати­вних правопорушень визнав лише фізичних осіб, чим фактично породив розбіжності між загальними нормами інформаційного законодавства та положеннями законодавства про запобігання адміністративним право­порушенням.

Зазначена законодавча прогалина частково заповнюється нормами ч. 1 ст. 238 та ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України від 16 січня 2003 р., згідно з якими за порушення встановлених законодавчими ак­тами України правил здійснення господарської діяльності до суб'єкта господарювання застосовуються адміністративно-господарські санкції, якщо ним не було вжито всіх залежних від нього заходів для недопу­щення правопорушення [74].

Виходячи з наведених законодавчих приписів, юридична особа - суб'єкт господарювання в інформаційній сфері - може бути суб'єктом адміністративних інформаційних правопорушень при здійсненні інфор­маційної діяльності, у випадках, прямо передбачених законом.

Державна влада в Україні здійснюється на принципах її поділу на законодавчу, виконавчу і судову гілки [149]. Найбільший обсяг обігу інформації з обмеженим доступом має місце в роботі центральних орга­нів виконавчої влади [359], їх територіальних органах та обласних, ра­йонних, міських, місцевих державних адміністраціях [354].

ній формі та/або у формі картотек персональних даних [346].

Логічне тлумачення змісту адміністративно-деліктних норм (ч. 2 ст. 27 Закону України «Про рекламу» від 3 липня 1996 р. № 270/96-вр [374], п. 2 та 3 Положення «Про порядок накладення штрафів за пору­шення законодавства про рекламу», затвердженого постановою Кабіне­ту Міністрів України від 26.05.2004 року № 693), вказує на те, що зако­нодавство України стосовно деяких адміністративних інформаційних правопорушень не встановлює обмеження сфери адміністративної від­повідальності за їх учинення за суб’єктним критерієм.

Така законодавча модель складів адміністративних інформаційних правопорушень означає нормативне визнання за окремими деліктами змішаного суб’єктного складу, тобто законодавство України та практика його застосування не виключає випадків учинення окремих деліктів як фізичними особами, зокрема підприємцями, так і юридичними особами.

У вирішенні питання щодо можливості визнання того чи іншого учасника інформаційних відносин суб’єктом відповідного адміністрати­вного правопорушення визначальним фактором буде не законодавча вказівка на ознаки суб’єкта проступку, а нормативні вимоги до суб’єкта конкретного виду інформаційної діяльності, при здійсненні якої припу­скається порушення встановлених приписів, обмежень чи заборон.

Згідно з вихідними положеннями наведеної класифікації адмініст­ративне інформаційне правопорушення визнається вчиненим загальним суб’єктом, якщо винна особа в момент його вчинення не була наділена спеціальними правами чи повноваженнями в інформаційній сфері або вчиняла протиправне діяння не як посадова чи службова особа, а як за­гальний суб’єкт інформаційних відносин.

Адміністративне інформаційне правопорушення визнається вчине­ним спеціальним суб’єктом, якщо закон при конструюванні його складу в диспозиції конкретної статті вказує на видові ознаки особи- порушника, відсутність яких виключає можливість кваліфікації діяння як адміністративного проступку.

Дослідження змісту адміністративно-деліктних норм, в яких сфор­мульовано склади адміністративних інформаційних правопорушень, указує на законодавче використання поняття «спеціальний суб’єкт про­ступку» щонайменше для реалізації двох основних завдань - установ­лення адміністративної відповідальності за діяння, учинення яких є мо­жливим у силу виконання посадових і службових обов’язків, застосу­вання спеціальних засобів, знань чи технологій; запровадження підви­щених розмірів адміністративних покарань або спеціальних адміністра­тивних стягнень.

Такий висновок випливає з буквального тлумачення змісту норм, закріплених КУпАП [136].

Інтенсивне проникнення інформаційно-телекомунікаційних техно­логій і систем, посилення ролі держави в процесах, що відбуваються в інформаційній сфері, необхідність застосування спеціальних знань тех­нологій, а також повноважень посадових і службових осіб для вчинення значної групи адміністративних інформаційних правопорушень дозво­ляє нам поділяти поширений в юридичній літературі погляд про пере­важне вчинення проступків, що розглядаються спеціальними суб’єктами [427, c. 8; 471, c. 7].

Водночас законодавство України (КУпАП [136]) при конструюван­ні складів окремих адміністративних інформаційних правопорушень безпосередньо не пов’язує ризик їх учинення лише зі спеціальними суб’єктами, чим фактично припускає покладення адміністративної від­повідальності за такі проступки як на загальних, так і на спеціальних суб’єктів.

Поряд із законодавчим розширенням кола суб’єктів адміністратив­ної відповідальності за вказані делікти КУпАП фактично усуває межу між суб’єктним складом цих проступків, наслідками їх учинення, у зв’язку з чим протиправні діяння, вчинені з використанням службових повноважень, спеціальної професійної підготовки чи без таких на прак­тиці одержують однакову правову кваліфікацію.

Такий стан адміністративно-деліктного законодавства дає нам підс­тави поділяти погляд, згідно з яким при конструюванні санкцій за адмі­ністративні правопорушення обов’язково мусять ураховуватися ознаки спеціального суб’єкта, його особистісні якості [15, c.

