Субъктивное отношение к социальному э л е м е.н т у

Как же, однако, решается вопрос о психическом отношении лица к социальному элементу преступного деяния?

Если говорить о материальных преступлениях типа (а- Ь), таких, как убийство или нарушение правил без-опасчости движения транспорта, причинившее телесные повреждения, то в этих случаях в соответствии с определением умысла в законе о психическом отношении к элементу «Ь» (опасности или незаконности поведения) в уголовноправовых терминах умысла или неосторожности говорить вообще не следует.

В преступлениях этой группы умысел и неосторожность представляют собой отношение к последствию действия или бездействия, иными словами—к элементу «г», ввиду чего психическое отношение ко всей группе (а • Ь) ни умыслом, ни неосторожностью называться не может.

Критикуя иную точку зрения, А. Б. Сахаров писал, что ее сторонники подменяют понятия и в результате у них «сознательное выполнение определенных действии оказалось превращенным в умышленное совершение преступления». Между тем, подчеркивает А. Б. Сахаров,

' В. Н. Кудрявцев, Объективная сторона преступления, М., 1930, стр. 98.

2 Дело Караулова («Бюллетень Верховного Суда СССР» 1966 г. № 5, стр. 24 и ел., а также комментарий к нему).

П Заказ 5642 177

«сознательное совершение общественно опасных (мы сказали бы—антиобщественных. —Авторы) действий присуще и неосторожности» в ее обеих формах1.

Указанную точку зрения резко критикует также Н. Ф. Кузнецова, подчеркивающая, что нельзя причинить ни неосторожно умышленный, ли умышленно неосторожный ущерб. Она обращает внимание на то, что сторонники концепции «двойной вины» вынуждены говорить о вине в отношении действий, которые в ряде случаев не являются преступными, а представляют собой дисциплинарные или административные правонарушения2.

Строго говоря, в случаях этого рода не следовало бы говорить и о сознательном совершении общественно опасных действий, как это в 1956 году сделал А.

Впрочем, применительно к материальным преступлениям эта проблема не имеет большого практического значения. Каково бы ни было здесь психическое отноше-

* А. Б. Сахаров, Ответственность за должностные злоупотребления по советскому уголовному праву, М., 1956, стр. 114.

2Н. Ф. Кузнецова, Значение преступных последствий для уголовной ответственности, М., 1958, стр. 92, 93.

3 А. И. Санталов пишет, что применительно к действиям, не являющимся преступными без общественно опасных последствий, об умысле и неосторожности говорить нельзя. Психологическую сторону таких действий он рекомендует характеризовать терминами «сознательный», «заведомо», «любым, знающим...», «явно» и т. п., «но не формами вины (умышленный выстрел и пр.)» (А. И. Санталов, О единстве психологического и социально-правового аспекта понятия вины, «Тезисы докладов и сообщений на межвузовской конференции по теоретическим и методологическим проблемам правовой науки», Кишинев, 1965, стр. 218). С этой точки зрения следует, по-видимому, признать неточным определение злоупотребления властью в ст. 170 УК РСФСР как умышленного использования служебного положения, если оно, в частности, причинило существенный вред («Уголовное право. Часть Особенная», М., 1966, стр. Э65). Правильнее было бы говорить об использовании служебного положения, если виновный отдавал себе отчет в том, что он действует вопреки интересам службы.

178

ние лица к социальному элементу деяния и как бы эти отношение ни называлось, если лицо предвидит последствия и желает или сознательно допускает их наступление, они могут быть вменены ему в умысел. Более того, при предвидении и желании последствий деяние будет признано «прямоумышленным», сколь бы слабо ни был представлен в нем момент отношения к социальному элементу.

Напротив, если смерть Иванова яе нужна Афанасьеву и он подливает в графин яд потому, что из этого графина будет пить также Петров, смерти которого Афанасьев желает, он совершает убийство Иванова с косвенным умыслом, хотя бы он твердо знал, что жидкость ядо-зита, и в то же время надеялся на то, что Иванов, не любящий сладкого, не станет пить воду с «сиропом».

