§ 2. Оправдательный приговор как результат объективного и всестороннего судебного следствия

Оружие защиты - ходатайства и жалобы. Но, к сожалению, ходатайства подсудимого и защитника о проведении судебных действий, вызове дополнительных свидетелей и экспертов и по ряду других вопросов нередко отклоняются судом без достаточной мотивировки. Это тем более недопустимо, поскольку обжалование решений суда первой инстанции об удовлетворении или отклонении ходатайств сторон законом не допускается (п. 2 ч. 5 ст. 355 УПК РФ). Представляется, однако, что в ряде случаев ходатайство, заявленное защитой, столь существенно, что его отклонение судом первой инстанции могло бы обжаловаться в кассационном порядке еще до вынесения приговора (например, ходатайство об отводе судьи, о проведении экспертизы, о замене защитника, назначенного судом, другим защитником, и др.).

Не соответствует закону практика, когда суды откладывают разрешение ходатайств подсудимого или защитника на более поздний момент судебного разбирательства. В соответствии со ст. 121 УПК РФ ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. Отклоненное ходатайство может быть вновь заявлено и удовлетворено с учетом изменившейся доказательственной ситуации по уголовному делу.

Другой вопрос - запрет обжалования в кассационном порядке установленного судом порядка исследования доказательств (п. 1 ч. 5 ст. 355 УПК РФ).

Изложена точка зрения, согласно которой подсудимого следует допрашивать первым в целях получения правдивых показаний и не рассматривать эти показания в качестве рядовых доказательств <1>. Эта позиция противоречит ч. 2 ст. 274 УПК РФ, согласно которой первой представляет доказательства сторона обвинения. Но подсудимый имеет право с разрешения судьи давать показания в любой момент судебного следствия. В этом и только в этом случае подсудимый будет допрашиваться первым, притом допрос подсудимого в этом случае вовсе не подчинен получению от него правдивых показаний и не дает оснований считать такие показания нерядовым доказательством. Придание большей силы показаниям подсудимого (особенно признанию) по сравнению с другими доказательствами характерно для инквизиционного процесса.

<1> См.: Корчагин А.Ю. О тактике допроса подсудимого, потерпевшего и свидетелей в суде // Российская юстиция. 2007. Апр.

Закон позволяет не только подсудимому, но и потерпевшему давать с разрешения председательствующего показания в любой момент судебного следствия (ч. 3 ст. 274, ч. 2 ст. 277 УПК РФ). Но, во-первых, реализация этого важного права подсудимого и потерпевшего поставлена в зависимость от усмотрения судьи, а, во-вторых, нарушается общее правило об исследовании судом сначала обвинительных, а потом оправдательных доказательств (подсудимый может давать показания на этапе исследования обвинительных доказательств, а потерпевший - на этапе исследования оправдательных доказательств, и стройность состязательного процесса нарушается). Желательно убрать из приведенной формулировки слова "с разрешения председательствующего" и смягчить эту формулировку указанием на право подсудимого и потерпевшего задавать вопросы и давать пояснения в любой момент судебного следствия.

По общему правилу участие подсудимого в судебном разбирательстве обязательно и заочное рассмотрение дела в отсутствие подсудимого не допускается (ч. 1 ст. 247 УПК РФ) <1>. Этим обеспечивается право обвиняемого на защиту посредством его личного участия в судебном разбирательстве, а, с другой стороны, создаются условия для наиболее полного и всестороннего исследования доказательств в суде и вынесения обоснованного и законного приговора, в том числе оправдательного.

<1> Эта идея выражена и в § 230 УПК ФРГ: "В отношении неявившегося подсудимого судебное разбирательство не проводится, но он может быть доставлен в суд принудительно".

