12.2.3. Юридична діяльність в країнах мусульманського права

Зовсім інші детермінанти розвитку та функціонування юридичної діяльності закладені у правові реалії країн, де юридичне право виконує роль вторинного за своїм значенням соціального регулятора порівняно з нормами релігії, традицій, звичаїв.

Важливим у цьому зв'язку є з'ясування питання про співвідношення понять мусульманського права та шаріату, які не можна ототожнювати. Шаріат, за загальним правилом, є релігійним, а не правовим явищем. Він виконує роль світоглядної основи для мусульманського права, як відносно самостійного феномена, який пов'язується з релігією через ісламську правосвідомість [545]. Таким чином, робиться висновок про те, що мусульманське право – не синонім шаріату, а шаріат – це своєрідний, неоднозначний феном, у якому поєднуються релігія, мораль і право. Водночас до мусульманського права відносять не всі приписи Корана і сунни, а лише ті, які розроблені або розтлумачені доктриною і відповідають вимогам права.

Така особливість праворозуміння накладає свій відбиток на загальну характеристику юридичної діяльності в умовах правової сім'ї мусульманського права, яка, як і мусульманське право загалом, має релігійний характер.

Рішення суддів, керівників юридичних установ багато в чому орієнтуються на взаємозв'язок норми права з релігійною правосвідомістю населення, що забезпечує правомірність поведінки та у багатьох випадках позбавляє проблеми застосування примусових заходів впливу. Правове рішення, як і норма права сприймається віруючими як вираз справедливого та необхідного, а його орієнтація на шаріат надає йому такої легітимності, як і мусульманському праву.

Не випадково мусульманські суди спочатку навіть не мали у своєму розпорядженні примусових засобів реалізації прийнятих рішень, спираючись переважно на релігійне сумління мусульман, їхню добровільну готовність слідувати таким рішенням. Це також є особливістю даного типу юридичної діяльності, але такою, що вказує не на власно юридичні властивості діяльності, а на її сприйняття суспільною свідомістю, на оцінку громадською думкою.

Щодо законодавчого процесу, то тут у юристів також постають певні труднощі. Створене юристами позитивне право має відповідати принципам шаріату – з одного боку, та забезпечувати потреби суспільного розвитку – з іншого. Згідно з ортодоксальними поглядами відомих знавців права джерелом мусульманського права є божественне одкровення, яке не може змінюватися за волею законодавця, а тому законодавець навіть за умов необхідності проведення реформ не може відхилитися від змісту одкровення. Цей принцип законотворення використовується й сьогодні, хоча не у всіх галузях, а більшою мірою у сфері приватного права, у галузях, що регулюють шлюбно-сімейні відносини, відносини спадкування.

Виявляючи особливості юридичної діяльності в умовах релігійних правових систем, не можна не звернути увагу на ту роль, яку посідає процес тлумачення у змісті повсякденної професійної діяльності юристів. Як зазначає М. Марченко, у тексті Корану поряд із положеннями релігійного та філософського змісту, містяться й такі, що розглядаються в юридичному плані. Але вони занадто загальні та неімперативні, що залишає великі можливості для прояву правової ініціативи. Це означає, що у багатьох випадках релігійно-правовий припис можна використати у юридичній практиці лише за умов його попереднього тлумачення, надання казуального характеру. Виняткова роль тлумачення проявляється й у випадках, коли за нових соціальних умов необхідно проявити гнучкість правової доктрини, подолати ортодоксальність релігійно-правового мислення та не вступити у суперечність з принципами мусульманського права.

Посилена увага до тлумачення, як одного з важливих засобів правового вирішення ситуацій, пояснюється ще й тим, що мусульманські юристи у своїй діяльності дотримуються принципу безпрогальності правового регулювання. Мусульманські дослідники пояснюють, що йдеться не про встановлення у мусульманському праві всіх можливих правил, а про закріплення загальних правил поведінки, орієнтирів та принципів, на основі яких можна сформулювати рішення збудь-якої справи. Зрозуміло, що таку дію виконати без використання процедури тлумачення просто неможливо.

