ПЕРЕДМОВА

ТОРТУРИ І ЦИВІЛІЗАЦІЯ

Ставлення до тортур і тим більше практика тортур нерозривно пов'язані з розвитком цивілізації, поняття цивілізованості, загаль­нолюдських цінностей. Світова спільнота, здається, досягла необ­хідного консенсусу в тому, що визнання рівних і невід'ємних прав усіх членів людської спільноти є основою свободи, справедливості й загального миру.

Широке використання судових тортур для отримання свідчень просякає історію європейського права з часів його виникнення. Якщо поринути в генеалогію європейського права, можна про­слідити не тільки важливі етапи становлення сучасних право­вих систем, формування ідеї загальнолюдських цінностей, але й спостерігати, як процес становлення таких цінностей сусідував з практиками, які для сучасного суспільства є неприйнятними та немислимими. Однак, зважаючи на такі парадокси, маємо змогу оцінити у більш загальному і широкому контексті ті визначальні процеси, що формують сучасний стан речей у сфері розвитку права.

Як зазначила у перших рядках свого дослідження історії ідеї пра­ва Ширлі Р. Летвін, «Ідея права лежала в основі Західної цивілізації з самого початку її виникнення у Стародавній Греції. Все, що ми вважаємо визначальними рисами нашої цивілізації, і перш за все, її дух підтримання мирного громадського життя, що залишає про­стір для значного розмаїття думок та дій, - все це пов'язане з ідеєю права»^[4]. Така логіка розвитку вказує на неможливість пояснення правової системи як об'єктивної, неупередженої і раціональної системи регулювання суспільних відносин. Сучасне право, в тому числі міжнародне, містить багато ірраціональних, релігійних та ідеологічних елементів, воно не є нейтральним. Як підсумувала Е. Даріан-Сміт: «Дуже важливо визнати ірраціональні та ідеологічні елементи у розвитку західного права, аби побачити, що право­суддя не сліпе, адже наші концепції справедливості змінюються з плином часу і пов'язані з економічною владою, соціальними цінностями та моральними почуттями, що не є універсальними, аполітичними чи статичними»^[5].

Такі елементи особливо позначені у еволюції абсолютної за­борони тортур. Так, якщо звернутися до витоків європейської цивілізації - до Стародавньої Греції, - то на думку спадає сумно­звісний інститут афінського права βασαυος (давньогр.

Середньовіччя Європи зазвичай сприймається як період сва­вільних тортур, показових покарань, Інквізиції, наслідки чого людство відчуває і сьогодні. Дійсно, середньовічна і ранньомодерна юриспруденція виходили з переконання, що фізичний біль може змусити відкрити правду і гарантувати правдивість свідчень особи. Як справедливо вказує Дж. Ленгбейн: «Приблизно п'ять століть - з середини тринадцятого століття до середини вісімнадцятого - система судових тортур лежала в основі континентальної кри­мінальної процедури»^{[10] [11]. Тортури для середньовічного юриста чи судді не були чимось надзвичайним чи огидним - це був рутинний і офіційно санкціонований процес11. Самі тортури були чітко рег­ламентовані й вважалися обов'язковою частиною кримінального провадження залежно від характеру злочину і особистості жертви. Ритуал тортур застосовувався як невід'ємна частина кримінального процесу у визначених випадках судових проваджень. Так, у 1457 році згідно з судовими документами, що дійшли до нашого часу, в Савін'ї-сюр-Етан (Бургундія) тортури були застосовані до свині, що вбила хлопчика, і, відповідно до цих документів, під тортурами свиня зізналася (!) у вчиненні цього злочину[12].}

Судові тортури як процедура отримання свідчень поєднувалися з видовищними сценами публічного покарання, включаючи осо­бливо жорстокі, з погляду сучасності, методи страт.

