§ 73. Продолжение: Право и впадение. Право и кажущееся право.

Различные воззрения и литературу см. в учении о владении Wolff, Sachenrecht, § 3 If. Сравнительно-правовой обзор — см. Pfeifer, Kechtsvgl. HWB, II, S. 494 И.

I. Праву как правовой власти, в частности вещному праву как правовой власти над вещью, обычно противопоставляют вла­дение как фактическую власть.

1. Владение — это не только факт, не только фактическое господство. Напротив, с этим фактом связана правовая защита, если к нему присоединится определенная направленность воли к владению, содержание которой здесь еще не рассматривается Ч

Владелец против нарушения владения и лишения его защищен путем исков. Следовательно, с фактом (внешним и внутренним) владения связано право, именно — право отстаивать господство над вещью против нарушения и лишения; это право господства над вещью может, как то показывает иск о возвращении владения, даже продолжаться, несмотря на то, что фактическое господство прекратилось. Следовательно, защищенное правом владение само является правом.

Это право владельца утверждать себя в фактическом господ­стве или требовать его возврата является вещным правом, так как оно представляет непосредственную власть над вещью, по содержанию своему подобную собственности.

2. По римскому и общегерманскому праву между этими двумя видами прав стоит еще третий вид полного права господства, а именно — право добросовестного приобретателя, защищенное посредством публицианова иска (actio Publiciana). Оно сильнее владения, но слабее собственности. Г. У. также предоставляет, применительно к движимым вещам, при определенных обстоятель­ ствах, прежнему добросовестному владельцу защиту против лица, владеющего в настоящее время, однако не против собственника (§ 1007). И здесь, следовательно, можно различать три вида прав полного господства различной силы.

3. То положение, что владение есть не только факт, но и пра­ во, резко оспаривал еще Савиньи. В настоящее же время это при­ знано хотя и не всеми, но преобладающим большинством, и вряд ли может быть оспорено на основании Г. У.; ибо владелец, как уже упоминалось, не только охраняется в случаях нарушения и лишения владения (§ 862, 861), но владение переходит и к на­ следнику, причем не обязательно, чтобы последний уже получил фактическое господство (§ 857), и владение посредственно может быть перенесено без фактической передачи власти (путем уступки притязания на выдачу, § 870)3.

4. Однако по господствующей терминологии, которой следует и Г. У., владение не называется вещным правом. Терминологию эту принимаем также и мы, но это не должно влиять на оценку вытекающих из правовой природы владения последствий За.

5. Подобно тому как владение вещью относится к собствен­ ности, так называемое владение правом относится к ограничен­ ным вещным правам 4. Владение правом является, следовательно, также относительно более слабым вещным правом, которое по содержанию своему, но не по силе, равнозначно тому вещному праву, владение которым оно обозначает.

По самому смыслу своему владение распространяется не только на вещ­ные права, но мыслимо и применительно ко всем правам, допускающим дли­тельное их осуществление. Однако Г. У. признало до сих пор владение лишь применительно к реальным сервитутам и ограниченным личным сервитутам (§ 1029, 1090, 900, абз. 2).

П. Даже простая видимость того, будто налицо имеется право, не лишена известного значения, когда такая видимость

3 Правда, нет недостатка в попытках конструировать и в подобных случаях осно­ ванную на социальных отношениях фактическую власть владельца над вещью. В отдель­ ных случаях подобная власть может и существовать, но далеко не всегда. Можно предста­ вить себе, например, что владение наследника наступает с момента открытия наследства, даже если смерть наследодателя еще совершенно неизвестна; что, далее, если первое назначенное лицо откажется от наследства, то подназначенный считается владельцем с момента открытия наследства; что уступка (владения) со стороны посредитвующети вла­ дельца вполне действительна даже и тогда, если непосредственный владелец еще не полу­ чил об этом никаких сведений и т. д.

33 См. т. II, § 227, 1 с; И. Wolff, Sacbenrecnt, § 3, III.

4 См. также Wolff, Sacnenrecht, § 24.

выявляется непосредственно из соответствующих обстоятельств (владелец выступает как собственник) и когда эта видимость искусственно создана особыми мероприятиями (некто занесен в поземельную книгу в качестве собственника).

1. Подобная видимость права может быть принята во внима­ ние в качестве одного из доказательств права. Более того, в от­ дельных случаях даже существует презумпция, что впредь, пока не будет доказано противное, действительность соответствует видимости. Так, например, как правило, предполагается в инте­ ресах владельца движимой вещи, что он является собственником ее (§ 1006); и если в интересах кого-нибудь право занесено в позе­ мельную книгу, то, как правило, предполагается, что это право ему принадлежит (§ 891). См.

2. Но если права, вопреки видимости его, в действительности не существует, то, разумеется, связанные с такого рода правом последствия, как правило, не могут наступить. Однако в целях устойчивости оборота отсюда делаются (в связи с основами гер­ манского права) серьезные исключения 5, в которых правопоря­ док охраняет доверие к внешнему фактическому составу. В этих правовых нормах содержится то общее, что защита дается лишь лицу, в определенном отношении добросовестному, и притом лишь тогда, когда эта добросовестность опирается на определен­ ное в каждом отдельном случае, действительное 'основание (на­ пример, владение, занесение в поземельную книгу, документ, извещение, предыдущее действительное правовое положение).

