§ 5. Мусульманське право

Мусульманське право є системою норм і найбільш досконалою політико-правовою доктриною у релігійно-общинній групі право­вих систем. Ця правова система існує у рамках ісламської релігії, яка має державницький характер і більш, ніж усі інші світові релігії, пов’язана з правом.

Географія поширення мусульманського права досить велика. Традиційно воно присутнє в державах арабського Сходу (Іран, Ірак, Йорданія, Туреччина, Кувейт, Саудівська Аравія, Сирія, Бахрейн, Катар, ОАЕ тощо). Не менш традиційним воно є для мусульманських общин Африки (Єгипет, Алжир, Марокко, Сомалі, Мавританія та ін.), Малайзії, Індонезії та деяких інших країн.

Через прихильність до ісламу вплив мусульманського права від­чувають деякі з балканських країн і регіонів (Албанія, Косово), низка країн СНД (Азербайджан, Узбекистан, Туркменістан, Таджикистан), мусульманське населення України (кримські татари). У деяких із них спостерігаються різні за ступенем активності і глибиною процеси відновлення принципів і норм шаріату^[43].

Мусульманське право, як вже зазначалося вище, виникло у про­цесі розпаду родоплемінного ладу і становлення феодального сус­пільства в Арабському халіфаті. Воно відображало взаємодію двох основних засад — релігійно-етичної та власне правової, пов’язано з ім’ям Магомета (Мухаммеда) — купця з Мекки (570-632 рр.), який об’єднав всі аравійські племена в один народ, створив арабську дер­жаву і поклав у його основу іслам.

Після смерті Мухаммеда і до початку VIII ст. його справу продо­вжували чотири «праведних» халіфи — Абу-Бакр, Омар, Осмаг, Алі та інші сподвижники Пророка. Володіння релігійною і світською вла­дою відкривало їм широкий простір для тлумачення від імені Аллаха і Мухаммеда релігійних джерел — Корану і Сунни, в яких містилися окремі норми кримінального і цивільного права. Ці норми не були приведені у певну систему, не виділені в окрему групу, а тому «пра­ведні» халіфи віддавали перевагу на основі консенсусу формулювати нові правила поведінки.

У VIII-X ст. юристи, відчуваючи нестачу конкретних розпоря­джень Корану і Сунни, необхідність у заповненні прогалин і присто­суванні релігійних джерел до потреб суспільного розвитку, узяли на себе завдання вдосконалити мусульманське право. Першим кроком стала поява «рай» (араб. — думка) — відносно вільного власного роз­суду юристів, застосовуваного для тлумачення норм Корану і Сун- ни. Таким кроком був «іджтихад» (від араб. — виносити самостійне рішення) — формулювання компетентним факіхом^[44] нових правил поведінки на основі Корану і Сунни у випадку, коли вони мовчать з приводу того чи іншого питання. Особи, які набули права самостій­но вирішувати питання, обійдені увагою Корану і Сунни, стали на­зиватися муджтахідами^[45]. Бурхливий розвиток іджтихаду призвів до того, що мусульманські вчені-юристи сформулювали більшість кон­кретних норм і загальних принципів мусульманського права, власне, розробили цілу мусульманську правову доктрину. Праці муджтахідів набули сили обов’язкових джерел для тих, хто застосовував норми мусульманського права. У питаннях, не врегульованих Кораном і Сунною, від судді вимагалося приймати рішення на основі формулю­вань факіхів, а не за власним розумінням.

Усередині Х ст. мусульманське право досягло свого розквіту за­вдяки діяльності юристів-богословів.

До ХІІІ ст. висновки основних шкіл мусульманського права, що склалися до того часу, були канонізовані. Завершилося пряме тлума­чення Корану і Сунни. Настав період традиції — «таклид».

Рішення муджтахідів, прийняті раніше з конкретних питань, ста­ли правовими нормами загального характеру. Термін «фікх», що спо­чатку вживався для позначення мусульмансько-правової доктрини в цілому, став застосовуватися також і щодо самого мусульманського права в об’єктивному його розумінні. По суті, мусульманське право перетворилося на національне право, що поділялося на окремі гілки відповідно до доктрини тієї чи іншої правової школи.