Нам представляется, однако, что и в том случае, если отвлечься от определения умысла в действующем законодательстве, решение получится то же самое. В самом деле: можно ли и нужно ли вообще при предвидении и желании или сознательном допущении общественно опасного последствия ставить вопрос не только о сознании, но также о желании или сознательном допущении реализовавшегося в этом последствии социального качества действия—его опасности, незаконности и т, п.?

Если Афанасьев знает, что используемая им жидкость —яд, то это, бесспорно, дает основание для вывода, что он знал или считал вероятным, возможным или не исключенным, что от употребления этой жидкости может произойти вред, но в то же время для всех практических целей снимает необходимость постановки вопроса о том, желал ли он, чтобы жидкость была или оказалась ядом, или сознательно допускал это. В ответ на его заявление: «Я знаю, что это — яд», — было бы не очень осмысленно спрашивать его: «А хотите ли вы, чтобы это был яд?»

Дело обстоит как будто бы иначе в случае, когда Афанасьев не зяает, яд ли это, но считает это вероятным, возможным или неисключенным. В этом случае, казалось

бы, ситуация меняется не только в том смысле, что Афанасьев не знает, наступит ли вред, и может считать это соответственно всего лишь вероятным, возможным или неисключенным, но также и в том, что возникает необходимость выяснить, желает ли Афанасьев, чтобы жидкость была ядовитой, или сознательно допускает, что жидкость — яд.

Если говорить о желании субъекта, чтобы предмет или событие имели такое-то качество или свойство, такое желание в отличие от сознания того же самого в практической жизни никогда не приходит одно: оно всегда возникает и существует ради некоторого результата, который нужен «желающему». «Я сознаю, что эта жидкость— яд» — не обязательно требует каких-либо смысловых дополнений: сознание качества или свойства, будучи всего лишь его отражением в представлении, может быть «самодовлеющим состоянием» и социально нейтрально. Дело не меняется по существу от того, что сознание качества действия может означать, и обыч'но означает, предвидение неизбежности, вероятности, возможности или не-исключенности «реализации» этого качества (в нашем примере—наступления вреда). И в этом случае ситуация не перестает быть «всего лишь» отражением действительности. Напротив, «я желаю, чтобы эта жидкость была ядом» есть проявление активного отношения к окружающему миру, есть переживание и требует дальнейших пояснений путем указания на цель такого волевыражения, обычно имеющую своим содержанием «реализацию» такого качества, его «результат»: «Я желаю, чтобы эта жидкость была ядом, потому что или для того, чтобы...». Следующие за этим пояснения дают основание для социальной оценки ситуации.

Таким образом, при совершении материальных преступлений желание качества действия легко и естественно «переводится» и для большинства практических целей подлежит «переводу» в желание результата или 'В иное отношение к нему.

Что же касается сознательного допущения качества или свойства действия, например того, что цодливание яда в графин создает опасность для жизни Иванова, то, по

сути дела, речь идет здесь об оттенках все того же сознания.

По словарю, сознавать—значит воспринимать сознанием'. Сознавать—значит знать, но не только это. «Сознавать» — понятие более широкое и менее определенное, чем «знать». «Сознавать можно смутно, «знать смутно» нельзя. Пример из того же словаря: «Ребенок начал сознавать окружающее».

Таким образом, сознает прежде всего тот, кто знает. Если для того, чтобы отравить Иванова, Афанасьев использует жидкость, ядовитые свойства которой он имел возможность проверить, ввиду чего они хорошо ему известны, он знает, что своими действиями он создает опасность для жизни Иванова. Он может быть, однако, не уверен в том, что эта жидкость ядовита, и поэтому считать, что опасность для жизни Иванова не более как вероятна, возможна или не исключена. В этом случае он не знает, что его действия представляют такую опасность, но...