Адміністративні правопорушення, що безпосередньо посягають на режими інформації з обмеженим доступом, можуть вчинятись різними суб’єктами. Адміністративному праву відомі загальні, спеціальні й осо­бливі суб'єкти адміністративного правопорушення. Їх відокремлення є важливим, оскільки такі статті містять одночасно дві санкції. У таких випадках одна з них розрахована на громадян, інша, як правило, на по­садових осіб. Ознака спеціального суб'єкта (наприклад, посадова особа) виступає в даній ситуації як кваліфікуюча.

У Кодексі України про адміністративні правопорушення не вжива­ється термін «фізична особа», натомість використовується тільки термін «особа». Дана обставина дає змогу висунути припущення про те, що су­б'єктом адміністративного правопорушення, що посягає на право дер­жавної власності, може бути і юридична особа. Такий висновок є небез­підставним, оскільки за рамками КУпАП діє досить велика група норм,

що встановлюють відповідальність юридичних осіб за вчинення проти­правних дій. І хоча такі дії не віднесені законодавцем до адміністратив­них правопорушень, а відповідальність за них не названа адміністрати­вною, вони мають найважливіші їх ознаки. Саме ця обставина дозволяє дослідникам вказувати на існування інституту адміністративної відпові­дальності юридичних осіб [70, c. 40].

Проте чинний КУпАП однозначно визнає суб'єктом проступку ви­нятково фізичну особу. Про це, зокрема, свідчать його ознаки, закріпле­ні нормативно. Так, ст. 12 встановлює вік, після досягнення якого настає адміністративна відповідальність (16 років); ст. 20 передбачає як обов'я­зкову ознаку суб'єкта його осудність; ст. 33 вимагає при накладенні стя­гнення враховувати особу правопорушника; ст. 256 вимагає, щоб у про­токолі про адміністративне правопорушення в обов'язковому порядку були відомості про особу правопорушника, а також вказується на обо­в'язок правопорушника підписати протокол; ст. 268 закріплює за тим, хто скоїв проступок, право виступати рідною мовою тощо. Важко уяви­ти, що перелічені норми розраховані на юридичних осіб.

Адміністративним правом визнається, що суб'єктивна сторона, як одна з обов'язкових ознак складу, полягає в психічному ставленні су­б'єкта до вчиненого антигромадського діяння. Психічна діяльність лю­дини - єдиний і в той же час різноманітний за змістом процес, що міс­тить емоції, мотиви, свідомість, волю. Проте основною ознакою, ядром суб'єктивної сторони складу є провина. Встановлення провини є голов­ним завданням аналізу суб'єктивної сторони адміністративного право­порушення, що посягає на державну власність.

Раніше була поширеною думка, що в адміністративному праві, на відміну від кримінального, провина не є обов'язковим елементом для усіх випадків застосування адміністративного впливу. В даний час це питання вирішене однозначно. У ст. 9 КУпАП прямо сказано, що адмі­ністративний проступок - діяння винне. Таким чином, відсутність у ді­янні провини означає відсутність у нього суб'єктивної сторони і, отже, складу правопорушення.

Під провиною правопорушника варто розуміти негативне психічне ставлення до інтересів суспільства і конкретних громадян. Такий стан

свідомості засуджується державою і суспільством. Провина - поняття родове, воно охоплює дві можливі форми стану психіки, що засуджу­ється, - намір і необережність. Тільки навмисне або необережне став­лення до своєї протиправної поведінки може засуджуватися державою, тільки в цих двох формах може існувати провина.

Адміністративне правопорушення (ст. 10 КУпАП) визнається вчи­неним умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протипра­вний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслід­ки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Отже, Закон називає два елементи наміру: по-перше, інтелектуаль­ний, що виражається в усвідомленні громадянином протиправності діяння і передбаченні його шкідливих наслідків. По-друге, вольовий, що полягає в бажанні настання шкідливих наслідків або свідомого їх допущення.

Адміністративному праву відомі два види наміру: по-перше, пря­мий - коли особа усвідомлює протиправність і небезпеку свого діяння, передбачає і бажає настання шкідливих наслідків; по-друге, непрямий - коли особа усвідомлює протиправність і небезпеку свого діяння, перед­бачає шкідливі наслідки і при цьому прямо не бажає, але свідомо допус­кає їх настання. Більшість адміністративних правопорушень, що пося­гають на державну власність, вчиняються навмисно.

Виходячи із запропонованої законодавцем моделі більшості складів адміністративних інформаційних правопорушень, закон припускає вчи­нення таких протиправних діянь як умисно, так і необережно. При цьо­му форма вини порушників інформаційного законодавства не розгляда­ється законодавцем як кваліфікаційна ознака адміністративних інфор­маційних правопорушень, яка має враховуватися при призначенні пока­рань. Винятками із загального правила є лише поодинокі склади адміні­стративних інформаційних правопорушень, що посягають на режим ін­формації з обмеженим доступом, закріплені в нормах КУпАП, які міс­тять пряму вказівку на форму вини порушника чи безпосередньо пов’язують з нею можливість визнання протиправного діяння як адміні­стративного правопорушення.