«В історії покарань шістнадцяте століття посідає окреме місце і, як можна стверджувати, сумнозвісне. По­коління Кранаха [німецький митець епохи відродження Лукас Кранах Старший - авт.] пережило блискавичну, у порівнянні з минулими століттями, абсорбцію європей­ською юриспруденцією римського права та поглинан­ня системою кримінальної юстиції розмаїття карних діянь - переважно проти власності - з одночасним запровадженням більш жорстоких покарань. Жорстокі й видовищні публічні страти, що часто в цілому припи­суються Середньовіччю, по суті досягли свого кривавого апогею в середині століття (кількість страт у більшості міст Європи починає зменшуватися лише після 1600 року). Покарання мало, переважно, характер театру стримування, ритуалу відплати, організованого владою, подекуди за активної участі громади, для якої головним був інтерес у забезпеченні доброї християнської смерті (bene moriendi) для злочинця, що рміж ними. «Унормування» встановлене як принцип примусу у навчанні з часів запровадження стандартизованої освіти і утворення ecoles normales (колежів з навчання вчителів); воно укорінене у стандартизації промис­лових процесів і товарів... Як і нагляд, унормування разом з ним стає одним з потужних інструментів влади наприкінці епохи класицизму»^[24].

Перехід від regula до норми таким чином позначив фундамен­тальну зміну правового дискурсу, адже на місце максим, brocards, adages, generalia, regulae iuris середньовічної і ранньомодерної юриспруденції прийшла volonte generale Ж.-Ж.

Свідома, а часто і підсвідома, мета соціальних сил, що рушили процеси осьового часу ХІХ ст., полягала у реформуванні суспільства для того, аби зробити його зрозумілим і керованим для молодих бюрократій держав модерної доби. Як показує в своїй книзі Дж. Скотт, головна мета потестарних інститутів, включаючи модерну державу, - зробити суспільство зрозумілим, з чіткими і явними рамками, відносинами і процесами, «упорядкувати населення у спосіб, який би спростив виконання класичних державних функ­цій оподаткування, призову та попередження повстань»^[25]. Іншими словами, як зазначив Н. Йоффе, «взяти надмірно складні та «незро­зумілі» місцеві соціальні практики і створити стандартну мережу, аби лідери та бюрократи могли їх обліковувати, моніторити і контролювати»^[26]. Така «зрозумілість» суспільства впроваджувалася різноманітними шляхами, починаючи від запровадження постій­них прізвищ, стандартизації мір ваги та довжини, запровадження єдиної державної мови, релігії, політики осідлості й контролю міграції, і закінчуючи монополією на право. Дж. Скотт протистав­ляє домодерні держави модерним, де вказані тенденції такого упорядкування суспільства досягли свого піку у різних формах тоталітаризму ХХ ст.^[27] Певною мірою така парадигма «спрощен­ня» є несвідомою спробою розв’язати парадокс Боніні, за яким, чим більше модель складної системи стає складною, тим менше вона залишається зрозумілою^[28]. Іншими словами, чим більше така модель відповідає дійсності, тим більше вона стає незрозу­мілою, як і процеси, які вона моделює. Спрощення суспільства, як цивілізаційна парадигма, підходить з іншого боку до розв’язання цього парадоксу, аніж сучасні науки: спрощення означає підгонку складного суспільства під зрозумілу для державної бюрократичної системи модель. Логіка функціонування такої моделі визначила необхідність контролю за волею, «дисциплінування» у фукодієв- ському сенсі.

Соціальний контроль, який лежить в основі сучасної держави, здійснюється, в першу чергу, за допомогою права. Як вказував Р. Паунд, «Його загальна ефективність залежить від застосування сили органами та агенціями і посадовими особами, встановленими чи обраними з цією метою. [Соціальний контроль] здійснюється переважно через право, тобто через систематичне та упорядко­ване застосування сили призначеними агентами»^[29]. Таким чином, право - продукт певного напряму розвитку складного суспіль­ства, коли процеси сегрегації (тобто внутрішньої диференціації та спеціалізації потестарних інститутів як підсистем урядування) та централізації^[30] врівноважуються процесами індивідуалізації у суспільстві, збільшення ступеню особистої автономії членів такого суспільства. Тому, як вбачається, і досі залишаються актуальними загальні висновки Мейна щодо правової еволюції: (1) право розви­вається з імпліцитних норм у явно виражені й фіксовані правила поведінки (2) право виникає зі звичаю і не є винаходом правників чи спеціалістів, (3) право укорінене у суспільстві і є інструментом розуміння й дослідження такого суспільства; (4) дослідження су­спільства дає можливість зрозуміти і право такого суспільства^[31].