Мусульманське право являло собою збірник численних і різно­манітних норм, які виникали у різних історичних, часто формально невизначених ситуаціях, що надавало широкий простір для їх вільно­го застосування суддями і муфтіями^{[47] [48] (навіть дотепер для них зберіга­ється можливість вибору).}

Подальший розвиток мусульманського права відбувався шляхом послідовного усунення суперечностей, що існували в рамках тієї чи іншої правової школи. Створювалися загальні положення і принци­пи, єдині для всіх мусульманських правових шкіл. Позаяк спочатку мусульманські юристи конкретизували загальні положення Кора­ну і Сунни в індивідуальних рішеннях, то згодом різні тлумачення казуальних рішень поставили їх перед необхідністю вироблення за­гальних юридичних принципів мусульманської правової системи.

З другої половини ХІХ ст. і дотепер поступово знижується роль юридичної доктрини. Зростає значення закону як основного джерела права. Здійснюється кодифікаційна робота, відбувається активне за­позичення елементів Західного права.

У складі мусульманського права виділяють дві групи взаємо­пов’язаних норм:

1) юридичні розпорядження Корану і Сунни — збірних юридич­но значущих переказів про вчинки, висловлення пророка Му­хаммеда;

2) норми, сформульовані мусульмансько-правовою доктриною на основі «раціональних» правових джерел — одностайної думки найавторитетніших правознавців («іджма»), умовиво­ди за аналогією («кияс»). Основними вважаються норми пер­шої групи, вони є первинні; норми другої групи є вторинні, по­хідні від первинних.

Основою мусульманського права є Коран (араб. — «читання») — священна книга мусульман^[49]. Це зібрання різних проповідей, обря­дових та юридичних настанов. Зміст Корану — це висловлювання і настанови пророка Мухаммеда.

Коран — перше і основне джерело мусульманського права. Жоден мусульманський юрист не сприймає його ні в якості книги права, ні в якості мусульманського права. Невелика кількість правил поведін­ки, що містяться в Корані, є недостатніми для кодифікації. Тому му­сульманський суддя звертається безпосередньо не до Корану, який не може і не повинен тлумачити право, а до книг, написаних у різ­ні часи найбільш авторитетними юристами, вченими-богословами, що містять таке тлумачення. Статус Корану можна визначити як такий, що виступає морально-етичною та філософською підвали­ною мусульманського права, вихідним началом формування му­сульманської держави та права. У священній книзі — Корані — міс­тяться також керівні положення, які стосуються беззаперечності та чистоти мусульманської віри.

Норми і принципи Корану досить обширні і диспозитивні, носять казуїстичний характер, їх тлумачення дозволяє проявляти в установ­лених ним релігійних рамках правову ініціативу.

Крім Корану, до основних джерел мусульманського права нале­жать: Сунна, іджма та кияс.

Сунна — свого роду тлумачення Корану в перші десятиріччя після смерті пророка Мухаммеда^[50]. Сунна укладалася протягом кіль­кох століть (із VII по ІХ) і мала на меті викласти приклади з життя Мухаммеда для керівництва віруючими своїх дій. Як і Коран, Сунна містить зовсім небагато норм юридичного характеру, в ній домінують морально-етичні положення. Так само, як і Коран, переважна частина нормативних розпоряджень Сунни не містить широких принципів- узагальнень, а складається із конкретних казусів-випадків.

Коран і Сунна — джерела, на основі положень яких були встанов­лені норми шаріату і фікху^[51].

Мусульманське право історично виявилося залученим до сфери шаріату (релігії) у результаті сакралізації фактично діючих правових норм і відносин. У подальшому мусульманське право було пов’язано із шаріатом унаслідок діяльності мусульманських юристів, які розро­бляли питання права з урахуванням релігійно-моральних орієнтирів ісламу.

Іджма — третє джерело мусульманського права, за допомогою якого шукалися відповіді на питання, невирішені Кораном і Сун­ною. Іджма являє собою узгоджений висновок стародавніх правників (муджтахідів) як знавців ісламу про обов’язки правовірного, наданий на підставі тлумачення Корану і Сунни. Лише будучи записаними в іджму, норми права, незалежно від їх походження, підлягали засто­суванню.