Незважаючи на наявний законодавчий підхід до визначення суб’єктивної сторони правопорушень, що розглядаються, більш прави­льним із наукових, нормотворчих і правозастосовних позицій уявляєть­ся загальновизнаний у науці адміністративного права поділ адміністра­тивних правопорушень залежно від форми вини порушника на умисні та необережні [136; 139, c. 21].

Разом із легалізацією в адміністративно-деліктних нормах поділу адміністративних інформаційних правопорушень залежно від форми

вини суб'єкта їх вчинення законодавчого розв'язання в загальних нор­мах КУпАП вимагає проблема, як установити форму вини в конкретно­му випадку скоєння адміністративного делікту.

У низці випадків для правотворчих і правозастосовних органів, а також юридичної доктрини важливого наукового значення та практич­ного інтересу набуває класифікація адміністративних інформаційних правопорушень за таким суб'єктивним критерієм, як мета їх учинення.

Із доведенням умислу в діях фізичної особи практика напрацювала певні алгоритми, але виникає складність при з'ясуванні вини юридичної особи при вчиненні адміністративного правопорушення, у тому числі такого, що посягає на державну власність. Наприклад, український нау­ковець І.Й. Слубський наголошує, що визначення провини в адміністра­тивній відповідальності юридичної особи містить певні труднощі через те, що організація, як суб'єкт відповідальності, позбавлена можливості що-небудь передбачати, тому що термін «юридична особа» є умовним. Він вважає, що в адміністративному праві вина такого суб'єкта, як юри­дична особа, насамперед зв'язана не із суспільною небезпекою своєї провини й усвідомленням цієї суспільної небезпеки, а скоріше з проти- правністю діяння [420, с. 13].

Також І. Слубський визначає, що провина юридичної особи має ро­зглядатися як вжиття або невжиття всіх необхідних і можливих заходів для запобігання порушення або пом'якшення його несприятливих нас­лідків [420, с. 14].

Російська вчена Л.А. Косицина зазначає, що «провина юридичної особи - це психічне ставлення посадової особи (осіб), уповноваженої висловлювати волю переважної частини членів колективу даної юриди­чної особи, у компетенцію якої входить здійснення організаційно- розпорядчих, адміністративно-господарчих, а також господарчих функ­цій, до суспільно небезпечного діяння та його наслідків, яке полягає у недотриманні нею чи одним або кількома членами колективу, які вико­нують господарчі функції і є реальними завдавачами шкоди, встановле­ного законодавством Російської Федерації (митним, адміністративним, фінансовим, податковим) і міжнародним правом порядку управління у сфері митної справи, за порушення якого КпАП РФ передбачено адміні­стративну відповідальність, незважаючи на те, що вони мали можли­вість його дотримання». Цей же науковець дає визначення вини юриди­чної особи у вигляді умислу чи необережності через відповідну форму вини їх уповноважених осіб [158, с. 12-13].

Піддаються науковому дослідженню і процесуальні питання притя­гнення юридичних осіб до адміністративної відповідальності [98]. Та-

ким чином, одним з перспективних питань для подальших наукових до­сліджень вважаємо проблеми притягнення до адміністративної відпові­дальності юридичних осіб, протиправні дії яких посягають на режим інформації з обмеженим доступом.

Адміністративним деліктним законодавством передбачено адмініс­тративну відповідальність за порушення законодавства про інформацію з обмеженим доступом не тільки фізичних осіб, що є посадовими чи службовими особами, а також і до юридичних осіб приватного та публі­чного права.

Щодо відповідальності юридичних осіб за правопорушення на рин­ку цінних паперів, то Національна комісія з цінних паперів та фондово­го ринку застосовує до юридичних осіб фінансові санкції за: умисне не­законне розголошення, передачу або надання доступу до інсайдерської інформації (крім розкриття інсайдерської інформації в межах виконання професійних, трудових або службових обов'язків та в інших випадках, передбачених законом), а так само надання з використанням такої інфо­рмації рекомендацій стосовно придбання або відчуження цінних паперів чи похідних (деривативів), а також вчинення з використанням інсайдер­ської інформації на власну користь або на користь інших осіб правочи- нів, спрямованих на придбання або відчуження цінних паперів чи похі­дних (деривативів), яких стосується інсайдерська інформація [302].

Важливим питанням ефективності забезпечення режиму інформації з обмеженим доступом є можливість застосовувати адміністративну ві­дповідальність до юридичних осіб публічного права, а саме суб'єктів владних повноважень.

