2.4. Суб’єктивна сторона злочинів проти життя та здоров’я особи, вчинюваних медичними працівниками

В науці кримінального права суб’єктивна сторона злочину зазвичай визначається як внутрішня сторона злочину, тобто психічна діяльність особи, що відображає ставлення її свідомості і волі до суспільно небезпечного діяння і до його наслідків.

Як слушно зазначає Р. Вереша, форма вини визначається закріпленим в законі співвідношенням психічних елементів (свідомості і волі), що утворюють зміст вини, тобто відмінністю в інтенсивності і визначеності інтелектуальних і вольових процесів, що відбувається в психіці суб’єкта злочину. Визначаючи умисел та необережність, законодавець виходить з психічного ставлення лише до діяння (дії або бездіяльності) і до його наслідків. [68, с. 152, 156]. Враховуючи положення ст.ст. 24, 25 КК, які містять визначення умислу та необережності, форма вини визначається психічним ставленням особи до діяння – у злочинах з формальним складом і до наслідків – у злочинах з матеріальним складом.

Разом з тим слід сказати, що чимало вітчизняних дослідників, будучи прибічниками концепції «подвійної» (змішаної, складної) форми вини, висловлюються за встановлення вини особи, яка вчинила злочин, окремо до самого діяння і окремо щодо суспільно небезпечних наслідків такого діяння. У межах цього підходу виділяється дві групи злочинів зі змішаною формою вини. Перша – це ті злочини, в яких діяння, що становить собою порушення будь-яких правил безпеки, саме по собі, у відриві від наслідків, є адміністративним, дисциплінарним чи іншим правопорушенням, і тільки настання суспільно небезпечних наслідків, причинно пов’язаних з діянням, робить усе вчинене злочином.

Згадування наведеного вище підходу пояснюється тим, що серед вітчизняних авторів, праці яких вивчались мною при дослідженні суб’єктивної сторони злочинів проти життя та здоров’я особи, вчинюваних медичними працівниками, зустрічаються прибічники концепції «подвійної» форми вини у викладеній вище інтерпретації.

По-іншому розуміє подвійну (змішану) форму вини П. Воробей, на думку якого вона можлива лише при вчиненні таких злочинів, які спричиняють два види якісно відмінних за характером і ступенем суспільної небезпечності злочинних наслідків. Оскільки під час вчинення таких злочинів їх суб’єктивна сторона встановлюється на підставі психічного ставлення суб’єкта до злочинних наслідків, лише такі злочини можуть бути віднесені до злочинів із подвійною (змішаною) формою вини: умислу щодо одних наслідків і необережності щодо інших злочинних наслідків одних і тих же дій винуватої особи [74, с. 97, 99].

Враховуючи те, що формулювання ст.ст. 23–25 КК не дають змоги однозначно визначити форму вини у тих кримінально-правових ситуаціях, в яких має місце поєднання умисного та необережного ставлень до фактичних обставин, які передбачені в межах одного юридичного складу злочину, заслуговує на підтримку пропозиція Р. Вереші включити до розділу V Загальної частини КК України статтю під назвою «Поєднання умислу і необережності при вчиненні злочину (складна вина)»[67, с.

Як вважає більшість науковців, з якими я погоджуюсь, суб’єктивна сторона злочину, передбаченого неналежного виконання професійних обов’язків, що спричинило зараження особи ВІЛ чи іншої невиліковної інфекційної хвороби (ст. 131 КК), характеризується необережністю у формі злочинної недбалості або самовпевненості [51, с. 60; 263, с. 80; 265, с. 327; 366, с. 329]. Водночас деякі автори пишуть, що вказаний злочин може бути визнаний як необережним, так і злочином зі змішаною формою вини (умисне вчинення діяння та необережне ставлення до наслідків) [212, с. 241; 214, с. 386; 430, с. 418]. Навіть якщо психічне ставлення до діяння у вигляді неналежного виконання професійних обов’язків є умисним, в цілому злочин, передбачений ст. 131 КК, виходячи зі ст. 25 КК має визнаватись необережним. Умисне зараження іншої особи ВІЛ чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, має кваліфікуватись за ч. 4 ст. 130 КК.

Щодо суб’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 132 КК («Розголошення відомостей про проведення медичного огляду на виявлення зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби»), то одні науковці вважають, що цей злочин може бути вчинений особою як умисно, так і через необережність [74, с. 97; 265, с. 330; 266, с. 332]. Так, Г. Чеботарьова з цього приводу пише, що передбачений ст. 132 КК злочин, який полягає не лише в безпосередньому повідомленні неналежним особам відомостей, що є предметом цього посягання, а й у порушенні вимог стосовно збереження їх в таємниці, може бути як умисним (наприклад, видача лікарем медичної картки сторонній особі з метою надання можливості ознайомлення з її змістом), так і необережним (якщо та картка забута лікарем у приймальному покої, громадському транспорті, загублена на вулиці тощо) [427, с. 49-50].

Суб’єктивна сторона злочину незаконного розголошення лікарської таємниці (ст.

Поділяючи міркування Л. Карпенко і Г. Чеботарьової, а також враховуючи те, що розголосити лікарську таємницю можна і умисно, і необережно, вважаю недоречною законодавчу вказівку у диспозиції ст. 145 КК на умисне розголошення цієї таємниці. Беручи до уваги, що злочин, передбачений ст. 145 КК (як її чинною редакцією, так і пропонованою мною редакцією), є злочином із матеріальним складом і підтримуючи думку про те, що злочини із змішаною формою вини у цілому є необережними, вважаю незаконне розголошення лікарської таємниці необережним злочином.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 134 КК («Незаконне проведення аборту»), характеризується прямим умислом. Психічне ставлення до суспільно небезпечних наслідків, зазначених у ч. 2 ст. 134 КК, є необережним. У сучасній літературі досить поширеною є думка про те, що за наявності умислу до смерті, безплідності або тривалого розладу здоров’я дії винного треба кваліфікувати за сукупністю злочинів – за ч. 2 ст. 134 КК і відповідною статтею розділу ІІ Особливої частини КК (наприклад, ст.ст. 115, 121, 122) [208, с. 73; 265, с. 335; 266, с. 339]. Видається однак, що у такому разі застосуванню має підлягати лише одна норма КК, яка встановлює відповідальність за той чи інший умисний злочин.

К. Черевко висловлюється за доповнення ст. 134 чинного КК кваліфікуючою ознакою «з корисливих мотивів», мотивуючи свою пропозицію тим, що більшість злочинів, передбачених цією статтею, вчинюються саме з таких мотивів [436, с. 143-144, 151-153, 172; 437, с. 13]. Таку ж пропозицію стосовно ст. 109 КК 1960 р. висував В. Глушков, мотивуючи її тим, що відсутність зазначеної кваліфікуючої ознаки знижує ефективність цієї кримінально-правової норми [82, с. 65]. На включенні у ст. 123 КК РФ, присвячену незаконному проведенню штучного переривання вагітності, такої кваліфікуючої ознаки, як корислива мета, наполягає Н. Крилова [178, с. 53].

Погоджуючись з тим, що злочин, караний за ст. 134 КК України, у переважній більшості вчиняється з корисливих спонукань, водночас висловлю незгоду із вказаною пропозицією щодо вдосконалення цієї кримінально-правової норми. Адже однією з вироблених доктриною (Л. Кругліков, Т. Лєснієвські-Костарєва, Н. Лопашенко та ін.) вимог до змісту кваліфікуючих ознак як засобу диференціації кримінальної відповідальності є те, що це мають бути відносно розповсюджені обставини, які водночас не можуть супроводжувати більшість злочинів певного виду. Інакше кажучи, ознаки, які є типовими для злочину певного виду (у нашому випадку – це вчинення незаконного проведення аборту з корисливих мотивів), повинні регламентуватись у межах основного, а не кваліфікованого складу злочину.

Щодо пропозиції доповнити ст. 134 КК такою кваліфікуючою ознакою, як незаконне проведення аборту з метою використання ембріону, його тканин, органів чи клітин [430, с. 539], варто зауважити, що Закон України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини» [129] встановлює умови надання для трансплантації фетальних матеріалів – це анатомічні матеріали мертвого ембріону (плоду) людини.

Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 139 КК, («Ненадання допомоги хворому медичним працівником») характеризується умисною виною [266, с. 354; 74, с. 97]. Деякі автори правильно конкретизують цю форму вини, вказуючи на прямий умисел [214, с. 399; 265, с. 347; 415, с. 328], що можна пояснити наявністю у ч. 1 ст. 139 КК словосполучення «якщо йому завідомо…».

Вироком Оріхівського районного суду Запорізької області Г. засуджено за ч. 1 ст. 139 КК України. Маючи вищу медичну освіту і працюючи на посаді лікаря-травматолога Оріхівської ЦРЛ, Г. у порушення вимог ст. 78 Основ, завідомо знаючи, що несвоєчасне надання медичної допомоги може потягти за собою тяжкі наслідки для потерпілого, відмовив потерпілому Б., який поступив до хірургічного відділення лікарні з діагнозом «гвинтоподібний перелам верхньої третини стегна», у наданні медичної допомоги [183].