Закон допускает лишь два исключения из этого правила, а именно: 1) когда обвиняемый ходатайствует о рассмотрении дела в его отсутствие, если он обвиняется в совершении преступления небольшой или средней тяжести; 2) когда обвиняемый находится за пределами Российской Федерации и (или) уклоняется от явки в суд по уголовному делу о тяжком или особо тяжком преступлении, но лишь в исключительных случаях, если он не был привлечен к ответственности по данному уголовному делу на территории иностранного государства.

Первое условие не вызывает сомнений, второе - требует правового анализа. Закон не разъясняет, что следует понимать под исключительными случаями рассмотрения уголовных дел данной категории, и это слишком расширяет сферу судейского усмотрения. В решении суда о заочном рассмотрении дела следовало бы приводить обоснование того, что данный случай является исключительным.

Далее, формулировка ч. 5 ст. 247 УПК РФ неоднозначна. Ее можно понимать в том смысле, что данное исключение из общего правила относится лишь к случаям, когда обвиняемый находится за рубежом и не является по вызовам в суд.

Рассматриваемый институт имеет свою историю. Вплоть до 2006 г. заочное рассмотрение уголовных дел подсудимых, не являющихся по вызовам суда, вообще не допускалось <1>. В отношении таких лиц объявлялся розыск, они подлежали задержанию, приводу, допускалось изменение меры пресечения на более строгую. Это соответствовало п. 3d ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах (1966 г.), ратифицированного Советским Союзом и действующего в современной России (правопреемнице), где сказано, что каждый "имеет право быть судимым в его присутствии и защищать себя лично..." <2>. Это правило опиралось на принципы непосредственности в исследовании доказательств судом, полноты, всесторонности и объективности судебного следствия и права обвиняемого на защиту.

<1> См.: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации.

<2> Алексеева Л.Б., Жуйков В.М., Лукашук И.И. Международные нормы о правах человека и применение их судами Российской Федерации. М., 1996. С. 246.

В соответствии с Международным пактом Конституция РФ, принятая в 1993 г., установила: "Заочное разбирательство уголовных дел в судах не допускается", но далее сделана оговорка "кроме случаев, предусмотренных федеральным законом" (ч. 2 ст. 123), хотя указанный Международный пакт такое исключение из общего правила не предусматривает. Воспользовавшись таким допущением, законодатель принял Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 153-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма" и Федерального закона "О противодействии терроризму". Названный Федеральный закон от 27 июля 2006 г. дополнил ст. 247 УПК ч. 5, 6, 7, допускающими заочное рассмотрение уголовных дел в судах не только в отношении террористов, но и вообще лиц, обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, уклоняющихся от явки по вызовам судов.

По данным статистики, органы внутренних дел в 2005 г. осуществляли розыск 583 610 лиц (преимущественно совершивших тяжкие преступления). Если допустить заочное рассмотрение в судах дел такого огромного числа лиц или хотя бы тех из них, кто вызывался в суд, но не явился и скрылся, то цифра будет внушительной и правосудие будет заменено расправой.

Политические соображения (желание осудить заочно Березовского, Невзлина и других скрывающихся за границей лиц с последующей их передачей России), желание усилить борьбу с терроризмом не могут оправдать отступления от Международного пакта о гражданских и политических правах, запрещающего заочное рассмотрение уголовных дел в судах.

В отношении террористов, других преступников, обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, необходимо организовать эффективный их розыск, задержание или привод с последующей передачей дела в суд, а обвиняемых, скрывающихся за границей, необходимо вернуть в Россию, опираясь на законодательство о международном сотрудничестве.

Часть 7 ст.

Обвиняемый несет обязанность явиться в судебное заседание по требованию суда (ч. 1, 2 ст. 247 УПК РФ). При невыполнении этой обязанности он подлежит принудительному доставлению (приводу), а при наличии оснований - задержанию или аресту. Но, выполнив эту обязанность, подсудимый вправе не участвовать в судебном разбирательстве, то есть не давать показаний, не отвечать на вопросы, не выступать в прениях и не произносить последнее слово. Молчание подсудимого - это его право, которым он свободно распоряжается. Но если обвиняемый заранее заявляет, что он не хочет и не будет участвовать в судебном разбирательстве, то возникает вопрос: оправдан ли его вызов в суд, не следует ли в таких случаях освободить его от обязанности явки в суд? Ведь нет никакого толка в том, что обвиняемый будет сидеть молча в судебном заседании, не участвуя в нем.