Першою категорією суб'єктів владних повноважень, виходячи з за­конодавчого визначення останнього, є орган державної влади. Сучасне розуміння органів державної влади не змінило своєї основної суті, проте розширилось за рахунок врахування додаткових важливих ознак. Так, сучасний юрист Н.В. Продан під органами державної влади пропонує ро­зуміти колегіальні та (або) одноособові органи, які наділені юридично визначеними державно-владними повноваженнями та необхідними засо­бами і механізмами для виконання функцій і завдань держави. Ці органи формуються шляхом виборів і створюються державою, мають відповідну внутрішню організаційну структуру [391]. На думку Т.Г. Андрусяка, ор­ган держави - це створений державою або безпосередньо народом колек­тив уповноважених осіб (депутатів або державних службовців) або одна особа, який має свою визначену структуру та наділений владними повно­важеннями для здійснення певних державних завдань і функцій [13]. У свою чергу, В.Н. Суворов визначає державний орган як частину держав-

ного апарату, наділеного державно-владними повноваженнями, що здій­снює свою компетенцію за уповноваженням держави в установленому ним порядку [220]. Вже Ш. Монтеск'є розмежував у межах єдиної держа­вної влади три влади: законотворчу, державного управління, правосуддя з виокремленням органів, призначених для їх здійснення [472]. Сучасні науковці юристи, продовжуючи цю теорію, поділяють за характером і змістом державної діяльності органи державної влади на органи законо­давчої, судової та виконавчої влади [13].

Відповідно до ст. 75 Конституції України єдиним органом законо­давчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України. Стаття 124 Конституції України закарбувала виключне повноваження проведення правосуддя в Україні судами, правові засади організації діяльності яких визначені у Законі України «Про судоустрій і статус суддів [385]. Стат­тя 113 Конституції України вищим органом у системі органів виконав­чої влади визначає Кабінет Міністрів України [149], якому підпорядко­вуються інші органи виконавчої влади, система чинних на теперішній час органів державної виконавчої влади визначена в Указі Президента України від 9 грудня 2010 року «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» [359].

Другою категорією суб'єктів владних повноважень є органи місце­вого самоврядування, якими є сільські, селищні, міські ради та їх вико­навчі органи, а також районні та обласні ради, які представляють спіль­ні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, та районні в місті ради. Виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створю­вані радами виконавчі органи. Вони не входять до органів державної влади. З організаційно-структурного погляду, як зазначає Н.В. Продан, здійснення повноважень місцевого самоврядування органами державної влади і державними посадовими особами не допускається [391].

Первинним суб'єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міс­та. Проте первинним органом місцевого самоврядування є представни­цький орган, яким є виборний орган - рада, який складається з депутатів і відповідно до закону наділяється правом представляти інтереси тери­торіальної громади і приймати від її імені рішення. Виконавчі органи рад - це органи, які відповідно до Конституції України та Закону «Про місце самоврядування в Україні» від 21.05.1997 створюються сільськи­ми, селищними, міськими, районними в містах радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами та є підзвітними і підконтрольни-

ми відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повнова­жень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади [353].

Поняття повноваження в юридичній енциклопедії тлумачиться як сукупність прав і обов’язків державних органів і громадських організа­цій, а також посадових та інших осіб, закріплених за ними у встановле­ному законодавством порядку для здійснення покладених на них функ­цій [484, с. 590]. Професор Б.М. Лазарев визначає повноваження як комплекс конкретних прав і обов’язків, які надаються для реалізації по­кладених на орган функцій [169, с. 102]. У свою чергу, Ю.М. Ільницька визначає повноваження як систему прав та обов’язків, набутих у легі­тимний спосіб державою, державними органами і органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, іншими суб’єктами правовід­носин з метою забезпечення можливостей, потреб та інтересів людини і громадянина, окремих соціальних груп та суспільства в цілому [115, с. 329]. Повноваженню, яке розглядається як елемент характеристики органів влади і місцевого самоврядування їх посадових осіб, за визна­ченням Ю.М. Ільницької, притаманні такі ознаки, як владність та легі- тимність [115, с. 329].

Розглянемо особливості суб’єктного складу та суб’єктивної сторо­ни порушень законодавства про інформацію з обмеженим доступом, до­тримуючись поділу відповідних правопорушень на дві групи: правопо­рушення, в яких режим інформації з обмеженим доступом є основним безпосереднім об’єктом, та правопорушення, в яких режим інформації з обмеженим доступом є додатковим безпосереднім об’єктом.

Перша група - це правопорушення, в яких режим інформації з об­меженим доступом є безпосереднім об’єктом. До цієї групи відносяться такі статті КУпАП чи окремі їх частини: 1) ст. 163-9; 2) ст. 163-10; 3) ч. 3 ст. 164-3; 4) ст. 185-11; 5) ст. 188-31; 6) ст. 188-39; 7) ст. 212-2; 8) ч. 2, 3, 7 ст. 212-3; 9) ст. 212-5; 10) ч. 3 ст. 212-6.

У ст. 163-9 КУпАП «Незаконне використання інсайдерської інфор­мації» міститься примітка, що визначає суб’єкта цього правопорушення. Так, під особами, які вчинили дії, передбачені цією статтею, розуміють­ся: посадові особи емітента, у тому числі ті, які були посадовими осо­бами емітента на момент ознайомлення з інсайдерською інформацією; особи, які мають доступ до інсайдерської інформації у зв'язку з вико­нанням ними трудових (службових) обов'язків або договірних зобов'я­зань незалежно від відносин з емітентом, у тому числі співробітники професійних учасників фондового ринку; державні службовці, яким ві­дома інсайдерська інформація внаслідок виконання ними посадових

(службових) обов'язків; особи, які ознайомилися з інсайдерською інфо­рмацією неправомірним шляхом; аудитори, нотаріуси, експерти, оціню­вачі, арбітражні керуючі або інші особи, які виконують надані законом публічні повноваження.