Так, лицо совершает в известных случаях вполне действитель­ное приобретение, если оно приобрело добросовестно посредством сделки, у того, кто лишь по видимости является управомочен-ным (например, у владеющего несобственника движимой вещи или у того, кто, не имея на это права, был занесен в поземельную книгу; см. ниже, § 132, I, 1 и 2; см. Г. У., § 932 ел., 892; HGB, § 366; Г. У., § 1032,1207,1208,1244; 135, II; 142, И; 161, III; еще далее идет § 793, Art. 74 WO § 363 HGB).

Далее, являются действительными, в целом ряде самых разно­образных случаев, действия лица, лишь по видимости управомо-ченного или только по видимости уполномоченного, если эти дей­ствия предприняты по отношению к добросовестному лицу; сюда

5 Wells-packer, Vertrauen und aussere Tatbestande, im BR, I, 906, H Meyer, Publi-zitatsprmzip, 1909, Gierke, ZHR 70, S 398 II , Rechtsschem des Todes, 1912, Nandru-p, Rechtsschemforschungen, 1910, H Meyer, D Lit/, 19.12, S 25ol ff , Hellmann, Krit Vschr -50, S 117 (1 , Dogm J , 75, S 237, u Reichsgerichtspraxis, Bd 3, S 35, H Lehmann, Allg Teil, § 23, Jacobi, Willenserklarungen, 1910, S 31 If , u Wertpapiere в Ehrenbergers Handbuch, IV, 1, 1917, особенно S 282 ff , Kn.ckm.ann, Dogm V , 57, S 96 ff , Ziv A, 108, S 179 ff , (см в этой связи Wolff, Sachenrecht, 2 Aufl , 1913, § 3, Anm 2), Oertmann, Grundsatzlicb.es zur Lehre vom Rechtsschem, Z f HandelsR., 95, S.

относятся, в частности, сделки лица, не являющегося на самом деле наследником, которое, однако, выступает как наследник на основании удостоверения о праве наследования или на основа­нии неправильного объявления умершим наследодателя (§ 2366, 2370); далее: сделки прежнего кредитора в отношении права тре­бования, в действительности уже уступленного другому (§ 407 ел., т. II, § 81), или действия представителя, полномочие которого прекратилось (см. ниже, § 174), или действия исполнителя заве­щания,'функции которого уже закончились (§ 2218, 674, 169). Однако из этих и подобных им норм (см., например, § 405, 409, 370, 793, 1, 2) нельзя сделать вывод, что по видимости управо-моченному принадлежит действительное право, например, право распоряжения. Сторона, заключившая сделку с лицом, лишь по видимости управомоченным, защищена не потому, что она имеет соответствующее право, а несмотря на отсутствие такого права, и притом лишь во внимание к ее добросовестности и в интересах устойчивости оборота.

3. Если в основе вообще всех подобного рода норм ле/кит стремление обеспечить устойчивость оборота, то тем не менее, по своим предпосылкам и последствиям, эти нормы столь радикально отличаются друг от друга, что

opMynHpoBarae общего для них всех принципа исключается. В особенности ыло бы неправильным полагать, будто наше право защищает внешнее про­явление прав (так называемую «видимость права») на несоответствие же су­щества дела его внешней оболочке наше право будто бы обращает внимание лишь в исключительных случаях и лишь при своевременном осуществлении права, и будто бы в этом случае вся тяжесть доказывания и возмещение причи­ненного вреда всегда возлагаются на того кто явился причиной указанного несоответствия6. Подобного формализма в отношении права, который систе­матически ставит видимость выше действительности, мы, к счастью, не имеем, и исторические соображения не могут вернуть нас к тому формализму, кото­рый играл: несравнимо большую роль в старом праве, чем в современном.

« Так именно полагает Herbert Meyer, Publizitatspnnzip, S 96, Rechtsschem, S. 11 ff. Против преувеличений, заключающихся в учении о видимости права, см. Oertmann, op. cit.

7 Я не становлюсь собственником, если я добросовестно владею, как своей собствен­ ной, вещью, которая в действительности была предоставлена моему наследодателю лишь в ссуду, или если я добросовестно овладеваю потерянной по небрежности собственника вещью, я не становлюсь кредитором, если мне мои мнимый должник пришлет долговую расписку, я не теряю свое право требования, если я ошибочно полагая,что мне заплачено, выдал квитанцию, добросовестность в отношении дееспособности не защищается, не суще­ ствует добросовестного приобретения движимых вещей у общего дол/книьа (§ 7 КО), не существует добросовестного приобретения прав требования и т л

8 Добросовестное приобретение денег или бумаг на предъявителя, если они даже были украдены у собственника, правомерный платеж цеденту, совершенный по незнанию о цессии, даже если цессионарий еще не имел возможности известить должника.