В такому контексті треба розуміти і еволюцію ставлення до тортур. Загальна мета унормування суспільства, дисциплінування і регламентації визначили формування суспільного дискурсу, що витіснив тортури поза публічну сферу кримінальної юстиції. Таке несприйняття тортур у ХІХ ст., звичайно, суттєво відрізняється від сучасної абсолютної заборони, коли сама практика тортур стигма- тизується і ставиться повністю поза законом. Епоха колоніалізму, що тривала до 60-х років ХХ ст., позначена подвійним стандартом у цій сфері: відмовою від тортур як інституту кримінальної юстиції у Європі і широким використанням тортур в колоніях. Як підсу­мовує Пітер Нванкво, «Методи визначення вини у доколоніальну еру включали гадання та принесення клятви. У колоніальну епоху вина визначалася через тортури, а у постколоніальний період - у ході перехресного допиту обвинуваченого та свідків. У той час, як в доколоніальний період покарання виходило з міркувань відшкодування, в колоніальну епоху - превенції/відплати, а в постколоніальний період покарання ґрунтується на концепції превенції/реабілітації»^[32].

Аморальність тортур у Європі, таким чином, повністю узгоджу­валася в суспільному уявленні з подібними практиками в колоніях. «Цивілізаторська місія», ідею якої сповідували колоніальні держави, в їхньому розумінні вимагала толерації як місцевих практик, що подекуди були жорстокішими за середньовічні європейські, так і застосування самими «носіями цивілізації» тортур до місцевого населення. В колоніальній літературі поняття цивілізації було нерозривно пов'язано з соціальною та політико-правовою орга­нізацією суспільства, а точніше - з визначенням певної соціальної та політико-правової організації як складової цивілізації як ідеалу. Так Джон Стюарт Міль у своєму есе «Цивілізація» 1836 року зазна­чає, що «слово цивілізація... є словом подвійного значення», яким подекуди означають «людське покращення загалом, а іноді певні форми такого покращення зокрема»^[33]. У цьому есе він звертається до цього другого «більш вузького» значення як антоніму жорсто­кості та варварства. Загалом наявність чи відсутність суспільних інститутів, що сприяють урядуванню відповідно до усталених (єв­ропейських) традиційних уявлень, вважалося ознакою створення чи потенціалу цивілізації. Але досягнення такого ідеалу виправдо­вувало застосування варварських методів. Як зазначав К. Маркс у своєму творі «Майбутні результати британського володарювання в Індії»: «Глибоке лицемірство та притаманне буржуазній цивілізації варварство виникають перед нашими очима в оголеному вигляді, коли ми цю цивілізацію спостерігаємо не у себе вдома, де вона приймає респектабельні форми, а в колоніях, де вона виступає без будь-яких покровів»^[34]. Джон Уестлейк у 1894 році - році фор­мального заснування британської колоніальної імперії в наслідок анексії Уганди - написав: «... міжнародне право має розглядати тубільців як нецивілізованих. Воно вирішує, для блага всіх цивілі­зованих держав, претензії на суверенітет, які держави висувають щодо певного регіону, і залишає питання поводження з тубільцями на совісті держави, яка отримала відповідні суверенні права...»^[35]. Євроцентризм права народів і класичного міжнародного права ХХ ст. ґрунтувався на так би мовити політичному консенсусі між вченими європейцями - спочатку кліриками, теологами, коро­лівськими суддями та публіцистами, - і відповідно вилився у три основні дискурси: церковний, просвітницький та колоніальний європоцентризм, що зміняли один одного у такій послідовності з часів Середньовіччя через Реформацію та Просвітництво до імперіалізму ХІХ ст.^[36].