Таким чином, суб'єкт цього адміністративного проступку є спеціа­льним [235, c. 340]. Суб'єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі прямого умислу, що чітко вказано у фабулі статті.

Спеціальний суб'єкт спостерігається також й в адміністративному правопорушенні, відповідальність за яке передбачено ст. 163-10 КУпАП «Порушення порядку внесення змін до системи депозитарного обліку цінних паперів». Суб'єктом адміністративного проступку виступають посадові особи емітента. Суб'єктивна сторона правопорушення визнача­ється ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у фо­рмі умислу або необережності [235, c. 344].

Суб'єктами правопорушення, відповідальність за які передбачено ч. 3 ст. 164-3 КУпАП «Недобросовісна конкуренція», можуть бути як посадові особи підприємств, установ та організацій усіх форм власності, так і громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю без ство­рення юридичної особи, а також громадяни, що не є підприємцями і вчинили винні діяння в інтересах третіх осіб [235, c. 358; 164, c. 354]. Наукова література визначає, що суб'єктивна сторона цього правопору­шення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявні­стю вини у формі прямого умислу [235, c. 357].

Відповідно до ст. 185-11 «Розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист» суб'єктом правопорушення, від­повідальність за яке передбачена цією статтею, можуть бути як посадо­ві, так і фізичні особи, які мають доступ до інформації про особу, взяту під захист. Суб'єктивна сторона цього правопорушення характеризуєть­ся у науковій літературі наявністю вини як у формі умислу, так і у фор­мі необережності [235, c. 527; 137, c. 185].

Відповідно до ст. 188-31 КУпАП «Невиконання законних вимог по­садових осіб органів Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України» суб'єкт цього адміністративного проступку - спе­ціальний, тобто посадові особи. За ч. 2. 188-31 суб'єкт - особливий, тобто особи, на яких вже було накладено адміністративне стягнення за аналогічне правопорушення. Суб'єктивна сторона правопорушення ви­значається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі умислу [235, c. 573].

Суб'єктом правопорушення, передбаченого ст. 188-39 КУпАП

«Порушення законодавства у сфері захисту персональних даних», є во­лоділець бази персональних даних, тобто фізична особа, якій законом або за згодою суб’єкта персональних даних надано право на обробку цих даних, яка затверджує мету обробки персональних даних у цій базі даних, встановлює склад цих даних та процедури їх обробки.

Суб’єкти владних повноважень, а саме їх посадові особи, також є суб’єктами адміністративної відповідальності за порушення законодав­ства про захист персональних даних. Для органів державної влади та органів місцевого самоврядування, організацій, установ та підприємств усіх форм власності визначається структурний підрозділ або відповіда­льна особа, яка організовує роботу, пов’язану із захистом персональних даних при їх обробці. Отже, визначення такого структурного підрозділу чи призначення посадової особи може розглядатися елементом проце­дури захисту персональних даних. На думку авторів, невизначення та­кого підрозділу може бути підставою до притягнення керівника юриди­чної особи до адміністративної відповідальності за п. 5 ст. 188­39 КУпАП.

Суб'єктивна сторона цього правопорушення, на думку авторів, ви­значається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі як прямого умислу, так і необережності.

Суб'єктами правопорушення, передбаченого ст. 212-2 «Порушення законодавства про державну таємницю», можуть бути як посадові осо­би, так і громадяни. Водночас, як зазначає С.В. Пєтков, суб'єкт адмініс­тративного проступку - спеціальний, тобто громадяни і посадові особи, які мають доступ до державної таємниці (ч. 1 цієї статті), а також особ­ливий - громадяни і посадові особи, які мають доступ до державної та­ємниці і які вже піддавалися адміністративному стягненню за аналогіч­не правопорушення (ч. 2 цієї статті). Суб'єктивна сторона правопору­шення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявні­стю вини як у формі умислу, так і у формі необережності [235, c. 608].

Відповідно до ст. 212-3 КУпАП «Порушення права на інформацію та права на звернення» суб'єктом правопорушення може бути лише по­садова особа, тобто суб'єкт цього адміністративного проступку - спеці­альний, а саме посадові особи (ч. І цієї статті); особливий - посадові особи, яких вже було піддано адміністративному стягненню (ч. 2 цієї статті) [235, c. 608]. Суб'єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини як у формі умислу, так й у формі необережності [235, c. 608].

Суб'єктами правопорушення, відповідальність за яке передбачено ст. 212-5 «Порушення порядку обліку, зберігання і використання доку-

ментів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію», можуть бути як посадові особи, так і громадяни. Суб'єк­тивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини як у формі умислу, так й у формі нео­бережності [235, c. 611].