Існує точка зору, причина появи якої розкрита вище і згідно з якою суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 139 КК, характеризується умисною формою вини щодо діяння і необережною формою вини – щодо настання суспільно небезпечних наслідків [266, с. 354; 212, с. 250].

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області Д. засуджено за ч. 2 ст. 139 КК України. 4 квітня 2006 року Д., працюючи фельдшером бригади швидкої медичної допомоги Андріївської ЦРЛ знаходячись у приміщенні цієї ЦРЛ, в порушення вимог законодавства, завідомо знаючи, що несвоєчасне надання медичної допомоги може потягти тяжкі наслідки для потерпілого, умисно необґрунтовано відмовила у виклику за медичною допомогою потерпілому Б., повідомивши про поламку автомобіля швидкої допомоги. При цьому фельдшер Д. повідомила головному лікарю Андріївської ЦРЛ завідомо неправдиву інформацію про те, що потерпілий Б. нібито просить визначити особу без певного місця проживання до притулку. Внаслідок ненадання медичної допомоги потерпілий Б. цього ж дня помер [185].

На мою думку, відповідальність за ст. 139 КК виключається, якщо медичний працівник сумлінно помилявся у питанні про стан хворого і можливість настання тяжких наслідків (більш детально про лікарську помилку йтиметься далі). Психічне ставлення до наслідків, указаних у ч. 2 ст. 139 КК, може бути тільки необережним, а у разі встановлення умислу щодо смерті або певних тілесних ушкоджень діяння винного слід кваліфікувати як відповідний умисний злочин проти життя або здоров’я людини. З цього приводу в літературі слушно зазначається, що у випадку, коли медичний працівник умисно не застосовує для надання допомоги хворому необхідних методів лікування, здатних запобігти смерті людини (за наявності реальної можливості їх застосування), діяння винних повинно розглядатись як вбивство [223, с. 30]. З огляду на сказане, важко погодитись із В. Марєєвим у тому, що вирішальним критерієм кваліфікації бездіяльності медичного працівника за ст. 139 або ст. 140 КК України виступає форма вини [245, с. 571]. З цієї ж причини неточним вважаю твердження А. Брайловської про те, що ненадання медичної допомоги дітям, які страждають на тяжкі чи невиліковні захворювання, за наявності умислу щодо наслідків має кваліфікуватись за ст. 139 КК [55, с. 84].

Суб’єктивна сторона злочину неналежного виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником (ст. 140 КК) визначається психічним ставленням до суспільно небезпечних наслідків і характеризується необережністю [265, с. 350; 262, с. 292; 74, с. 97; 415, с. 328]. Дещо іншої точки зору дотримується Г. Чеботарьова, яка вважає, що злочин, передбачений ст. 140 КК, може бути вчинений як з «чистої» необережності, так і зі змішаною формою вини [430, с. 427]. У будь-якому разі помилковим є висловлювання А. Брайловської про те, що злочин, передбачений ст. 140 КК, може вчинятись як із прямим умислом, так і зі злочинною недбалістю чи самовпевненістю [55, с. 84; 56, с. 13].

Потребує уточнення і думка про те, що каране за ст. 140 КК порушення медичним працівником професійних обов’язків із суб’єктивної сторони у більшості випадків характеризується необережною формою вини – недбалістю або самовпевненістю [281, с. 269]. У наведеному висловлюванні слова «в більшості випадків» є явно зайвими.

Вжитий у ч. 1 ст. 140 КК зворот «внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення», крім того, що є певною мірою тавтологічним^[49], не несе змістовного навантаження. До того ж, він наводить на думку про те, що медичний працівник порушує свої професійні обов’язки необережно при тому, що насправді ці обов’язки можуть порушуватись і умисно. «Причиною несумлінності може бути і цілком усвідомлене ігнорування медичним працівником своїх обов’язків з різних мотивів… Якщо, скажімо, причиною поверхового медичного огляду була свідома економія лікарем часу, діяння вчинене ним умисно» [430, с. 426]. Зважаючи на сказане, словосполучення «внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення» пропоную виключити з диспозиції ч. 1 ст. 140 КК. Сказане стосується і ч. 1 ст. 131 КК.

Вважаю, що суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 140 КК, характеризується необережною формою вини: злочинною самовпевненістю, коли медичний або фармацевтичний працівник при невиконанні чи неналежному виконанні своїх професійних обов’язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення передбачає настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховує на їх відвернення (наприклад, лікар передбачає, що обраний ним метод лікування не виключає можливість смертельного наслідку, але легковажно розраховує на його відвернення та продовжує лікування хворого таким небезпечним методом, який потягнув за собою смерть хворого), або злочинною недбалістю, коли медичний або фармацевтичний працівник при невиконанні чи неналежному виконанні своїх професійних обов’язків не передбачає настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяльності), хоча повинен був та міг їх передбачити (наприклад, лікар не передбачає, що обраний ним метод лікування може призвести не до покращення, а до погіршення стану хворого, хоча повинен був та міг це передбачити). О. Литвак справедливо зазначає, що моральним підґрунтям необережності є безвідповідальне ставлення винної особи до чужих інтересів; винний повинен і міг передбачити перебіг обставин і організувати свою поведінку таким чином, щоб уникнути небажаних наслідків [234, с. 137-138].

Викликає інтерес пропозиція І. Кирилюка доповнити ч. 2 ст. 140 КК України у т.ч. такою кваліфікуючою ознакою, як «спричинення тяжких наслідків жінці, яка завідомо для винного перебувала в стані вагітності» [149, с. 4–5, 15]. Ідея посилення кримінальної відповідальності за вчинення розглядуваного злочину, якщо потерпілим від нього стала вагітна жінка, видається привабливою. Водночас вказівку на завідомість щодо стану вагітності потерпілої особи вважаю несумісною з природою невиконання або неналежного виконання медичним працівником професійних обов’язків як необережного злочину. В юридичній літературі з приводу відповідної проблематики зазначається, що якщо у законі немає вказівки на завідомість або не визначене психічне ставлення до неї, відображення у психіці суб’єкта ознаки потерпілого може бути троїстим: 1) усвідомлення цієї ознаки; 2) усвідомлення можливості її наявності; 3) неусвідомлення за умови, що винний міг і повинен був її усвідомлювати [365, с. 24–25]. Якщо вже посилювати кримінальну відповідальність за злочин, передбачений ст. 140 КК, у тому разі, коли потерпілою є вагітна, мабуть, нелогічно звужувати згаданий спектр варіантів психічного ставлення винного до ознаки вагітності потерпілої.

Звернемось до матеріалів судової практики, в яких чітко простежується наявність необережності як форми вини.

До В., працюючої лікарем-онкологом поліклініки Світловодської ЦРЛ, звернувся хворий Г. із скаргами на запалення родимки на шиї. Оглядаючи хворого Г. з наявністю ушкодженого пігментного утворення на шкірі з ознаками запалення, лікар В. недбало поставилась до виконання своїх обов’язків, не проявила пильності щодо можливості злоякісності цього утворення та метастазування, у зв’язку з чим ретельно не оглянула хворого, не призначила хворому ультразвукове дослідження внутрішніх органів і не направила його до обласного онкодиспансеру для проведення пункції, мікрокоспічного дослідження з метою встановлення правильного діагнозу, своєчасного видалення пухлини. Більше того: лікар В. порадила хворому застосувати препарат «димексид» у вигляді компресу на шкіру, що було категорично протипоказано через можливість стимулювання росту та розповсюдження меланоми. Через декілька тижнів хворий Г. у зв’язку з погіршенням стану здоров’я та збільшенням родимки звернувся до хірурга Світловодської ЦРЛ, який встановив хворому Г. діагноз «інфікована папілома шиї» та здійснив оперативне втручання – економне висікання пухлини. Після оперативного втручання та видалення пухлини хворий Г. знову звернувся до лікаря В. зі скаргами на збільшення лімфатичних вузлів в ділянці шиї зліва. Лікар В. встановив діагноз «шийний лімфаденіт» і призначив лікування антибіотиками і напивспиртовими компресами. Проте вказане лікування не покращило стан здоров’я хворого Г. Наявність у хворого Г. збільшення лімфатичних вузлів в ділянці шиї зліва, відсутність позитивного ефекту від лікування, звернення хворого Г. до хірурга з приводу пухлини шкіри – все це давало лікарю В. підстави запідозрити у хворого Г. онкологічне захворювання та направити його до обласного онкологічного диспансеру, що внаслідок несумлінного ставлення лікарем В. до своїх обов’язків зроблено не було. Погіршення стану хворого Г. призвело до того, що він помер. Відповідно до результатів судово-медичного дослідження смерть Г. настала від поліорганної недостатності внаслідок метастазування меланоми у лімфатичні вузли та внутрішні органи. Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області В. засуджено за ч. 1 ст. 140 КК [195].