Жахи Першої світової війни і соціальних революцій, що ско­лихнули Європу, лише прискорили процес розмежування Європи з іншим світом. Цивілізаторська місія європейських країн була трансформована з рівня політики окремих держав до рівня загаль­ної системи міжнародного права. Так, ст. 22(1) Статуту Ліги націй визначала систему мандатів як «священну місію цивілізації» для «добробуту та розвитку» населення колишніх колоній Німеччини, а у ст. 38 Статуту Постійної палати міжнародного правосуддя в яко­сті одного з джерел міжнародного права були визначені «загальні принципи права, визнані цивілізованими націями», причому під цивілізованими націями, звичайно ж, розумілися виключно євро­пейські країни, США та Японія, що була прийнята до цього клубу тридцятьма роками раніше.

Крах колоніалізму та європейської системи міжнародних від­носин, що стали наслідком другої світової війни, внесли докорінні зміни у політичну та правову свідомість Європи. Головний удар був нанесений по панівних уявленнях про винятковість Європи, її «цивілізаційну» та «цивілізаторську» місію, коли з кожним пово­єнним роком зростала кількість незалежних держав - колишніх європейських колоній, які відтепер претендували на рівність з метрополіями. Так Європа втратила останній аргумент своєї ви­нятковості - міжнародне право^[37]. З іншого боку, розкол Європи з її квазіколоніалізмом соціалістичного табору, План Маршалла, невдалі спроби колоніальних війн в Індокитаї та на Близькому Сході і поділ континенту на сфери геополітичного впливу між США та СРСР, при якому Європа виступала як об'єкт, підштовхнули європейський соціум до переосмислення своєї ролі та значення у всесвітньому контексті. Така перебудова свідомості тривала не одне десятиріччя і втілилася у поверненні до ідеї європейської єдності поза межами етатизму. Так був зрушений локомотив європейської інтеграції, спочатку економічної, а поступово - і політичної. Лише після двох світових війн, які іспанський письменник Сальвадор де Мадаріага одного разу охрестив двома великим європейськими громадянськими війнами^[38], модерна цивілізація відходить від монолітних ідей етатизму, расизму і колоніалізму, формулюючи поняття імперативних норм і принципів, від яких за жодних обставин жодна держава не може відступати. Ідеї спрощення су­спільства, що повернули і прискорили розвиток модерних держав ХІХ - першої половини ХХ ст., входять у протиріччя із суспільним попитом на свободу і особисту автономію: жахи апогею тотального контролю держави над суспільством, якими рясніє історія ХХ ст. у поєднанні з новим технологічним і комунікаційним розвитком цивілізації визначили формування нової парадигми міжнародних відносин і постколоніального міжнародного права - парадигми загальнолюдських цінностей, включаючи права людини.

Європейська катастрофа середини ХХ ст. (власне цей термін найбільш повно розкриває характер та наслідки подій часів ІІ сві­тової війни і Голокосту) показала безперспективність тотального контролю з боку держави. Навіть в царині права, де на той час панували позитивістські й легалістські підходи, повертаються мо­раль та етичні цінності у формі загальних принципів^[39], які можуть і мають зламати монополію русіанської загальної волі^[40]. Шлюзи між правом, мораллю, етикою і релігією знову стають відчиненими. За влучним висловом судді Верховного суду Ізраїлю М. Чешина, «всі вони - принципи, цінності та засади - є prima facie позапра- вовими, однак слугують якорем для права, для будь-якого права, і жодне право не може бути описане без них. Право без такого якоря - як будинок без фундаменту, і як останній не вистоїть, так само і право саме по собі подібне до повітряного замку»^[41]. Продов­жуючи цю думку, його блискучий колега суддя Аарон Барак також алегорично вказував: «... кожна норма - як висловлена в законі, так і в судовій практиці - живе і дихає в такому нормативному світі, просякнутому цінностями і принципами. Такі цінності створюють «нормативну парасолю» для функціонування загального права та межі для тлумачення усіх юридичних текстів. Тому презумується, що кожна правова норма має на меті реалізацію таких цінностей»^[42].