Згідно з положеннями ст. 212-6 КУпАП «Здійснення незаконного доступу до інформації в інформаційних (автоматизованих) системах, не­законне виготовлення чи розповсюдження копій баз даних інформацій­них (автоматизованих) систем» суб'єктом адміністративного проступку є фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку, тобто загальним суб'єктом, особливим же суб'єктом є особа, яка вже притягалася до ад­міністративної відповідальності за вчинення цього правопорушення про­тягом року (у ч. 2 коментованої статті) [137, c. 534]. Суб'єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризуєть­ся наявністю вини тільки у формі прямого умислу [235, c. 612].

Через нормативне обмеження обсягів нашого дослідження детальне вивчення особливостей суб'єктів та суб'єктивної сторони другої групи правопорушень, де режим інформації з обмеженим доступом виступає додатковим безпосереднім об'єктом, а саме відповідальність за які пе­редбачено такими статтями КУпАП: 1) 41-3; 2) 82-3; 3) 91-4; 4) 92-1; 5) 163-5; 6) 163-11; 7) 166-4; 8) 166-9; 9) 172-8; 10) 184-2; 11) ч. 3 ст. 186-3; 12) 188-7; 13) 188-32; 14) 195-5; 15) 211-6, розглянемо деталь­ніше у наступних наукових роботах.

Таким чином, КУпАП передбачено основні дві групи суб'єктів по­рушень законодавства України про інформацію з обмеженим доступом: фізичні особи та посадові особи, тобто суб'єкти владних повноважень.

Законодавче визначення поняття «суб'єкт владних повноважень» міститься у п. 7 ст. 3 Кодексу адміністративного судочинства України від 06.07.2005. Відповідно до цієї норми суб'єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управ­лінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень [135]. Аналогічне визначення міститься і у Положенні про Єдину базу даних електронних адрес, номерів, факсів (телефаксів) суб'єктів владних повноважень [335].

Основною категорією суб'єктів владних повноважень, що можуть бути притягнуті до адміністративної відповідальності за порушення за­конодавства про інформацію з обмеженим доступом, є посадові та слу­жбові особи державних органів влади й органів місцевого самовряду­вання. До посадових осіб органу державної влади Законом України

«Про державну службу» від 16.12.1993 віднесено керівників та заступ­ників керівників державних органів та їх апарату, інші державні служ­бовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих фу­нкцій [304]. Тобто така особа наділена певними виконавчо- розпорядчими функціями, що забезпечує здійснення управлінських фу­нкцій відповідного органу, реалізує компетенцію органу і здійснює управління персоналом.

На відміну від чинного закону, який втрачає силу, проект Закону України «Про державну службу» [394] не містить аналогічної норми чинного закону, яка б чітко визначала, хто є посадовою особою органу державної влади. Замість неї подається ґрунтовне визначення терміна «державний службовець», під яким пропонується розуміти громадянина України, який обіймає посаду державної служби в державному органі, органі влади Автономної Республіки Крим або їх апараті, одержує заро­бітну плату за рахунок коштів державного бюджету, крім випадків, ви­значених законом, та здійснює встановлені для цієї посади повноважен­ня, безпосередньо пов‘язані з реалізацією завдань та виконанням функ­цій державного органу або органу влади Автономної Республіки Крим щодо: підготовки пропозицій стосовно формування державної політики у відповідній сфері; розроблення, експертизи та/або редагування проек­тів нормативно-правових актів; надання адміністративних послуг; здій­снення державного нагляду (контролю); управління державним майном; управління персоналом державних органів, реалізації інших повнова­жень відповідного органу [394]. З наведеного можна дійти висновку, що поняття «посадова особа органу державної влади», визначене у чинному Законі України «Про державну службу», та поняття «державний служ­бовець», що передбачено проектом нового Закону України «Про держа­вну службу», є аналогічними. У разі прийняття зазначеного проекту за­кону виникне нагальна потреба у внесенні змін до ст. 3 Кодексу адміні­стративного судочинства з метою заміни термінів. На даний час право­вий статус посадової особи визначається й іншими відомчими нормати­вно-правовими актами. Окрему групу серед посадових осіб становлять представники органів законодавчої та судової влади. Натомість службо­ва особа, як зазначає Н.В. Продан, - це особа, яка постійно чи тимчасо­во здійснює функції представника влади або обіймає в установі посаду, пов’язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських функцій. У проекті Закону України «Про державну слу­жбу» це поняття не визначено, проте його ознаки увібрало у себе понят­тя «державний службовець» [391].

Стосовно посадової особи органів місцевого самоврядування, тут слід зазначити, що це особа, яка працює в органах місцевого самовряду­вання, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організа­ційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує за­робітну плату за рахунок місцевого бюджету [379]. Посадовими особа­ми в органах місцевого самоврядування є особи, що займають такі по­сади: 1) виборні посади, на які особи вибираються територіальною гро­мадою (сільські, селищні, міські голови); 2) виборні посади, на які осо­би призначаються або затверджуються відповідною радою (голови, за­ступники голови районної, районної в місті, обласної ради тощо); 3) по­сади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським голо­вою, головою районної, головою районної в місті ради, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою - це керівник секретаріату, керуючий справами [353].