Нововолинським міським судом Волинської області медичну сестру Нововолинської центральної міської лікарні Н. засуджено за ч. 2 ст. 140 КК. Під час проведення медичної маніпуляції із постановки очисної клізми новонародженій першого року життя Н. використала непередбачений для проведення цієї маніпуляції катетер, грубо порушила алгоритм постановки катетера, що виразилось у введенні трубки катетера змащеної гліцерином в пряму кишку без одночасного введення в її просвіт води, що призвело до перфорації стінки кишкового тракту (її розрив), а в подальшому спричинило потерпілій перитоніт, обумовлений розривом товстого кишківника. В результаті новонароджена дитина померла [193].

Якщо медичний працівник не передбачав можливості настання суспільно небезпечних наслідків і з урахуванням конкретної ситуації не міг і не повинен був їх передбачити, то, з огляду на законодавче поєднання об’єктивного та суб’єктивного критеріїв злочинної недбалості як виду необережності^[50], відповідальність за ст. 140 КК виключається. У цьому разі, на моє переконання, має місце випадок (казус) або, інакше кажучи, лікарська помилка, якої не можна уникнути навіть за найсумліннішого ставлення до виконання своїх професійних обов’язків. Така помилка може бути викликана, наприклад, особливою складністю діагностики незвичної хвороби, анатомічними чи фізіологічними аномаліями організму конкретної людини, атиповим розвитком хвороби, несподіваною алергічною реакцією, побічною дією ліків, раптовою зміною показників артеріального тиску внаслідок індивідуальної психологічної або емоційної реакції на оперативне втручання, відсутністю специфічної (притаманної тільки раку) симптоматики ранніх форм злоякісних новоутворень.

Наприклад, фахівці звертають увагу на те, що у 10 % носіїв алергії на ліки може виникнути анафілактичний шок, від якого помруть 10 % із них; проблема побічної дії ліків і, зокрема, лікарської алергії існуватиме доти, доки застосовуватимуться ліки [308].

Принагідно зауважу, що в юридичній літературі суперечливо вирішується питання про те, чим саме вважати випадок (казус) – особливим, відмінним від вини психічним станом особи, яка діяла (або не діяла) у відповідній обстановці, що виключає суспільну небезпеку вчиненого нею [224, с. 344; 267, с. 407], або видом психічного ставлення особи до діяння та його суспільно небезпечних наслідків, що потребує спеціальної законодавчої регламентації [67, с. 13-14, 16; 68, с. 184, 189, 203; 69, с. 216].

Я приєднуюсь до першої із згаданих точок зору, виходячи із законодавчої дефініції вини (ст. 23 КК України), з якої випливає, що психічне ставлення особи до забороненого кримінальним законом діяння та його наслідків може набувати вигляду або умислу, або необережності. Третього не дано. Водночас зазначу, що з точки зору практики застосування кримінального законодавства про відповідальність медичних працівників за їхні професійні правопорушення набагато важливіше значення має питання кримінально-правової оцінки так званого злочинного невігластва. Мої міркування з цього приводу наводитимуться наприкінці цього підрозділу дисертації – при розгляді проблеми лікарської помилки та її кримінально-правового значення.

Суб’єктивна сторона злочину порушення прав пацієнта (ст. 141 КК) характеризується умисною формою вини щодо діяння та необережною формою вини – щодо настання суспільно небезпечних наслідків. У разі наявності умисної форми вини щодо настання наслідків – смерті пацієнта та інших тяжких наслідків – діяння винного має розцінюватись не як порушення прав пацієнта, а як умисний злочин проти життя чи здоров’я [265, с. 353; 266, с. 359; 262, с. 294; 430, с. 415].

Подібним чином визначається у літературі суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 142 КК («Незаконне проведення дослідів над людиною»). Зазначається також, що наявність умисного ставлення до наслідків у вигляді спричинення тілесних ушкоджень має кваліфікуватись за ст.ст. 122, 125 або 121 КК, а незаконне проведення дослідів над людиною, якщо винний при цьому бажав настання смерті потерпілого, – за відповідною частиною ст. 115 КК України [214, с. 404; 265, с. 354; 266, с. 365].

На думку В. Єгорової, психічне ставлення суб’єкта до незаконного проведення медико-біологічних та психологічних дослідів над людиною може виражатися у вигляді прямого умислу чи злочинної недбалості, а ставлення до суспільно небезпечних наслідків – лише у формі необережності (злочинна самовпевненість чи злочинна недбалість) [112, с. 14; 182, с. 175]. Слушно звертається увага і на те, що використання примушування та обману як способів вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 142 КК, вказує на його умисний характер, оскільки будь-яке інше психічне ставлення, крім умисного, при використанні подібних методів злочинної діяльності є неможливим [427, с. 49].

Пануюча точка зору зводиться до того, що суб’єктивна сторона порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини (ст. 143 КК) характеризується прямим умислом [431, с. 9; 265, с. 357; 266, с. 371]. Видається, що в частині встановлення форми вини щодо злочину, передбаченого ч. 1 ст. 143 КК, наведена позиція може розглядатись як обмежувальне тлумачення кримінального закону. Показовою у зв’язку з цим і такою, що заслуговує на підтримку, є думка С. Гринчака про недоцільність існування кримінальної відповідальності за необережне порушення порядку трансплантації і необхідність доповнення диспозиції ч. 1 ст. 143 КК вказівкою на умисне порушення порядку трансплантації [91, с. 12].

Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 143 КК, є мета – вилучення у людини органів або тканин здійснюється з метою їх трансплантації, що з урахуванням усталеної у кримінально-правовій доктрині позиції [311, с. 43-44; 312, с. 107; 224, с. 298] вказує на умисний характер зазначеного злочину.

Як вже зазначалось, Ворошиловським районним судом м. Донецька громадянина Ізраїлю О., який має вищу медичну освіту, засуджено за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 143 КК, а громадянина України Г. – за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 143 КК України. Діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного вилучення людських органів (нирок), шляхом обману з метою їх трансплантації невстановленому реципієнту, О. схилив до злочинної діяльності раніше знайомого йому Г., запропонувавши останньому за винагороду в сумі 500 доларів США знайти донорів для трансплантації нирок та надавати йому водійські послуги. На вказану пропозицію Г. погодився та, знайшовши двох осіб – Д. та А. для трансплантації нирок, повідомив про це лікаря О. В подальшому О., діючи за попередньою змовою із Г., з метою отримання від потерпілих Д. та А. добровільної згоди на вилучення у них органів – нирок, шляхом обману, який виразився у введені в оману Д. та А. щодо законності проведення операції з трансплантації нирок та відсутності будь-яких шкідливих наслідків для їх здоров’я, повідомив про умови операції та оплати за неї, підтвердивши при цьому, що вартість однієї нирки складатиме 10000 доларів США., які він нібито передасть потерпілим після проведення трансплантації. На вказані пропозиції Д. та А. погодились. Після цього О., знаходячись у клініці «Інто-сана» (м. Одеса), забезпечив проведення потерпілим Д. та А. за власний рахунок амбулаторних медичних досліджень, необхідних для підготовки до операції з трансплантації нирок. Надалі О. та Г. за власний рахунок перевезли потерпілих Д. та А. до орендованої квартири у м. Донецьку, де останні чекали на проведення операції з трансплантації нирок. Злочинну діяльність О. та Г. на стадії готування до вчинення злочину було припинено працівниками міліції [194].

У літературі висловлено цікаву думку про те, що умисне ненадання допомоги хворому з боку медичного працівника, вчинене з метою одержання органів чи тканин для трансплантації незаконним шляхом, має розглядатись як умисне вбивство, яке слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115 і ч. 1 ст. 143 КК, бо умисне вбивство у цьому випадку становить собою проміжну мету злочину, а кінцевою метою є одержання органів чи тканин для трансплантації незаконним шляхом [223, с. 30].

Як бачимо, у наведеній ситуації пропонується вбачати ідеальну сукупність злочинів. Остання, як відомо, має місце у тому разі, коли особа одним діянням (дією чи бездіяльністю) вчиняє два або більше злочини, що мають різні склади і кваліфікуються окремо; ідеальна сукупність злочинів відображає об’єктивну реальність (здатність одного вчинку людини породжувати декілька результатів). З огляду на сказане, умисне вбивство вчинене з метою незаконного одержання органів чи тканин для трансплантації, яке поки що не супроводжувалось діянням у вигляді порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини, навряд чи може розцінюватись як ідеальна сукупність злочинів і має кваліфікуватись лише за відповідною частиною ст. 115 КК.

Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 144 КК («Насильницьке донорство»), характеризується умисною формою вини у формі прямого умислу і спеціальною метою [328, с. 11; 265, с. 359; 392, с. 320; 393, с. 336; 427, с. 49; 430, с. 407].

Метою злочину, передбаченого ч. 1 ст. 144 КК, виступає використання крові у лікуванні, отримання компонентів крові, виготовленні лікарських препаратів, наукових дослідженнях тощо, а метою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 144 КК, – продаж крові. На думку О. Сапронова, недоцільно виділяти як особливо кваліфікуючу ознаку аналізованого злочину мету продажу, у зв’язку з чим пропонується виключити цю ознаку з диспозиції ч. 3 ст. 144 КК, натомість зазначивши у ній корисливий мотив [328, с. 11-12; 329, с. 158-159]. Вважаючи цю позицію не досить виправданою, пропоную чітко визначити мету такого злочину, як порушення встановленого законом порядку трансплантації, донорства чи торгівлі органами, тканинами або кров’ю людини (див. авторська редакція ст. 143 КК), як використання та продаж.