Поэтому возникает предложение освободить обвиняемого от обязанности явки в суд, если он ходатайствует об этом, не только по делам о преступлениях незначительной и средней тяжести, но и по всем остальным делам. Но предвижу возражения: подсудимый нужен для того, чтобы суд мог наилучшим образом разобраться в деле и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор. Таким образом, публичный интерес в данном случае как бы преобладает над личным интересом подсудимого, отказывающегося от участия в судебном разбирательстве. Однако при полном молчании подсудимого публичный интерес не достигается и на первое место выдвигается право обвиняемого на отказ от участия в суде. Понимая, что изложенная точка зрения является спорной, можно предложить компромиссный вариант: суд вправе (но не обязан) удовлетворить ходатайство обвиняемого о рассмотрении уголовного дела в его отсутствие независимо от тяжести инкриминируемого ему преступления, если ходатайство не было вынужденным, подсказанным, недобровольным; при этом участие защитника при рассмотрении такого дела обязательно (в таких случаях заочное рассмотрение дела оправданно).

Отказ обвиняемого от участия в судебном разбирательстве довольно часто может являться выражением протеста против беззаконий на предварительном следствии и свидетельством недоверия к суду. Такую позицию обвиняемого вряд ли нужно категорически отвергать.

Проблема вынесения заочных приговоров должна быть решена на основе демократических начал уголовного судопроизводства и учитывать интересы как государства, так и подсудимого.

Закон устанавливает перечень оснований, при наличии которых могут быть оглашены в суде показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, полученные в стадии предварительного расследования и в суде, если дело рассматривается неоднократно. Тем самым вводятся необходимые исключения из принципа непосредственности в исследовании доказательств (ст. 276, 281 УПК РФ). Эту возможность чаще использует сторона обвинения, поскольку оглашаемые показания были получены представителями обвинительной власти - дознавателем или следователем - и положены в основу обвинительного заключения (обвинительного акта). Но и защита в ряде случаев заинтересована в оглашении показаний указанных лиц, когда таким образом обнаруживаются противоречия в доказательственном материале, используемом обвинением, и облегчается его критика, что создает предпосылки для вынесения оправдательного приговора.

Оглашение показаний подозреваемого и обвиняемого возможно при наличии существенных противоречий между показаниями этих лиц на предварительном следствии (дознании) и в суде; при отказе подсудимого от дачи показаний; при рассмотрении дела в отсутствие подсудимого (ч. 4, 5 ст. 247 УПК РФ). Оглашение этих показаний допустимо лишь по ходатайству сторон (п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ). Надо полагать, имеется в виду согласованное ходатайство обеих сторон, и если одна из сторон возражает, то ходатайство другой стороны не может быть удовлетворено. Такое правило выгодно стороне защиты, поскольку это ходатайство заявляется чаще всего прокурором, когда подсудимый отказывается от ранее сделанного признания. Защитник может в этом случае возразить против оглашения признательных показаний подсудимого, данных им на предварительном следствии. Но практика и отчасти теория идут по другому пути, допуская оглашение показаний подсудимого по ходатайству лишь одной стороны, главным образом обвинителя.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, являются недопустимыми доказательствами. Тем самым подчеркивается необходимость привлечения защитника к допросу подозреваемого, обвиняемого во избежание признания полученных сведений недопустимыми доказательствами. С другой стороны, подозреваемый, обвиняемый, отказавшийся от защитника, может искусственно создать ситуацию, когда в дальнейшем его признательные показания будут признаны недопустимыми доказательствами и он избежит уголовной ответственности. Однако следует заметить, что такая расчетливость подозреваемого, обвиняемого при его допросе на следствии или дознании, вряд ли возможна.