Ще одну категорію суб'єктів владних повноважень, що зазначена у визначенні поняття «суб'єкт владних повноважень» у п. 7 ст. 3 Кодексу адміністративного судочинства України, складають інші суб'єкти при здійсненні ним владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих функцій [135]. Такими іншими суб'єктами можуть бути підприємства, установи і організації та навіть фізичні особи, якщо їм делеговані певні управлінські функції. Напри­клад, органам Пенсійного фонду України держава делегувала повнова­ження щодо пенсійного забезпечення та збору, нарахування і виплати пенсій громадянам, ведення обліку надходжень від сплати єдиного вне­ску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування [244]. Під владними управлінськими функціями слід розуміти владні повноважен­ня в рамках діяльності держави чи місцевого самоврядування, які не ві­дносяться до законодавчих повноважень або повноважень здійснювати правосуддя. Таким чином, у Кодексі адміністративного судочинства України поняття «суб'єкт владних повноважень» вживається в більш ву­зькому значенні, ніж його можна розуміти, адже владними повноважен­нями є і повноваження парламенту приймати закони і суду здійснювати правосуддя.

Сучасні науковці розглядають державно-владні повноваження як комплекс прав і обов'язків [3, с. 265; 13; 166, с. 12]. Таким чином, необ­хідною та єдиною ознакою суб'єкта владних повноважень є здійснення цим суб'єктом владних повноважень, у результаті чого він встановлює норми права чи індивідуальні приписи і за допомогою встановлених за­коном засобів домагається їх нього виконання. Підсумовуючи цей ана­ліз, вважаємо за необхідне навести визначення суб'єктів владних повно­важень, сформульоване Н.В. Продан: «це органи державної влади, орга­ни місцевого самоврядування, їхні посадові чи службові особи, інші суб'єкти при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, які наділені сукупністю прав і обов'язків державних органів і громадських організацій, а також посадових та інших осіб, закріплених за ними у встановленому законодавством порядку для здійснення покладених на них функцій» [391]. З більшою частиною наведеного визначення ми по­годжуємось, проте вважаємо за неможливе вносити до цього переліку громадські організації. Відповідно до ст. 3 Закону України «Про об'єднання громадян», громадською організацією є об'єднання грома­дян для задоволення та захисту своїх законних соціальних, економіч­них, творчих, вікових, національно-культурних, спортивних та інших спільних інтересі. Виходячи із наведеного визначення, громадські орга­нізації не наділені владними повноваженнями. Проте вони можуть віді­гравати значну роль у захисті інформації з обмеженим доступом, як, на­приклад, Українська асоціація захисту персональних даних.

Підсумовуючи розглянуте у другому розділі, слід зазначити, що:

1. Адміністративне інформаційне правопорушення, що посягає на режим інформації з обмеженим доступом, має усі ознаки адміністратив­ного правопорушення, проте наділене і власними особливостями, що ві­дрізняють його від інших правопорушень: 1) має міжгалузевий харак­тер, у зв'язку з чим відповідальність за його види передбачено в делікт­ному законодавстві різних галузей права; 2) має ідеальний характер, тобто так чи інакше пов'язане зі специфічною субстанцією - інформаці­єю; 3) вчиняється, як правило, в інформаційній сфері, інформаційному середовищі, є елементом інформаційної діяльності; 4) супроводжується складністю ідентифікації правопорушника чи джерела небезпеки;

5) відзначається складністю визначення місця і часу вчинення (особливо для комп'ютерних правопорушень); 6) характеризується динамічним та перманентним розвитком способів, засобів їх вчинення, що ускладнює ефективну їх превенцію, особливо правовими засобами; 7) особливу роль має безпосередній об'єкт порушення: суспільні відносини, визна­чені спеціальним режимом конкретного виду інформації з обмеженим доступом, 8) предмет правопорушення - нематеріального характеру цінна інформація, до якої обмежено доступ, та матеріального характеру: носії інформації чи знаряддя вчинення правопорушення.

2. У широкому розумінні адміністративне інформаційне правопо­рушення, що посягає на режим інформації з обмеженим доступом (по­рушення законодавства про інформацію з обмеженим доступом), - це

карана, протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на інфор­маційні права фізичних та юридичних осіб, пов’язані із збереженням у таємниці особливо цінної для них інформації, що задовольняє їх інфор­маційні потреби.

3. Визначено 25 статей КУпАП, які передбачають відповідальність за порушення законодавства про інформацію з обмеженим доступом, зокрема, статті: 1) 41-3; 2) 82-3; 3) 91-4; 4) 92-1; 5) 163-5; 6) 163-9; 7) 163-10; 8) 163-11; 9) 164-3; 10) 166-4; 11) 166-9; 12) 172-8; 13) 184-2; 14) 185-11; 15) 186-3; 16) 188-7; 17) 188-31; 18) 188-32; 19) 188-39; 20) 195­5; 21) 211-6; 22) 212-2; 23) 212-3; 24) 212-5; 25) 212-6.