Важливим аспектом характеристики суб’єктивної сторони злочинів проти життя та здоров’я людини, вчинюваних медичними працівниками, є проблема відмежування^[51] лікарської помилки від злочинної необережності. Як вже зазначалось при аналізі суб’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 140 КК, проблематика юридичної оцінки лікарської помилки безпосередньо пов’язана з таким кримінально-правовим поняттям, як випадок (казус). У трактуванні поняття «лікарська помилка» як некараного діяння, що створює хибне і неприпустиме уявлення про наявність у медиків «права на помилку», І. Кирилюк вбачає причину того, чому правоохоронні органи дуже рідко кваліфікують як злочини випадки неналежного надання медичної допомоги з тяжкими для пацієнтів наслідками [149, с. 5, 10]. Загалом не сприймаючи наведене пояснення нечастого (щоб не сказати – поодинокого) застосування аналізованих кримінально-правових заборон, все ж зауважу, що проблема розмежування необережних злочинів медичних працівників і невинних лікарських помилок на практиці стоїть вельми гостро.

Незважаючи на прогрес у медицині, на сьогодні ніхто не може гарантувати успішність лікування, оскільки його результат залежить від багатьох чинників – як об’єктивних, так і суб’єктивних. Латинське прислів’я гласить: «Errare humanum est» (кожній людині властиво помилятися). Медична професія, яка пов’язана із життям та здоров’ям людини, надає лікарським помилкам особливого значення^[52]. А тому серйозної значущості набуває проблема дефектів надання медичної допомоги^[53] та їх кримінально-правової оцінки. У літературі з медичного права розрізняють, зокрема, такі види зазначених дефектів, як лікарські помилки і професійні злочини [349, с. 451, 453]. Окремо слід згадати про ятрогенії. Ятрогенія – це нове захворювання чи патологічний стан, що є наслідками медичного втручання при діагностиці, лікуванні або профілактиці. При цьому ятрогенію у фаховій літературі зазвичай відносять до випадків невинного заподіяння шкоди [354, с. 158, 162-165; 131, с. 120-121; 133, с. 25–28; 238, с. 129–130].

У рішенні Європейського Суду з прав людини «Биржиковський проти Польщі» (2006 р.) наголошується на необхідності швидкого вирішення справ, які стосуються смерті особи в медичних закладах. Помилки, допущені медичними працівниками, повинні оперативно з’ясовуватись. Далі ця інформація має невідкладно розповсюджуватись серед персоналу медичного закладу, щоб не допустити повторення негативного досвіду в майбутньому [336].

Експертна практика свідчить, що найбільша кількість помилок зустрічається у хірургів та акушерів-гінекологів при лікуванні хворих із гострими захворюваннями (провідні язви шлунку, патологічні вагітності та роди, гострі апендицити тощо) та іншими захворюваннями, що вимагають термінового хірургічного втручання [142, с. 92-93, 97, 98, 107, 111]. У сьогоднішній Україні найбільша кількість лікарських помилок зустрічається в акушерстві та гінекології.

Так, під час важких пологів у породіллі В. від сильних потуг полопались судини на обличчі, тілі, в очах, але народити самостійно вона не могла. У зв’язку з чим лікар прийняв рішення вичавлювати дитину із материнської утроби. Після народження дитина прожила близько тижня. Встановлено, що якби на останніх тижнях вагітності перед пологами В. лікарі провели додаткове ультразвукове дослідження, можна було б побачити обвиту довкола шиї дитини пуповину і попередити смерть дитини. Варіантом проведення пологів у цьому разі могло б бути проведення «кесаревого розтину» [157, с. 26].

Від лікарських помилок люди нерідко потерпають також у хірургії, стоматології, косметології і під час проведення вакцинації [236; 335, с. 14].

Як зазначають фахівці в галузі медичного права, лікарська помилка – це медичний дефект, що пов’язаний з неправильними діями медичного персоналу, який добросовісно виконував свої обов’язки, але певні чинники (брак досвіду, відсутність належних умов для надання медичної допомоги, недостатнє обстеження хворого тощо) зумовили несприятливий результат медичного втручання за відсутності ознак правопорушення. Лікарська помилка – це невинне спричинення шкоди здоров’ю або життю особи у зв’язку з проведенням діагностичних, лікувальних, профілактичних заходів особою, зобов’язаною вчинити певні дії згідно із законами, договорами, спеціальними правилами та практикою, що склалась. Під лікарською помилкою слід розуміти добросовісну оману медичного працівника за відсутності ознак злочинної необережності [99, с. 5; 75, с. 108; 134, с. 13–15; 136, с. 197; 155, с. 58–59; 277, с. 140; 310, с. 42-43; 95, с. 36-37; 148, с. 17; 355, с. 123; 369, с. 99, 105; 298, с. 50]. Зокрема, С. Стеценко визначає медичну помилку як дії (бездіяльність) медичного персоналу, що можуть породжувати негативні наслідки для пацієнта через об’єктивні чи суб’єктивні причини та мають за ознаку відсутність умисного чи необережного злочину [351, с. 36; 354, с. 145].

Думка не нова: про те, що слід розрізняти лікарську помилку від злочину, свого часу писав Ф. Бердичевський. Науковець стверджував, що питання відмежування злочинних порушень медичних працівників своїх професійних обов’язків від правомірної поведінки може бути вирішено тільки на підставі загальних положень вчення про злочин, відповідно до якого будь-який злочин може бути або умисним, або необережним. Межею, яка відділяє протиправну поведінку медперсоналу від будь-якої іншої помилкової медичної діяльності, слід вважати основні положення медичної науки та практики, положення, які відображають пізнані та доступні для медичного впливу біологічні закономірності людського організму [40, с. 319–321; 41, с. 17–18].

Стверджуючи, що єдиною формою вини, характерною для цивільно-правової відповідальності за медичну помилку, є необережність і що наявність умислу автоматично переводить медичну помилку у розряд злочину [11, с. 134], С. Антонов не враховує того, що професійним медичним злочинам (зокрема, передбаченому ст. 140 КК) властива не умисна, а необережна форма вини.

Лікарські помилки можуть бути зумовлені такими об’єктивними чинниками, як: відсутність належних умов надання медичної допомоги (недостатнє забезпечення обладнанням, медичними препаратами тощо); недосконалість способів та методик лікування захворювань; неможливість глибоко та всебічно дослідити важко хворого з причини його тяжкого стану або обмеженої кількості часу; пізня госпіталізація тощо. Суб’єктивні чинники лікарських помилок – це, наприклад: недостатні досвід, рівень знань і кваліфікація медичного працівника; недостатнє обстеження хворого; неправильна інтерпретація лабораторних та інструментальних досліджень; недооцінка або переоцінка результатів консультацій інших фахівців. В. Акопов повідомляє, що до 70 % лікарських помилок мають суб’єктивний характер [3, с. 190-191].

В онкології діагностичні помилки трапляються в основному з трьох причин: відсутність яскравої клінічної симптоматики злоякісних пухлин; недостатня онконастороженість лікарів загальної лікувальної мережі, які не завжди достатньою мірою обізнані із сучасними способами виявлення злоякісних утворень; прагнення пояснити наявні симптоми як прояви хвороб, що трапляються найчастіше [259].

До чинників, які зумовлюють лікарські помилки, також відносять: низький рівень лабораторного дослідження хворих внаслідок відсутності необхідного обладнання, реактивів, кваліфікованих лаборантів тощо; атиповий перебіг хвороби у людини; характер патологічного процесу; викривлення клінічної картини одного захворювання внаслідок накладення іншого патологічного процесу; невідповідність між дійсним обсягом прав та обов’язків медичного працівника та проведенням необхідних дій з діагностики та лікування; винятковість індивідуальних особливостей організму пацієнта; неприйнятність організмом наркозу, лікарських препаратів, антибіотиків; неналежні дії самого пацієнта, його родичів, інших осіб (зокрема, запізніле звернення за медичною допомогою, відмова від госпіталізації, перешкоджання проведенню лікувально-діагностичного процесу; порушення режиму лікування); особливості психофізичного стану медичного працівника (хвороба, перевтомлення тощо) тощо [130, 162, с. 147; 327, с.67; 142, с. 92-93, 97, 98, 107].

Загалом погоджуючись із наведеними висловлюваннями, водночас хотіла б зауважити, що випадки, наприклад, запізнілого звернення за медичною допомогою, відсутності на певний час науково обґрунтованих методів лікування тієї чи іншої хвороби, відмови пацієнта від медичних приписів або госпіталізації, порушення пацієнтом встановленого для нього режиму вказують на відсутність злочинного діяння (у т.ч. з точки зору кваліфікації вчиненого за ст. 140 КК), а тому унеможливлюють розгляд таких випадків саме як лікарської помилки.