З посиленням ролі юристів мусульмансько-правова доктрина зо­середила зусилля на розробці методологічної та загальнотеоретичної основ мусульманського права.

В іджмі з’явилася догма про непогрішність і єдність мусульман­ського суспільства. Виражена вона від імені Аллаха двома положен­нями:

— «Моя община ніколи не ухвалить помилкове рішення»;

— «Те, що мусульмани вважають справедливим, справедливе й в очах Аллаха».

Стверджувалося, що право встановлюється не більшістю або усі­ма віруючими, а тільки єдністю думок компетентних, офіційно упо­вноважених на це осіб. Думка знавців ісламу, яка виражалася в нормі або принципі і ґрунтувалася на поєднанні традиції, звичаю і практи­ки, набувала юридичної сили. У цьому полягало її велике практичне значення.

Натепер іджма є єдиною догматичною основою мусульманського права. Сучасний суддя шукає мотиви для рішення не в Корані, а в книгах, де викладені рішення, освячені іджмою.

Кияс — це рішення за аналогією. Правила застосування до нових схожих випадків розпоряджень, установлених Кораном, Сунною або іджмою, причому іджма має більше значення, ніж інші джерела. Су­дження за аналогією — це засіб тлумачення випадків із життя проро­ка, його висловлювань, які можна застосовувати до вирішення знову виникаючих конкретних ситуацій.

У мусульманському праві, про що свідчать його джерела, вста­новлені не всі конкретні правила, а лише загальні рамки поведінки, ціннісні орієнтири, принципи, на основі яких можна сформулювати рішення у будь-якій справі. Зміст і форми мусульманського права є невизначеними. Мусульманські юристи вважають це позитивною якістю. У невизначеності змісту норм вони вбачають можливість ви­рішувати справу, ґрунтуючись на загальних принципах шаріату і ви­користовуючи різні джерела або їх варіативні комбінації.

Кияс сприяв як заповненню прогалин у нормативних розпоря­дженнях Корану і Сунни, так і усуненню наявних у них значних роз­біжностей і суперечностей.

Іджма і кияс стали результатом діяльності сунітських і шиїтських правових шкіл^[52], які справили чималий вплив на еволюцію мусуль­манського права.

Теорія і практика застосування мусульманського права викорис­товує і такі джерела права, як різного роду регламенти, угоди, звичаї. Поряд із санкціонованими звичаями важливе практичне значення мають угоди. Зміни в мусульманському праві щодо пристосування до сучасних умов відбуваються за допомогою так званих юридичних стратагем і фікцій. Вони дозволяють використовувати менталітет і традиції, що склалися у правозастосовній практиці мусульманського права. Так, наприклад, заборона Корану займатися лихварством до­лається шляхом обмеженого тлумачення кола осіб, на яких ця забо­рона поширюється. Будь-які заборонні норми можна обходити також у той спосіб, що угоди, заборонні для мусульман, є дозволеними, коли одна із сторін не є мусульманином.

Для визначення природи мусульманських правових систем слід розмежовувати мусульманське релігійне право з позитивними право­вими системами ряду мусульманських країн. Рене Давид зауважував, що суспільство мусульманських країн «завжди живе під владою зви­чаїв чи законів, які, безумовно, спирались на принципи мусульман­ського права і відводили їм серйозну роль».

Система мусульманського права відрізняється від інших право­вих систем як за джерелами права, юридичною термінологією і кон­струкціями, так і за структурою, яку складають дуже специфічні га­лузі та інститути, яких не мають і ніколи не мали системи права країн західної цивілізації. Мусульманська доктрина значно ускладнює сис­тематизацію мусульманського права, хоча й надає йому гнучкості і можливості розвиватися. Щоправда, ця можливість обмежена суво­рими рамками тієї релігійної догми, з позиції якої право не повинно

бути відображенням реальної дійсності. Воно має вести правовірних до ідеалу, зразком і взірцем якого і має слугувати.