Закон установил, что воспроизведение в суде фотографий, аудио- и видеозаписи, киносъемки, полученных в ходе допроса подозреваемого, обвиняемого, допустимо лишь после оглашения его показаний на допросе (ч. 1 ст. 276 УПК РФ). Следует, однако, иметь в виду, что при проведении допроса нет никакой необходимости производить фотографирование, кино- и видеосъемку.

Эти технические средства не нужны для фиксации показаний; на практике они применяются для того, чтобы убедить суд в соблюдении требований закона при производстве допроса (это особенно важно для недобросовестных следователей, чтобы снять подозрения в применении незаконных методов допроса). Это не значит, что такие средства нельзя применять при производстве следственных экспериментов, проверок показаний на месте и осмотров места происшествия. Оглашение показаний потерпевших и свидетелей допускается в случаях смерти потерпевших или свидетелей; тяжелой болезни, препятствующей их явке в суд; отказа свидетеля-иностранца от явки в суд; стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд. Но чаще всего показания потерпевших и свидетелей оглашаются при наличии существенных противоречий между прежними показаниями и показаниями, данными в суде. Для оглашения таких показаний достаточно ходатайства одной из сторон (ч. 3 ст. 281 УПК РФ). Это исключение из общего правила, согласно которому оглашение показаний потерпевшего и свидетеля допускается по ходатайству обеих сторон (ч. 1 ст. 281 УПК РФ). В последнем случае защита может парализовать ходатайство обвинителя об оглашении показаний и тем самым способствовать вынесению оправдательного приговора. Но, с другой стороны, обвинитель может дезавуировать ходатайство защиты. На практике, да и в теории распространено мнение, что для оглашения показаний достаточно ходатайства одной стороны даже при наличии возражений другой стороны. Суд также вправе огласить показания по собственной инициативе в случаях, указанных в ч. 2 ст. 281 УПК РФ.

При оглашении показаний потерпевшего и свидетеля соблюдаются изложенные

выше правила о демонстрации фотографий, кино- и видеозаписи.

* * *

УПК РСФСР допускал оглашение показаний свидетеля при его отсутствии в судебном заседании по причинам, исключающим возможность его явки в суд (ч. 2 ст. 286). Если же такая возможность судом не исследована и не установлена, то оглашенные свидетельские показания не могли быть использованы для обоснования приговора, то есть являлись недопустимыми доказательствами (Определение Конституционного Суда РФ об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Щенникова В.В. на нарушение его конституционных прав частями второй и третьей ст. 276, частью первой ст. 277 и п. 2 части первой ст. 286 УПК РСФСР от 27 октября 2000 г.).

Вопреки этому Определению КС законодатель при формулировании ст. 281 УПК РФ не упомянул о необходимости установления причин, исключающих возможность явки свидетеля в суд, то есть допустил оглашение показаний свидетеля как при наличии, так и при отсутствии таких причин. Это усилило позиции обвинения, так как в большинстве случаев оглашаются показания свидетелей, изобличающих подсудимого, независимо от

того, имел ли он возможность явиться в суд.

* * *

Судья, рассматривающий уголовное дело, может находиться в различных психических состояниях, к которым психологи относят такие, например, состояния, как заинтересованность, внимание, сосредоточенность, умственное напряжение, увлеченность или безразличие, рассеянность, радость, огорчение, сомнение и др. <1>. От того, в каком из состояний находится судья, во многом зависят ход судебного разбирательства и вынесение обвинительного или оправдательного приговора, хотя в принципе состояния, затрудняющие рассмотрение дела, должны преодолеваться усилием воли судьи и не влиять на его действия и решения.

<1> См.: Морщакова Т.Г. Психологические истоки судебных ошибок и внутреннее убеждение судей // Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок / Под ред. В Н. Кудрявцева. Т. II. М., 1975. С. 20 - 22.