Інколи можна прочитати, що відправним показником лікарської помилки є обрання медичним працівником відносно пацієнта неправильних методів і засобів діагностики та лікування. Основним критерієм кваліфікації дефекту медичного втручання як лікарської помилки названі об’єктивно виражені маніпуляції медичного працівника, які відхиляються від встановлених спеціальними правовими документами вимог, що висуваються до якості послуг медичного характеру [220, с. 303–305]. Вада викладеного підходу вбачається у тому, що у його межах акцент зроблено на зовнішній стороні певного дефекту медичного втручання та, як наслідок, залишено без відповіді основне питання – про суб’єктивну сторону лікарської помилки.

У зв’язку з цим викликають інтерес міркування про те, що помилка в сфері медичної діяльності – це неналежне лікування, невідповідність фактичного лікування необхідному, тобто невиконання відповідних юридичних обов’язків. При цьому протиправність як структурний елемент об’єктивної сторони правопорушення характеризує зовнішню сторону дії (бездіяльності). Лікарська помилка сама по собі не може бути підставою для відповідальності, адже вона може бути викликана різними факторами. Виступаючи спільно з виною, лікарська помилка є підставою для відповідальності. Якщо повернутися до ознак лікарської помилки, якими вона характеризується в медичній літературі (добросовісна омана, неможливість передбачити негативні наслідки тощо), можна зробити висновок, що медичні працівники, говорячи про лікарську помилку, мають на увазі невинну помилку, тобто відсутність вини у протиправному лікуванні, що викликало негативні наслідки. Неможливість передбачення негативних наслідків, які знаходяться в причинному зв’язку з протиправною поведінкою, в юридичній літературі кваліфікується як випадок (казус). Він і виступає межею відповідальності [324, с. 188-189].

У літературі зустрічається і більш широке розуміння лікарської помилки. Остання визначається як протиправне винне діяння медичного працівника, що потягло за собою спричинення шкоди здоров’ю пацієнта, як випадкове (невинне) спричинення шкоди або як обставина, що пом’якшує відповідальність. Стверджується, що медичні працівники у жодному разі не можуть заподіювати шкоду життю та здоров’ю пацієнта внаслідок помилкових діянь, а тому вони повинні притягуватися до юридичної відповідальності і у випадку добросовісної омани. Адже будь-яке посягання на життя та здоров’я людини з боку медичного працівника не може бути безкарним, а їх постійне виправдання призводить до байдужого ставлення до пацієнтів [81, с. 44; 95, с. 36-37; 416, с. 9; 409, с. 273; 323, с. 142]. У зв’язку з цим медичну помилку пропонується визнавати формою караного за ст. 140 КК України невиконання або неналежного виконання професійних обов’язків медичним працівником [80, с. 193; 412, с. 128–130; 357, с. 66; 360, с. 9–10, 153, 182; 440, с. 315]. Появу подібних міркувань можна зрозуміти з огляду на ситуацію, яка склалась на сьогодні з якістю медичної допомоги, але погодитись з ним я не можу.

У відгуку В. Бурдіна на автореферат кандидатської дисертації Т. Тарасевич «Медичний працівник як спеціальний суб’єкт злочину» справедливо відзначається термінологічна невдалість використання у ст. 140 КК України словосполучення «медична помилка». Адже у теорії кримінального права загальноприйнятим є поділ помилок на «вибачальні» і «невибачальні». Останні виключають вину, а, отже кримінальну відповідальність особи. Використання ж терміну «медична помилка» для назви складу злочину може призвести до неправильного висновку про те, що будь-яка помилка не виключає кримінальної відповідальності медичного працівника.

Як бачимо, окремі автори розширюють поняття лікарської помилки, охоплюючи нею і поведінку за відсутності вини, інші висловлюються за криміналізацію будь-яких лікарських помилок. Підтримуючи домінуючу у вітчизняній фаховій літературі точку зору, вважаю, що лікарською помилкою має визнаватись зумовлена об’єктивними або суб’єктивними чинниками добросовісна омана лікаря за відсутності ознак необережного злочину. Щодо професійного необережного злочину медичного працівника, то ним є необережний вчинок цього суб’єкта у зв’язку з виконанням ним своїх професійних обов’язків, що порушує законодавство, призводить (може призвести) до тяжких наслідків та за який встановлено кримінальну відповідальність [24, с. 195–196].

Суперечливою виглядає позиція російського дослідника К. Косарева, який, визначивши лікарську помилку як добросовісну оману лікаря, водночас пише, що така помилка має кваліфікуватись за відповідними частинами ст. 109 і ст. 118 КК РФ [168, с. 472–474]. Подібна непослідовність притаманна міркуванням вітчизняних авторів В. Сидорова і С. Денисова, які, з одного боку, розрізняють лікарські помилки і помилки як професійні злочини, а, з іншого, стверджують, що лікарські помилки у відповідних ситуаціях тягнуть за собою кримінальну відповідальність. Посилаючись на відомого патологоанатома І. Давидовського, названі дослідники також зазначають, що центральним пунктом у визначенні лікарської помилки є «хибна сумлінність лікаря» [338, с. 136–139].

Але така властивість людини, у т.ч. професіонала у певній сфері, як сумлінність, так би мовити, за визначенням не може бути хибною. Очевидно, у розглядуваному контексті більш правильно говорити про «сумлінну хибність (хибу)». Насправді ж у цьому разі ми маємо справу із не зовсім вдалим перекладом. Виявляється, що І. Давидовський, вважаючи лікарську помилку прикрим браком у лікарській діяльності, її першопричиною називав «добросовестное заблуждение врача» [348, с. 45], тобто сумлінну оману лікаря.

Звернемось до матеріалів правозастосовної практики.

Органом досудового слідства лікар-акушер-гінеколог Д. обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 140 КК. У жовтні 2005 р. Д., перебуваючи на чергуванні в акушерсько-гінекологічному відділенні Світловодської ЦРЛ Кіровоградської області, провела огляд В. і встановила такий діагноз, як перша вагітність терміном 38–39 тижнів, пологи перші термінові, дискоординована пологова діяльність. Д. призначила лікування шляхом розтину плодового міхура (з метою підсилення пологової діяльності), внаслідок чого вилились навколоплідні води, забарвлені меконієм, що вказувало на внутрішньоутробну гіпоксію плоду. Органом досудового слідства встановлено, що в результаті цих дій лікаря Д. посилилась внутришньоутробна гіпоксія плоду і, як наслідок, плід народився у стані гострої асфіксії. Дитині було призначено адекватну терапію, але через добу вона померла. В обвинувальному висновку зазначається, що для врятування життя дитини в цій ситуації лікар Д. повинна була ухвалити рішення про подальше активне ведення пологів В. шляхом кесарівого розтину.

Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області встановлено, що причиною смерті новонародженої дитини стала аспірація харчовими масами, а не гостра асфіксія під час пологів. Про це свідчить наявність в респіраторних бронхіолах та альвеолах чужорідних мас на кшталт харчових. Аспірація харчовими масами призвела до комплексу респіраторних, геодинамічних та метаболічних порушень в організмі дитини. Аспірація могла відбутися на фоні набряку головного мозку внаслідок внутрішньоутробного інфікування плоду. Неправильне ведення лікарем Д. латентної фази першого періоду пологів та неправильне лікування дискоординованої пологової діяльності не призвели до погіршення стану потерпілої В. та, на думку суду, не знаходяться в причинному зв’язку з настанням смерті її новонародженої дитини. Наявність густого меконію в амніотичній рідині у поєднанні з патологічними змінами серцевого ритму плоду є показанням для термінового розродження (кесарівого розтину) при головному передлежанні плода. В цьому випадку наявність незначних домішок меконію в навколоплідних водах не вказує на дистрес плоду, однак свідчить про необхідність ретельного спостереження за станом плоду. У зв’язку з цим у лікаря Д. під час проведення пологів у В. підстав для проведення кесарівого розтину не було, і вона правильно обрала варіант проведення пологів природнім шляхом.

Отже, судом встановлено, що між смертю новонародженої дитини та діяннями лікаря-акушер-гінеколога Д. відсутній причинний зв’язок. До того ж, Д., приймаючи пологи у В., не передбачала і не могла передбачити настання смерті новонародженої дитини. У зв’язку з цим лікаря Д. виправдано за відсутністю складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 140 КК України [191].

Таким чином, у розглядуваному випадку мала місце лікарська помилка, а не необережний злочин проти життя особи. Такий саме висновок буде доречним і стосовно іншого прикладу із судової практики.

Працюючи акушером-гінекологом пологового будинку Центру охорони матері і дитини «Лівобережжя» м. Києва, Ж. з урахуванням діагнозу, поставленого нею К., і неможливості розродження через природні пологові шляхи прийняла рішення про проведення операції «кесарів розтин». Під час операції Ж. скальпелем пошкодила дитині ліве око і шкіру, чим заподіяла їй тяжке тілесне ушкодження. В ухвалі судової колегії в кримінальних справах ВСУ зазначається, що Ж. в екстремальній ситуації, що склалась із розродженням К., діяла методично вірно та професійно і за відсутності можливості діагностування плода не передбачала, не повинна була і не могла передбачити наслідки, що настали, – поранення скальпелем ока дитини. Тобто у цьому разі мав місце казус (випадок), який виключає кримінальну відповідальність Ж. [316, с. 95–96].