Мусульманське право не поділяється на публічне і приватне, як у правових системах романо-германського типу, або на загальне право і право справедливості, як у країнах англо-американського права. Сис­тема мусульманського права формувалася у відповідності з абсолют­но іншими підходами до структурного об’єднання правових норм, які, у поєднанні одна з одною у певному комплексі, створеному на основі релігійних догм і постулатів певною мусульмансько-правовою школою, складали своєрідні галузі права, засновані на певній одно­рідності їх норм, орієнтованих на певну сферу регулювання суспіль­них відносин. Так, зокрема, серед норм мусульманського права мож­на виділити три основні групи:

1) сфера релігійно-правового регулювання:

а) правила здійснення релігійних обов’язків — відносини пра­вовірних з Аллахом;

б) норми, що регулюють стосунки між людьми;

в) зв’язки між державами або релігійними конфесіями всере­дині них;

2) сфера змішаного регулювання (поєднання релігійно-право­вих засад і світських правових приписів):

а) норми права особистого статусу — регламентація шлюбних, сімейних і спадкових відносин;

б) норми деліктного (кримінального) права (укубай) — визна­чення порядку застосування юридичних санкцій за неви­конання релігійних обов’язків, норм моралі (посягання на «права Аллаха»);

в) норми цивільного права (муамалат) — регулювання майно­вих відносин, забезпечення захисту п’яти основних мусуль­манських цінностей: релігії, життя, розуму, продовження роду і власності;

3) сфера державно-правового регулювання:

а) «владні норми» — система норм, що регулюють сферу державно-правових і адміністративно-правових відносин;

б) судове право — система норм, що визначають порядок ство­рення і діяльності органів судочинства, їх компетенцію і сфери юрисдикції;

в) міжнародне право (сійар) — система норм, що регулюють відносини мусульманської держави на міжнародному рівні, а також між мусульманами в межах країни. Це регламента­ція питань війни і миру, відносин мусульманської общини з представниками інших конфесій, правового статусу різних груп населення відповідно до їх релігійної належності (пе­редусім, ставлення до ісламу).

У кожній з перелічених галузей юридичні норми тісно переплете­ні з релігійними нормами і нормами моралі.

За ступенем збереження мусульманського права сучасні право­ві системи країн Арабського Сходу можна класифікувати наступним чином.

1. Правові системи, які широко застосовують мусульманське право (Саудівська Аравія, Оман, Іран, Пакистан). У консти­туціях і законах цих країн проголошено вірність принципам ісламу. Більшість законодавчих розпоряджень складено від­повідно до догм шаріату. Введено суворі покарання за пору­шення його положень.

2. Правові системи, які звузили сферу дії мусульмансько­го права, але залишилися вірними його основним канонам (Лівія, Судан). Ці країни більшою мірою зазнали впливу за­хідноєвропейського права. Водночас вони зберегли свої му­сульманські корені, прагнуть відродити і розширити вплив мусульманського права.

3. Правові системи, які зазнають помірного впливу мусульман­ського права (ОАЕ, Кувейт, Йорданія, Марокко). Конститу­ції цих країн закріплюють мусульманське право як основне джерело законодавства. Однак вплив мусульманського права на правову систему обмежується низкою норм кримінального права (наприклад, покарання за вживання спиртних напоїв), а також регулюванням правового становища імамів^[53] мечетей, організації хаджу^[54] тощо.

4. Правові системи, які зберегли мусульманське право лише для регулювання окремих сфер суспільного життя — голо­вним чином, особистого статусу і релігійних установ. Це най- численніша група арабських країн — Єгипет, Сирія, Алжир тощо. У них, як правило, конституційно встановлено, що гла­вою держави може бути лише мусульманин, а мусульманське право є джерелом законодавства. Однак сфера дії мусульман­ського права обмежена. Перевага надається законодавчим ак­там держави, які регулюють більшість сфер суспільних відно­син.

5. Правові системи, які майже повністю відмовилися від засад­них інститутів мусульманського права, але ще зазнають його істотного впливу, здебільшого, у сфері сімейно-шлюбних від­носин (Туніс, Ліван).

6. Правові системи, які майже не зберегли впливу мусульман­ського права (Туреччина).

Зазначений поділ правових систем є дуже умовним. Межі між цими групами рухливі і легко стираються під дією соціально- економічних, суспільно-політичних та інших важливих чинників.