У зв'язку з визнанням провідної ролі тлумачення серед інших елементів змісту професійної діяльності юристів у країнах ісламського світу, не можна не сказати про існування цілісної системи знань – іджтихата, яка може бути охарактеризована як мистецтво пошуку правил поведінки, засноване на прийомах раціонального тлумачення загальних постулатів або багатозначних положень Корана і сунни. Суть іджтихата полягає у тому, щоб знайти відповідь на питання при відсутності готового рішення.

Залежно від рівня володіння цим мистецтвом мусульманські судді (муджтахиди) розподіляються на кілька категорій: імами – засновники мусульмансько-правових шкіл; факіхи (правознавці); муфтії (знатоки шаріату, що дають висновки з релігійно-правових питань [547]. Усі названі категорії муджтахидів користуються великою повагою серед населення.

Мусульманські правники широко використовують судження за аналогією (кіяс), що дозволяє вирішити проблему поєднання божественного одкровення з людським розумом. Завдяки методу раціонального тлумачення з використанням аналогії, інших прийомів, склалася однойменна правова теорія.

Окремої уваги заслуговують особливості, що спостерігаються у межах функціонування судових інституцій. Дуже складно, а в більшості випадків і неможливо говорити про єдність судових систем країн мусульманського права у зв'язку з існуванням національної специфіки в кожній окремо взятій країні. Проте, загальною рисою визнається існування дуалізму в організації й діяльності судових систем. Його сутність полягає у тому, що поряд із світськими судами функціонують мусульманські суди, і що судді на практиці застосовують, як норми сучасного позитивного права, так і норми права мусульманського. Так, В. Лубський і В. Борис на прикладі судових систем арабських країн виокремлюють дві головні групи країн за рівнем розвинутості системи мусульманських судів. В одних випадках створюються лише суди першої інстанції (Марокко), в інших – функціонує багаторівнева система (Судан). Показовим фактом є те, що всі каді (Сирія, Судан, Ірак) призначаються державними органами, отримують зарплату з державної казни, а їхні рішення виконуються компетентними державними органами [548].

У таких країнах, як Ліван, Судан, Йорданія, Марокко, Ірак, Лівія, Сирія мусульманські суди при розгляді справ застосовують головним чином норми мусульманського права. Це можуть бути як спеціальні закони, так і спеціальні розділи загальних громадянських законів. Характерно, що до окремих процесуальних норм мусульманського права можуть звертатися також судді загальногромадянських судів.

На прикладі Пакистану можна простежити за складними системами мусульманського контролю у громадському житті та правосуддя, передбаченими нормами Конституції 1973 р. По суті – це не юридичні установи у звичному для європейців розумінні, більш правильною для них назвою буде «установи для здійснення релігійного контролю», що підтверджується результатами аналізу їх функціональних повноважень. Так, наприклад, Федеральний шаріатський суд, в тому числі, серед інших питань розглядає справи про невідповідність положень закону приписам ісламу, викладених у Корані та сунні [550].

В умовах країн ісламу юридична професійність, як така, певною мірою втрачає сенс та підміняється релігійно-правовою підготовкою. Невипадково до муджтахидів ставляться суворі вимоги, зокрема: вільне володіння арабською мовою, досконале знання практичних правил поведінки, що містяться у Корані та сунні, глибоке засвоєння мети та принципів шаріату, володіння мистецтвом виявлення норми права із загальних положень фікха, знання звичаїв та традицій мусульман, справедливість, мудрість і чесність. Тобто, на перший план висуваються не юридично-технічні здібності, а релігійно-етичні. У зв'язку з цим, помічаємо іншу особливість – якщо мусульманський суддя є захисником культу, хранителем особливого типу національної культури, то суддя системи континентального права захищає режим законності, правопорядок, заснований на реалізації норми юридичного права, яке виступає єдиним джерелом формування суб'єктивного права особистого статусу.