До речі, С. Стеценко і В. Галай, наводячи згадану ситуацію як приклад казусу (випадку) – дефекту медичної допомоги, стверджують: «На відміну від казусу, лікарська помилка характеризується відсутністю зовнішніх ознак злочину» [351, с. 37]. Таке протиставлення вважаю неправильним, і викладений вище приклад із судової практики якраз і засвідчує ту обставину, що із зовнішнього боку лікарська помилка (зокрема, за тяжкими наслідками) нагадує злочин, проте як поведінка (діяння) за відсутності вини кримінальну відповідальність виключає.

На думку Г. Чеботарьової, лікарська помилка, причиною якої є невігластво медичного працівника, може кваліфікуватися як необережний злочин. Так, якщо медичний працівник не передбачає негативних наслідків вчинених ним професійних дій внаслідок незнання обставин, які він повинен і міг знати як фахівець у певній галузі, заподіяння цих наслідків визнається винним (вид вини – злочинна недбалість). Якщо ж незнання медичним працівником тих чи інших положень медичної науки є результатом об’єктивних причин (наприклад, відсутність відповідного навчального курсу у вищому навчальному закладі), таке незнання не може вважатися підставою для кримінальної відповідальності. Поділяючи лікарські помилки на ті, що вчинені при вибачальних обставинах, і невибачальні, науковець зазначає, що останні можуть розглядатись як необережний злочин у сфері медичної діяльності [430, с. 428–440; 433, с. 563–564]. Висловлена й іншими дослідниками думка про те, що медичні працівники, які допустили лікарську помилку з об’єктивних причин, не повинні притягуватися до юридичної відповідальності [239, с. 175; 349, с. 258], заперечень не викликає.

Разом з тим хотіла б уточнити, що відсутність передбачення можливості настання суспільно небезпечних наслідків як характеристика їх невинного заподіяння (випадку, казусу) може бути пов’язана не лише з об’єктивними причинами, а й з особистісними властивостями конкретного суб’єкта, у т.ч. його віком, досвідом, навичками, кваліфікацією, освітою. Тому занадто категоричним виглядає твердження про те, що фактичний рівень професіоналізму медичного працівника кримінально-правового значення не має [219, с. 371].

Так, у фаховій літературі одним із чинників лікарської помилки як медичного дефекту за відсутності ознак правопорушення названо брак досвіду лікаря [75, с. 108]. Зверну увагу на те, що в іншому джерелі з медичного права із частково тим саме авторським колективом висловлено протилежну думку – про те, що за недостатності досвіду як суб’єктивної причини лікарської помилки персональна (треба так розуміти – і кримінальна) відповідальність медичних працівників повинна наставати [349, с. 458]. У цьому сенсі позиція Г. Чеботарьової завдяки своїй чіткості виглядає виграшною.

І. Тяжкова зазначає, що при вирішенні питання, чи міг працівник передбачити настання шкідливих наслідків внаслідок порушення певних правил, необхідно з’ясовувати ступінь підготовки і кваліфікації цього працівника, знання ним правил обережності тощо [224, с. 329–330]. Щоправда, в іншій своїй роботі названа дослідниця, стверджуючи, що питання так званого злочинного невігластва не потребує спеціального законодавчого врегулювання, пов’язує можливість передбачення настання суспільно небезпечних наслідків як характеристику злочинної недбалості лише з об’єктивними причинами [375, с. 42–44].

Український науковець С. Нежурбіда російське «преступное невежество» перекладає українською як «злочинна необізнаність», стверджуючи, що цей вид необережної вини не підпадає під ознаки самовпевненості і недбалості. Водночас на іншій сторінці дисертації цей автор, демонструючи непослідовність у своїх судженнях, називає «злочинну необізнаність» різновидом злочинної недбалості [268, с. 31–32, 67]

Досить категорично висловлюється з розглядуваного питання відомий російський фахівець з проблематики суб’єктивної сторони злочину О. Рарог. Вчений пише, що відсутність можливості передбачити суспільно небезпечні наслідки виключає кримінально-правову вину незалежно від причин (виділено мною – авт.), через які особа не могла передбачити ці наслідки. Відповідно, «злочинне невігластво», виділене П. Дагелем, становить собою різновид випадкового (невинного) заподіяння шкоди [312, с. 128–129].

Виходить, що О. Рарог, на відміну від Г. Чеботарьової, не визнає за потрібне розмежовувати, з одного боку, так би мовити, просту (звичайну) недостатню кваліфікацію певного лікаря, та, з іншого, його елементарне (явне, грубе) невігластво. Навіть якщо вдасться провести цю межу у конкретній ситуації, це не матиме кримінально-правового значення, позаяк вчинене, на переконання О. Рарога, розцінюватиметься як казус. І у випадку заподіяння суспільно небезпечних наслідків питання про кримінальну відповідальність може поставати хіба що стосовно того, хто допустив до виконання тієї чи іншої роботи непідготовленого у фаховому відношенні суб’єкта.

Суперечливою виглядає позиція В. Глушкова із розглядуваного питання. З одного боку, у дослідника не викликає сумнівів те, що якщо внаслідок професійного невігластва як своєрідного виду необережності настають суспільно небезпечні наслідки, це є підставою для кримінальної відповідальності медичного працівника за вчинення необережного злочину (ст. 98 і ст. 105 попереднього КК). Наприклад, це стосується лікаря-початківця, який сумнівається у правильності діагнозу або обраного методу лікування та який повинен утриматись від лікування через свою некомпетентність. З іншого боку, стверджується, що можливість передбачення настання суспільно небезпечного результату значною мірою залежить від особистісних особливостей медичного працівника, його теоретичних знань і практичного досвіду. Звідси випливає, що брак знань і досвіду лікаря, який, здійснюючи професійні функції, береться за незнайому йому справу, виключає кримінальну відповідальність такого медичного працівника через наявність у цьому разі лікарської помилки – невинного заподіяння шкоди [82, с. 67, 86–87, 98–100, 103].

Стосовно різниці між недостатньою кваліфікацією і невіглаством вельми цікавими є міркування А. Козлова, який зазначає, що отримання навіть однієї спеціальності різними особами не виключає їх різної освіченості у певній галузі знань. Звідси випливає питання, в якому обсязі деформовані знання можна віднести до «норми», а які деформовані знання виходять за межі «норми» і, відповідно, вини (адже особа не могла передбачити наслідки) [159, с. 643–644]. Питання це на сьогодні законодавчо не врегульоване, залишається відкритим і потребує спеціального дослідження з урахуванням здобутків щонайменше психології та кримінології.

Якщо сприйняти підхід О. Рарога, можна зробити висновок, що у тому разі, коли тяжкі наслідки для пацієнта стали результатом недостатніх досвіду і кваліфікації медичного працівника (навіть якщо відсутність належних знань і навичок набула рівня явного невігластва, яке не може бути вибачено), що перешкодило медичному працівнику виконати професійні обов’язки у повному обсязі і з належною якістю, кримінальна відповідальність цього працівника виключається.

Натомість С. Гончаренко, визнаючи «злочинне невігластво» різновидом злочинної недбалості, веде мову про те, що особа могла і повинна була передбачати, що, діючи в ситуації, обтяженій факторами ризику, вона через свою завідому некомпетентність створює небезпеку настання шкідливих наслідків [302, с. 90]. На мою думку, у такій ситуації немає підстав (через відсутність суб’єктивного критерію) вести мову про злочинну недбалість як вид необережності.

Вважаючи справедливим запровадження кримінальної відповідальності і за відсутності суб’єктивного критерію злочинної недбалості, М. Шаргородський писав, що злочинцем має визнаватись, наприклад, хірург, який неграмотно провів операцію, в результаті чого хворий помер, та який провести цю операцію краще не міг, оскільки погано вчився у медичному інституті. Такий хірург повинен нести кримінальну відповідальність за наслідки, спричинені його недостатньою кваліфікацією [443, с. 91].

Згідно з чинним КК України відповідальність може наставати лише за ті суспільно небезпечні діяння, які вчинені або умисно, або з необережності, Тому складається враження, що наведене висловлювання М. Шаргородського як таке, що суперечить принципу суб’єктивного інкримінування, є цікавим хіба що в аспекті можливого вдосконалення кримінального законодавства. Тим більше, що одним із способів розширення сфери кримінально караної необережності у літературі визнається розширення меж самого поняття необережності за рахунок ігнорування у деяких випадках її суб’єктивного критерію – можливості передбачати настання кримінально значущої шкоди [13, с. 134, 139–140].

Проблема «злочинного невігластва», яке позначає професійну недосвідченість особи, котру суспільство не може вибачити, і яке інколи характеризується формулами «або повинен був, або міг» (М. Шаргородський) і «повинен був, значить був здатен» (М. Грінберг), будучи фундаментальною^[54], в юридичній літературі [100, с. 115–119; 343, с. 163–165] розроблюється з погляду можливого вдосконалення злочинної необережності як форми вини. Йдеться, як вже зрозуміло із сказаного, про випадки, коли непідготовлена належним чином особа (такий собі «двієчник зі скальпелем») береться за діяльність, яка пов’язана з небезпекою для оточуючих та яка потребує фахових знань і навичок, відсутніх у цієї особи.