Вже при підготовці проекту конвенції про право міжнародних договорів в середині 60-х років було сформульоване поняття імперативної норми jus cogens^[43], тобто фундаментальної норми, відступ від якої не можливий^[44]. Такі jus cogens в модерному розумінні мають такі характеристики: (1) вони охороняють фундаментальні та найважливіші інтереси й цінності міжнародного співтовариства в цілому; (2) їхній вимір, на відміну від інших норм міжнародного права, не може мати білатерального характеру: тобто ці норми не встановлюють права і кореспондуючи ним обов'язки у відносинах між суб'єктами міжнародного права - вони мають об'єктивний і нереципрокний характер (характер erga omnes); (3) такі норми не передбачають можливості відступу від них, тобто підстави звіль­нення від відповідальності, передбачені в міжнародному праві, не можуть застосовуватися у випадку їх порушення¹⁵.

До таких когентних норм відноситься і заборона тортур^{[45] [46], адже серед прав людини та основоположних свобод лише заборона тортур, рабства та підневільного стану і nulum crimen sine lege не припускає можливості відступів, в той час як інші права і свободи можуть бути обмежені під час війни, надзвичайного стану або іншої суспільної небезпеки, яка загрожує життю нації[47]. Заборона тортур діє як принцип, що оперує як забороною дій, що становлять тортури, так і позитивним обов'язком держави криміналізувати злочин тортур, запровадити належні та ефективні механізми розслідування випадків тортур та ефективного покарання за такі злочини[48].}

Звичайно, що сама практика тортур все ще залишається досить поширеною. Це, однак, зовсім не означає, що когентна норма, якою тортури визнані поза законом, в силу численних порушень, має бути переглянута. Розалін Хігінс, колишня Голова Міжнародного суду ООН з цього приводу справедливо зазначила: «Причина того, що заборона тортур залишається вимогою звичаєвого міжнарод­ного права, навіть хоча і широко порушується, полягає не в тому, що вона має вищий нормативний статус..., а в тому, що opinio juris щодо її нормативного статусу зберігається»^[49].

Сучасний міжнародно-правовий дискурс є одностайним у визнанні тортур і нелюдського та такого, що принижує гідність поводження і покарання, як неприпустимого за будь-яких обста­вин діяння, забороненого на рівні міжнародно-правових інстру­ментів. Немає сенсу повторювати ті справедливі ідеї та концеп­ції, що вже міцно укорінені в багатій доктринальній спадщині міжнародно-правової думки у цій сфері^[50]. Разом з тим, останні події у світі, а саме поширення тероризму, зміцнення поліційних функцій держави за рахунок обмеження прав і свобод, визнача­ють небезпечний зсув у парадигмі абсолютної заборони тортур. Яскравим прикладом є так звана дилема «бомби уповільненої дії» (англ. - ticking bomb). Згідно з цією гіпотетичною ситуацією, було схоплено терориста, який, як відомо, заклав ядерну бомбу у багатолюдному місті; бомба має вибухнути найближчим часом, але терорист відмовляється повідомити її місцезнаходження і єдиною можливістю отримати таку інформацію є піддати його тортурам^[51]. Ця гіпотетична ситуація не має однозначної відпові­ді. Разом з тим, вона ставить під сумнів, на думку деяких авторів, обґрунтованість абсолютної заборони тортур^[52].