4. Визначено, що основними видовими об’єктами для порушень за­конодавства про інформацію з обмеженим доступом є : 1) група суспі­льних відносин, пов’язаних із забезпеченням адміністративно-правового режиму конфіденційної інформації, 2) група суспільних відносин, пов’язаних із забезпеченням адміністративно-правового режиму таємної інформації, 3) група суспільних відносин, пов’язаних із забезпеченням адміністративно-правового режиму службової інформації. Безпосеред­німи об’єктами порушень законодавства про інформацію з обмеженим доступом є конкретні суспільні відносини, пов’язані із забезпеченням адміністративно-правового режиму конфіденційної статистичної інфор­мації, інформації про діяльність емітента, інформації на фондовому ри­нку, персональних даних, комерційної таємниці, державної таємниці, службової інформації тощо. Ці ж об’єкти можуть виступати основними чи додатковими залежно від змісту статті КУпАП.

5. Встановлено, що предметом порушень законодавства про інформа­цію з обмеженим доступом у 86% випадків є інформація з обмеженим доступом, у решті випадків - її матеріальні носії. Об’єктивна сторона цих правопорушень проявляється через недотримання правил створення, збирання, одержання, зберігання, використання, поширення, охорони та захисту інформації з обмеженим доступом, а також у формі протиправної бездіяльності (74% випадків) та діях, що порушують відповідний режим інформації (26%). Місцем вчинення правопорушення є переважно місце роботи правопорушника (80%). У 71% справ ці правопорушення є три­ваючими. Формальний характер правопорушення є переважним (63% справ); матеріальний характер, тобто правопорушенням завдається шко­да у вигляді розголошення, створення реальної загрози чи передумов ро­зголошення, витоку, порушення цілісності інформації з обмеженим дос­тупом, має місце у 37% випадків. Виявлено, що більшість порушень за­конодавства про інформацію з обмеженим доступом, за які передбачено адміністративну відповідальність, вчиняють спеціальні суб’єкти (91%

випадків). Серед них - державні службовці та службовці органів місце­вого самоврядування 4-6 категорії, керівники, їх заступники, керівники відділів приватних підприємств та організацій, тобто особи, що обійма­ють, як правило, керівні посади високого рівня (71%).

З'ясовано, що особливістю цих правопорушень є складність визначення їх суб'єктивної сторони. Так, у 48% справ важко ідентифікувати за рішен­ням суду форму провини правопорушника, в інших випадках переважає прояв вини у формі необережності (27%), і меншою мірою - умислу (17%).

6. З урахуванням наявності кримінальної відповідальності за це правопорушення при підвищенні його рівня суспільної небезпеки до рі­вня злочину виокремлено такі групи: 1) правопорушення, за вчинення яких передбачено адміністративну відповідальність статтями КУпАП: 166-9, ч. 3 ст. 164-3, 163-9, 163-5, 212-2, 195-5, 212-6, 212-5, але за пев­них умов, у разі підвищення рівня суспільної небезпеки таких проти­правних діянь, може наступати кримінальна відповідальність; 2) адміні­стративні правопорушення, що посягають на режим інформації з обме­женим доступом, відповідальність за які передбачено статтями КУпАП

- 41-3 82-3, 91-4, 163-11, 166-4, 172-8, 184-2, 186-3, 188-7, 188-31, 188­32, 188-39, 211-6, 212-3, але які не мають аналогів у КК України.

7. Проведено групування статей КУпАП, що передбачають адмініс­тративну відповідальність за порушення режиму інформації з обмеже­ним доступом за безпосереднім об'єктом правопорушення. Перша група

- це правопорушення, в яких режим інформації з обмеженим доступом є безпосереднім об'єктом. Це такі статті КУпАП чи окремі їх частини:

I) ст. 163-9; 2) ст. 163-10; 3) ч. 3 ст. 164-3; 4) ч. 3 186-3; 5) ст. 188-31;

6) ст. 188-39; 7) ч. 2, 3, 7 ст. 212-2; 8) ст. 212-3; 9) ст. 212-5; 10) ч. 3 ст. 212-6. Друга група правопорушень посягає на режим інформації з обмеженим доступом як на додатковий безпосередній об'єкт, відповіда­льність за них передбачена такими статтями КУпАП: 1) 41-3; 2) 82-3; 3) 91-4; 4) 92-1; 5) 163-5; 6) 163-11; 7) 166-4; 8) 166-9; 9) 172-8; 10) 184-2;

II) 188-7; 12) 188-32; 13) 195-5; 14) 211-6.

8. Виокремлено такий критерій класифікації порушень законодавства про інформацію з обмеженим доступом, як спеціалізація норми щодо за­хисту конкретного виду режиму інформації з обмеженим доступом: 1) пе­редбачені конкретно спеціалізованими нормами: ст. 212-2, 212-5; 2) пе­редбачені нормами, що захищають суспільні відносини, об'єднані групою інформації з обмеженим доступом: ст. 184-2, 41-3, 163-5, 166-4, 63-11, 166­9, 186-3; 3) передбачені нормами, що передбачають відповідальність за порушення елементів режиму усіх видів інформації з обмеженим досту­пом: ст. 212-3, 91-4, 188-31, 172-8, 82-3, 188-7, 195-5, 212-6.