Цілком очевидно, що основне питання може бути сформульоване таким чином: вписується чи ні таке вкрай негативне явище, як «злочинне невігластво», у межі злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, визначені у ст. 25 КК України ? При цьому для мене безспірним є те, що така поведінка медичних працівників, яку можна позначити як «злочинне невігластво», має визнаватись злочинною а, отже, потребує кримінально-правового реагування. Виходжу з того, що відповідна особа (невіглас) розуміє свою непідготовленість до певної роботи, а тому, беручись за її виконання, не може не передбачати можливість настання суспільно небезпечних наслідків, хай навіть і не зовсім конкретних. Так, професійно непідготовлений медичний працівник може розраховувати на те, що раніше у подібних випадках все закінчувалось добре, на те, що у разі необхідності на допомогу прийдуть його кваліфіковані колеги, тощо. «Вважати невігластво виправдувальною причиною не можна не лише і з соціальних причин (адже в іншому випадку будь-хто, в т.ч. й медик в разі заподіяння шкоди здоров’ю чи життю може виправдовуватися незнанням), а й із суто кримінально-правових підстав (існуючі межі суб’єктивного ставлення дозволяють включити випадки невігластва до ознак винного ставлення)» [430, с. 440].

Отже, позначену проблему пропоную вирішувати не шляхом вдосконалення законодавчого визначення необережності як форми вини і, тим більше, не шляхом відмови від принципу суб’єктивного інкримінування, а шляхом відповідної інтерпретації легальної дефініції злочинної самовпевненості як виду необережності^[55].

Завершуючи розгляд питання про кримінально-правові аспекти лікарської помилки, зазначу, що, на мій погляд, заслуговує на підтримку пропозиція визнати лікарську помилку законодавчою категорією. Йдеться про те, що лікарська помилка як один із варіантів дефекту надання медичної допомоги повинна стати складовою частиною нормативно-правової бази медичної діяльності [11, с. 128, 138; 353, с. 160].

Поняття лікарської помилки вважаю за потрібне розкрити в Основах, наголосивши на тому, що йдеться про добросовісну (сумлінну) оману лікаря, яка виключає кримінальну відповідальність через відсутність вини. Адже поняття лікарської помилки не повинне слугувати виправдовуванню протиправної винної поведінки «людей у білих халатах». Саме тлумачення поняття «сумлінний» (добросовісний, старанний, той, хто ретельно виконує певну роботу) передбачає наявність конкретних поважних обставин, які ввели особу в оману, у зв’язку з чим перераховувати їх у законі, як це інколи пропонується в юридичній літературі [11, с. 138], не вважаю за потрібне. Звичайно, вказівка на сумлінність (добросовісність) містить у собі оціночний елемент. Сумніваюсь однак у тому, що на законодавчому рівні тут можлива якась конкретизація – розкриття змісту сумлінності помилки лікаря. Якщо звернутись до законодавчих визначень умислу і необережності (ст. 24 і ст. 25 КК), цілком очевидно, що застосування пов’язаних із суб’єктивною стороною норм КК неминуче пов’язане із дискреційною діяльністю правозастосовних органів, яка може включати в себе не просто суб’єктивізм, а корупційну складову.

З урахуванням того, що сумлінно помилятись можуть й інші (крім лікарів) представники медичного персоналу, у розглядуваній ситуації більш доречно вести мову про медичну помилку^[56]. Видається, що сприйняття наведеної пропозиції, поклавши край теоретичним дискусіям з питання про суть медичної помилки, дозволить, крім всього іншого, полегшити кримінально-правову оцінку професійних порушень медичних працівників в аспекті відмежування не кримінально караної медичної помилки від злочинної необережності таких працівників.

Висновки до розділу 2

1. Родовим об’єктом досліджуваних злочинів виступають правовідносини, які забезпечують охорону життя та здоров’я особи, а видовим об’єктом – правовідносини, які забезпечують охорону життя та здоров’я особи у зв’язку з наданням медичної допомоги. У роботі конкретизовано безпосередні об’єкти злочинів, передбачених ст.ст. 131, 132, 134, 139–145 КК України.

Предметом злочину, передбаченого ст. 132 КК, як і ст. 145 КК, може бути як задокументована, так і інша інформація. У КК України словосполучення «лікарська таємниця» недоцільно замінювати зворотом «медична таємниця». Адже злочини, передбачені ст.ст. 132, 145 КК, можуть бути вчинені і «немедичними» суб’єктами, а термін «медична таємниця» обмежуватиме коло суб’єктів, зобов’язаних забезпечувати збереження інформації. Крім цього, термін «лікарська таємниця» вживається у регулятивному законодавстві, а прикметник «лікарська» вказує не на фаховий рівень медичного працівника, а на лікування як вид професійної діяльності.

Лікарські засоби, які використовуються для безпосереднього впливу на потерпілого від злочину, передбаченого ст. 141 КК («Порушення прав пацієнта»), повинні визнаватись не предметом цього злочину, а знаряддям його вчинення.

Потерпілими від злочинів, передбачених ст.ст. 131, 132, 140, 141, 142, 145 КК України, виступають пацієнти (у т.ч. хворі). У злочинах, передбачених ст.ст. 143, 144 КК, потерпілими є донори, а в окремих випадках, вказаних у ч.ч. 4, 5 ст. 143 КК України, потерпілими можуть бути як донор, так і реципієнт, а також інші особи, які здійснили грошові виплати за придбання органів або тканин. Окремо слід виділити злочини, потерпілими від яких є тільки вагітна жінка (ст. 134 КК) або тільки хвора особа (ст. 139 КК).

2. До вчинюваних медичними працівниками злочинів проти життя і здоров’я із матеріальним складом треба відносити злочини, передбачені ст. 131, ч. 2 ст. 134, ч.2 ст. 139, ст. 140, ст. 141, ст. 142, ст. 145 КК, а до вказаних злочинів із формальним складом – передбачені ст. 132, ч. 1 ст. 134, ч. 1 ст. 139, ст. 143, ст. 144 КК України.

Поняттям «тяжкі наслідки», яке використовується у деяких із згаданих вище кримінально-правових норм, охоплюються такі суспільно небезпечні наслідки, як смерть людини, спричинення особі тілесних ушкоджень відповідної тяжкості. Поняття «інші тяжкі наслідки» охоплюють смерть однієї людини у тих випадках, коли конструкція відповідного складу злочину поряд з іншими тяжкими наслідками передбачає загибель людей. При зазначенні у диспозиції норми КК смерті хворого (мається на увазі смерть однієї людини) як суспільно небезпечних наслідків до інших тяжких наслідків, вказаних альтернативно, можна віднести заподіяння тілесних ушкоджень відповідної тяжкості.

3. Диспозицію ч. 1 ст. 131 КК слід доповнити вказівкою на вчинення діяння у вигляді невиконання професійних обов’язків. Також у ч. 2 цієї статті КК варто передбачити відповідальність за вчинення злочину відносно неповнолітнього. Назву ст. 131 КК слід уточнити, виклавши її в такій редакції: «Невиконання чи неналежне виконання професійних обов’язків, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби».

Ст. 132 із КК України слід виключити, а діяння, описане нею, передбачити у ч. 2 ст. 145 КК як злочин із кваліфікованим складом. Назву ст. 145 КК треба уточнити, виключивши з неї слово «незаконне».

Поняття «ненадання допомоги хворому медичним працівником» охоплюється більш широким поняттям, вжитим у ст. 140 чинного КК, – «невиконання професійних обов’язків медичним працівником», у зв’язку з чим подальше існування окремої ст. 139 КК України вважаю недоцільним. Кримінально-правові заборони, передбачені ст.ст. 139, 140 КК, є близькими: передбачені цими нормами злочини стосуються якості надання медичними працівниками медичної допомоги, пов’язані із безпосереднім виконанням професійних обов’язків медичними працівниками та посягають на життя та здоров’я людини.

Формулювання «… якщо йому завідомо відомо, що це може мати тяжкі наслідки для хворого», яке наразі використовується у диспозиції ч. 1 ст. 139 КК, не варто включати у вдосконалену ст. 140 КК, адже воно невиправдано ускладнює процес правозастосування. Ненадання допомоги хворому медичним працівником, якщо це не потягло за собою тяжкі наслідки (ч. 1 чинної редакції ст. 139 КК), потребує декриміналізації.

Назву ст. 140 КК треба уточнити, оскільки вона не повною мірою відображає її зміст.

Конкретизуючи обвинувачення за ст. 140 КК як нормою із бланкетною диспозицією, слід враховувати, що особою, винною у вчиненні злочину, передбаченого цією статтею КК, можуть бути порушені правила як нормативного, так і деонтологічного (професійного) характеру.