У цьому відношенні, як вбачається, слід чітко розрізняти вимір обґрунтування та вимір виправдання у праві. Американський професор Кент Грінавольт у 80-х роках ХХ ст. досить влучно ви­значив важливу відмінність між обґрунтуванням і виправданням у правовому дискурсі:

«Обґрунтована дія - належна дія; подібній поведінці можуть належним чином слідувати інші; у такі дії не слід втручатися тим, хто має здатність їх зупинити, а ті, хто здатен допомогти у здійсненні такої дії, можуть це робити. Якщо дія є виправданою, її суб'єкт звільнений від покарання, але інші не можуть належним чином вчи­няти подібні дії; попередження таких дій є належним, а допомога у вчиненні таких дій є неправомірною»^[53].

Заборона тортур оперує концепцією заборони обґрунтування таких дій^[54]. І хоча в царині права не зажди можна чітко провести лінію між обґрунтуванням і виправданням, не можна не погоди­тися з Дереком Джефрісом, який наполягає на тому, що «правові системи мають визначити своє ставлення до тортур таким чином, аби знеохотити обвинувачених у тортурах намагатися уникнути покарання за свої злочини. Визнаючи можливість виправдання, такі системи несуть ризик заохочення тортур... В етичному плані дуже важливо, аби вони закріпили основоположну ідею, що тор­тури завжди є об’єктивно злочинними»^[55]

Викладене вище дає підстави зробити декілька загальних за­уважень на підставі дослідження історії становлення заборони тортур, які стосуються загальних питань теорії права. По-перше, слід відмовитися від думки, що всі нормативні порядки, включа­ючи правовий (і, відповідно, міжнародно-правовий), мають чіткі і точні межі. Аналіз еволюції заборони тортур вказує, що такі межі є досить прозорими, гнучкими і нечіткими, особливо в умовах постмодерного суспільства. По-друге, слід чітко усвідомити, що правові системи взаємодіють як між собою, так і з оточуючими системами соціального регулювання. Це, певною мірою, трюїзм, який, однак, слід підкреслити, адже, як зазначив У. Твінінг, «... одна справа досліджувати право в контексті, а зовсім інша - розглядати право як контекст»^[56]. По-третє, дослідження практики, «живого права» (за висловом Е. Ерліха), яке є частиною правового досвіду, неможливе без звернення до більш широкого явища правового дискурсу, що дає можливість деконструювати правове явище, інститут, норму чи принцип.

У цій передмові я свідомо не торкався історії розробки, при­йняття та змісту Конвенції ООН проти катувань та інших жор­стоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання, спробувавши означити контекст, в якому була запроваджена і деталізована заборона тортур, нелюдського і такого, що принижує, поводження і покарання. Історія розроб­ки тексту Конвенції ООН проти катувань і подальшої діяльності Комітету проти тортур, утвореного Конвенцією, ілюструє цю не­просту динаміку Так, наприклад, хоча пропозиція Франції щодо криміналізації не тільки тортур, але й жорстокого, нелюдського і такого, що принижує, поводження, не знайшла підтримки серед інших держав^[57], Комітет проти тортур поступово погодився з позицією, що кримінальне право держав-учасниць Конвенції має криміналізувати також таке поводження^[58], хоча ані Стаття 4, ані travaux preparatoires Конвенції не містять відповідних зобов’язань, а стаття 16 Конвенції вимагає лише попереджати, а не карати за таке поводження. Іншим прикладом революційного розвитку практики за Конвенцією є справа Guridi v. Spain, де вперше Комітет визнав порушення частини 2 статті 4 Конвенції у випадку застосування м’яких санкцій за тортури і помилування обвинуваченого^[59].

Предмет і цілі Конвенції полягають у забезпеченні більшої ефективності у боротьбі проти тортур, жорстокого, нелюдського і такого, що принижує, поводження, що вимагає встановлення до­даткових зобов’язань держав-учасниць щодо попередження цих явищ, допомоги жертвам тортур і неналежного поводження та покарання за тортури. В цьому виданні наведений науково-прак­тичний коментар до названої Конвенції проти катувань, який, сподіваюся, стане у нагоді як експертам, аналітикам, так і практикам.

Олександр Водянніков, LL.M.

Національний радник з юридичних питань, Керівник відділу верховенства права Координатора проектів ОБСЄ в Україні