Многие психические состояния отрицательного характера обусловлены чрезмерной служебной нагрузкой судей. Например, в Москве судьи районных судов рассматривают до 200 уголовных дел в год (правда, многие из этих дел подпадают под признаки главы 40 УПК РФ и судебное следствие по ним не проводится). Всего же российская судебная система (не считая арбитражных и военных судов) в 2006 г. рассмотрела 1 млн. 225 тыс. уголовных дел, 7 млн. 570 тыс. гражданских дел и 5 млн. 5 тыс. дел об административных нарушениях <1>.

<1> См.: Обзор деятельности федеральных судов общей юрисдикции и мировых судей в 2006 году // Российская юстиция. 2007. N 5. С. 57.

В условиях высокой служебной нагрузки судья излишне спешит рассмотреть принятые к производству дела в ущерб полноте и качеству судопроизводства, при этом возникают состояния усталости и раздражительности. Находясь в таком состоянии, судья торопит и прерывает выступающих, не дает им возможности изложить все необходимые доводы, прибегает к таким крайним мерам, как удаление лиц, не подчиняющихся распоряжениям председательствующего, не вполне обоснованным, выносит частные определения в отношении адвокатов при отсутствии к тому оснований. Притупляется внимание судьи, он пропускает мимо ушей важные доводы обвинения и защиты, нарушая известное психологии требование "слушать и слышать". Судья огорчается и нервничает по поводу того, что ему дали для рассмотрения сложное или скандальное уголовное дело во многих томах в отношении многих обвиняемых. Он старается избежать исследования доказательств, указывающих на нарушение законности при расследовании преступления. С другой стороны, судья испытывает чувство радости по поводу того, что ему передано на рассмотрение уголовное дело, мало чем отличающееся от дел, которые он рассматривал в прошлом. В этом случае не надо много думать и решать не известную ему задачу, так как действует установка, возникшая при рассмотрении прежних дел, и новое дело рассматривается " как старое" <1>.

обвинительном заключении факты уже определенным образом "упакованы", " опредмечены" <1>.

<1> Карнозова Л.М. Указ. соч. С. 43.

Таким образом, при ознакомлении с материалами уголовного дела у судьи обнаруживается установка, которая проявляет себя с различной силой - от убеждения в виновности до предположения об этом с разной степенью вероятности. В дальнейшем установка обнаруживает себя в ходе судебного следствия и при вынесении приговора в виде так называемого обвинительного уклона.

С учетом изложенного возникает мысль об отказе от изучения уголовного дела судьей до вынесения приговора. По этому пути идет англо-американское право. В Англии и США судья и присяжные заседатели не изучают следственные материалы до судебного разбирательства и само понятие "уголовное дело" отсутствует. Судья и заседатели узнают о содержании следственных материалов только при их представлении суду стороной обвинения. При вынесении вердикта присяжные тоже не вправе воспользоваться следственными материалами. Тем самым последовательно соблюдается принцип непосредственного исследования доказательств.

Законодательство России не содержит общего требования об изучении уголовного дела судьей или запрета такого изучения. Но в ряде конкретных норм УПК предусматривается необходимость изучения дела судьей до судебного разбирательства. Без такого изучения судья не может принять решение о направлении дела по подсудности (п. 1 ч. 1 ст. 227 УПК РФ), о возвращении дела прокурору (ст. 237 УПК РФ), о прекращении уголовного дела (ст. 239 УПК РФ) и т.д. Такова сложившаяся традиция, и вряд ли есть надобность с ней распрощаться. Но "знание о виновности" не должно доводиться до уверенности судьи в виновности подсудимого.