Суспільно небезпечні наслідки, передбачені ч. 1 ст. 140 КК, вважаю за необхідне позначити таким чином: «смерть пацієнта або інші тяжкі наслідки для нього». У такий спосіб вдасться чітко (на законодавчому рівні) вирішити питання співвідношення складів злочинів, передбачених ст. 140 і ст. 119 КК, а так само розширити коло осіб, які можуть бути потерпілими від злочину, караного за ст. 140 КК. З метою забезпечення диференціації кримінальної відповідальності залежно від тяжкості наслідків у диспозиції ч. 2 ст. 140 КК слід передбачити відповідальність за вчинення діяння, передбаченого ч. 1 ст. 140 КК, якщо воно спричинило смерть неповнолітнього або інші тяжкі наслідки для нього, або смерть двох чи більше осіб (пацієнтів).

У зв’язку з доповненням КК України статтею 321-2, якою запроваджено відповідальність за умисне порушення встановленого порядку доклінічного вивчення, клінічних випробувань лікарських засобів, фальсифікацію їх результатів, а також за порушення встановленого порядку державної реєстрації лікарських засобів, у т.ч. якщо це діяння спричиняло смерть потерпілого або інші тяжкі наслідки, необхідність подальшого окремого існування ст. 141 КК відпадає. До того ж, назва ст. 141 КК «Порушення прав пацієнта» не відповідає змісту цієї норми. Водночас як особливо кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ст. 321-2 КК, пропоную передбачити смерть двох або більше осіб.

Вказівка у диспозиції ч. 1 ст. 142 КК на настання наслідків у вигляді створення небезпеки для життя чи здоров’я людини є зайвою. Адже саме по собі діяння у вигляді незаконного проведення того чи іншого досліду над людиною автоматично створює небезпеку для її життя або здоров’я. Ст. 142 КК бажано сформулювати так, щоб вона вказувала на вчинення забороненого нею діяння в однині – на проведення медико-біологічного, психологічного або іншого досліду.

Окреме існування ст. 144 КК, присвяченої насильницькому донорству, є недоцільним, оскільки: 1) способи вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 143 КК (примушування або обман особи) та ч. 1 ст. 144 КК України (насильство чи обман) є подібними; 2) основні безпосередні об’єкти вказаних злочинів і, зокрема, потерпілі (в обох цих випадках ним може виступати донор) є тотожними; 3) кров людини як предмет злочину, передбаченого ч. 1 ст. 144 КК, належить до тканин, які поряд з органами людини є предметом злочину, караного за ч. 2 ст. 143 КК; 4) ці злочини, вочевидь, мають приблизно однакову суспільну небезпеку. У зв’язку з цим пропоную:

1) диспозицію ч. 2 ст. 143 КК викласти у такій редакції: «Незаконне вилучення у людини шляхом примушування, обману, використання безпорадного стану, матеріальної або іншої залежності органів, тканин або крові людини з метою їх трансплантації, використання або продажу, – карається…»;

2) ч. 3 ст. 143 КК виключити, оскільки за передбачене нею діяння, пропонується встановити відповідальність у ч. 2 цієї статті; ч. 3 ст. 143 КК викласти у такій редакції: «Незаконна торгівля органами, тканинами або кров’ю людини, – карається…»;

3) змінити назву ст.143 КК, виклавши її в такій редакції: «Порушення встановленого законом порядку трансплантації, донорства чи торгівлі органами, тканинами або кров’ю людини».

4. У роботі уточнені кола осіб, які можуть нести відповідальність за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 131, 132, 134, 139-145 КК України.

Законодавче описання суб’єкта незаконного проведення аборту, передбаченого ч. 1 ст. 134 КК, варто уточнити, доповнивши цю кримінально-правову норму вказівкою на особу зі спеціальною медичною освітою.

Суб’єкт злочину, передбаченого ст. 145 КК (з урахуванням згаданої вище пропозиції щодо передбачення діяння, караного за ст. 132 КК, у ч. 2 ст. 145 КК), може бути визначений як «медичний працівник або інша особа, якій лікарська таємниця стала відома у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків або навчанням». Використання пропонованого звороту зумовлене тим, що обов’язок зберігати лікарську таємницю повинен розповсюджуватися і на студентів медичних (та інших) навчальних закладів, які проходять практику у лікувальних установах.

Проведено розмежування злочинних порушень професійних обов’язків медичних працівників і злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг. За результатами цього розмежування, зокрема, зроблено висновок про необхідність відрізняти службову діяльність осіб, пов’язану з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій у сфері медичного обслуговування, від суто професійної (виробничої) діяльності, коли певні особи не здійснюють вказані функції та, відповідно, не виступають як службові особи. Підтримано точку зору про можливість віднесення медичних працівників до осіб, які здійснюють професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг.

5. За результатами дослідження суб’єктивної сторони аналізованих злочинів з’ясовано, що виною у формі умислу характеризується діяння, передбачені ч. 1 ст.134, ч. 1 ст. 139, ст. 143, 144 КК України, а виною у формі необережності – діяння, карані за ст. 131, ч. 2 ст.134, ч. 2 ст. 139, 140, 141, 142, 145 КК. Окремо слід виділити ст. 132 КК України, оскільки суб’єктивна сторона злочину, передбаченого цією статтею, характеризується виною як у формі умислу, так і необережності.

Ч. 1 ст. 143 КК варто доповнити вказівкою на умисне вчинення злочину, оскільки кримінальна відповідальність за необережне порушення порядку трансплантації є недоречною.

Вказівку у диспозиції ст. 145 КК на умисне розголошення лікарської таємниці слід усунути, оскільки вчинити відповідне діяння (розголосити лікарську таємницю) можна як умисно, так і необережно. З урахуванням законодавчої конструкції цього складу злочину у цілому він має розглядатись як необережний.

Здійснюючи кримінально-правову оцінку професійних порушень медичних працівників, злочинну необережність таких працівників слід відмежовувати від медичної помилки, поняття якої слід закріпити у регулятивному законодавстві. Кримінально-правова оцінка випадків «злочинного невігластва» медичних працівників, відмінного від медичної помилки, має ґрунтуватись на існуючому легальному визначенні злочинної самовпевненості як виду необережності.

6. З огляду на сказане, назви і диспозиції відповідних кримінально-правових норм пропоную викласти у такій редакції:

«Стаття 131. Невиконання чи неналежне виконання професійних обов’язків, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби

1. Невиконання чи неналежне виконання медичним, фармацевтичним або іншим працівником своїх професійних обов’язків, що спричинило зараження особи вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, – карається…

2. Те саме діяння, якщо воно спричинило зараження неповнолітнього або двох чи більше осіб, – карається…».

«Стаття 134. Незаконне проведення штучного переривання вагітності

1. Проведення штучного переривання вагітності особою із спеціальною медичною освітою в порушення встановленого порядку або особою, яка не має такої освіти, – карається…

2. Дія, вказана у частині першій цієї статті, якщо вона спричинила тривалий розлад здоров’я, безплідність або смерть потерпілої, а так само загибель плоду, якщо строк вагітності перевищував 22 тижні, – карається…»

«Стаття 140. Невиконання чи неналежне виконання професійних обов’язків медичним або фармацевтичним працівником

1. Невиконання чи неналежне виконання медичним або фармацевтичним працівником своїх професійних обов’язків, якщо воно спричинило смерть пацієнта або інші тяжкі наслідки для нього, – карається…

2. Діяння, передбачене частиною першої цієї статті, якщо воно спричинило смерть неповнолітнього або інші тяжкі наслідки для нього, або смерть двох чи більше пацієнтів, – карається…».

«Стаття 142. Незаконне проведення дослідів над людиною

1. Незаконне проведення медико-біологічного, психологічного або іншого досліду над людиною, - карається…

2. Дія, передбачена частиною першою цієї статті, вчинена щодо неповнолітнього, двох або більше осіб, шляхом примушування або обману, а так само якщо вона спричинила тривалий розлад здоров’я потерпілого, - караються…».

«Стаття 143. Порушення встановленого законом порядку трансплантації, донорства чи торгівлі органами, тканинами або кров’ю людини

1. Умисне порушення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини, - карається…

2. Незаконне вилучення у людини шляхом примушування, обману, використання безпорадного стану, матеріальної або іншої залежності органів, тканин або крові людини з метою їх трансплантації, використання або продажу, - карається…

3. Незаконна торгівля органами, тканинами або кров’ю людини, –карається…

4. Дії, передбачені частинами другою чи третьою цієї статті, вчинені за попередньою змовою групою осіб, або участь у транснаціональних організаціях, які займаються такою діяльністю, - караються…».

«Стаття 145. Розголошення лікарської таємниці

1. Розголошення лікарської таємниці медичним працівником або іншою особою, якій вона стала відома у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків або навчанням, якщо таке діяння спричинило тяжкі наслідки, - карається…

2. Розголошення медичним працівником або іншою особою відомостей про проведення медичного огляду особи на виявлення зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної інфекційної хвороби, що є небезпечною для життя людини, або захворювання на синдром набутого імунодефіциту (СНІД) та його результатів, що стали їм відомі у зв’язку з виконанням службових чи професійних обов’язків або навчанням, якщо таке діяння спричинило тяжкі наслідки для хворого, - карається…».