На этот счет имеются высказывания некоторых юристов. Один из них утверждает, что судья должен приходить в судебное заседание, "не имея никакого убеждения в виновности подсудимого" <1>. Другой юрист пишет: "...установка по своим качествам должна являться образцом гибкой, подвижной установки. Какой-то толчок для ее образования дает уже ознакомление с материалами дела. Причем здесь в качестве установки часто выступает не присоединение к уже высказанному органами расследования убеждению, а образование собственного, хотя, естественно, не окончательного мнения. Характер установки должен быть таким, чтобы она под влиянием определенных новых обстоятельств, обнаруживающихся в процессе судебного исследования, могла своевременно меняться" <2>.

<1> Оганесян Р.М. Оправдательный приговор в советском уголовном процессе. Ереван, 1972. С. 54.

<2> Морщакова Т.Г. Указ. соч. С. 15.

Установка, возникшая при ознакомлении с уголовным делом, довольно часто сохраняется и в судебном разбирательстве. По данным Ю.М. Грошевого, до судебного разбирательства сложилось убеждение в виновности подсудимого у 3% судей, избранных на первый срок, 10,1% - на второй, 12,2% - на третий, 13,4% - на четвертый срок. Увеличение стажа судебной работы усиливает доверие судей к материалам предварительного расследования. Число судей, испытывающих такое доверие, составляет 26% (среди судей, избранных на 4-й срок) <1>.

При ознакомлении с материалами дела установка теоретически может быть и оправдательной. Но это довольно редкий случай (ведь 99,4% приговоров - обвинительные).

Но установку нельзя понимать как явление только отрицательное. Установка вообще возникает как естественный процесс приобретения определенного опыта, наличие которого позволяет изучать явления, опираясь на уже сформировавшиеся представления. "Опыт - это не просто поток жизненных событий и ситуаций, - пишет Л.М. Карнозова, - опыт определенным образом оформляется в тех или иных конструкциях (когнициях). Подобные конструкции - мнения, знания, убеждения, стереотипы, схемы, сценарии и пр. - становятся теми "посредниками", которыми оперирует наш психический аппарат при соприкосновении с внешним миром..." <1>.

<1> Карнозова Л.М. Указ. соч. С. 73.

Это относится и к судейским установкам. Опыт, лежащий в основе этих установок, собственный и чужой, накапливается многими годами обучения в школе и вузе, приобретается при чтении книг, изучении законов и научных комментариев к ним, осуществлении правосудия по уголовным делам, обмене опытом с другими судьями и др.

Профессиональная ценность судьи слагается из установок, близких к идеалу. Это готовность служить своему народу, честность и неподкупность, уважительное отношение к личности, самостоятельность и принципиальность принимаемых решений, критическое отношение к материалам и выводам следствия, соблюдение презумпции невиновности подсудимого, равное отношение к сторонам, коммуникабельность, умение снять напряжение и погасить излишние эмоции в полемике сторон.

К сожалению, установки некоторых наших судей суровы и бесчеловечны. Среди судей распространены убеждения в полезности смертной казни, необходимости применения максимально строгих наказаний, общности задач судов и предварительного расследования по искоренению преступности, желательности применения самых строгих мер процессуального принуждения, дальнейшем упрощении судопроизводства и др.

Важно еще раз подчеркнуть, что убеждение судьи в виновности подсудимого может сложиться лишь при удалении в совещательную комнату для вынесения приговора. Поэтому никак нельзя согласиться с мнением, что чувство ответственности "вынуждает судью "отточить" собственную правовую позицию по делу в ходе судебного следствия, обеспечив ее необходимой и достаточной совокупностью доказательств" <1>. Судья не вправе занимать какую-либо позицию в ходе судебного следствия и тем более "оттачивать" эту позицию до вынесения приговора. При этом достаточность доказательств для обоснования приговора окончательно выявляется лишь при его вынесении и в основном обеспечивается усилиями сторон (хотя судья и сам вправе истребовать доказательства, если стороны не представили их суду).

<1> Тарасов А.А. Единоличное и коллегиальное в уголовном процессе. Правовые и социально-психологические проблемы. Самара, 2001. С. 294.