В этом пункте возникает интересный и важный вопрос:

как, каким термином обобщенно обозначить указанные выше оттенки интеллектуального отношения лица к опасному характеру своего действия, не являющиеся знанием? Поневоле приходят на ум такие термины, как «допущение», даже «сознательное допущение», либо их смысловые или описательные эквиваленты. По тому же словарю, «допустить» означает, в частности, «счесть возможным»2. В этом, по-видимому, причина того, что в постановлении «О судебной практике по делам об изнасиловании» от 25 марта 1964 г. Пленум Верховного Суда СССР указал, что по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР подлежит ответственности лицо, которое «знало или допускало, что совершает насильственный половой акт с несовершеннолетней...»3.

Та же тенденция отмечается в определениях по отдельным делам. Б., преследуя Я., спрятавшуюся от него в комнате соседей, выстрелил из револьвера в дверь комнаты так, что пуля прошла через всю комнату на уровне человеческого тела. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР пришла к выводу, что Б. «не только сознательно допускал возможность ее (Я.) убийст-

' С. И. Ожегов, Словарь русского языка, М., 1954, стр. 734.

2 Т а м же, стр. 170.

3 «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1964 г. № 3, стр. 20.

181

ва, но и желал ее смерти, т. е, действовал с прямым умыслом»'.

Таким путем в описание интеллектуального элемента умысла незаметно вводится термин, использованный законодателем при описании волевого элемента, и допущение начинает противопоставляться не желанию, как это делает закон, а знанию.

Было бы, конечно, точнее, если бы в постановлении от 25 марта 1964 г. Пленум Верховного Суда СССР написал:

знал или считал вероятным, возможным или не исключенным, что потерпевшая — несовершеннолетняя, а Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР в определении по делу. Б. выразила бы свою позицию примерно так: считал смерть Я. возможной и желал причинить ее.

Дело здесь, однако, не только в неточности терминологии, но также и в том, что вслед за этой неточностью следует совсем уже неправомерная трактовка указанных оттенков интеллектуального отношения как косвенного умысла. Термин «допущение» в терминологическом обороте уголовного права начинает, как мы видели, фигурировать в двух разных—волевом и интеллектуальном— смыслах. В результате возникает своеобразная ситуация.

Установив, что лицо считало возможным, что употребляемая им жидкость ядовита, мы вслед за тем должны выяснить, допускало ли оно это обстоятельство лли нет. Как видно, указанное выше двойное словоупотребление ни к чему, кроме путаницы и создания искусственных л трудно преодолимых доказательственных сложностей, привести не может.

Мы, таким образом, считаем, что при совершении умышленных преступлений, имеющих структуру (а • Ь • /-) психическое отношение к элементу <кЬ» выражается в сознании («представлении») его социального качества и не может описываться в терминах прямого и косвенного умысла. Вид умысла определяется я виды умысла различаются здесь только применительно к последствиям действия или бездействия виновного.

' «Сборник постановлений Пленума, Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР. 1961—1963 гг.», М., 1964, стр. 87.

182

Само собой разумеется, в соответствии с последовательностью элементов указанной выше структуры, если акт внешнего поведения не образует действия с его объективными и субъективными компонентами («а»), вопрос о психическом отношении к «Ь» и «г» снимается. Если действие налицо, но установлено, что субъект не сознавал его социального характера (<й»), вопрос о возможности умысла в отношении последствия («г») снимается. Однако, если лицо не сознавало, но должно было и могло сознавать «&», это может служить основанием для предположения, что оно по меньшей мере должно было сознавать и возможность наступления последствия'.

Соображения о «субъективном режиме» элемента «Ьх-в структурах типа (а • Ь - г] с некоторыми уточнениями применимы и для решения вопроса о «субъективном режиме» того же элемента в структурах типа (а •Ь), например при незаконном обыске, и типа (а • Ь • з), например при оскорблении. Уточнение заключается в том, что психическое отношение к элементу «Ь» в структурах типа (а • Ь), может безоговорочно описываться в терминах, использованных законодателем в определении умысла, так как в структурах этого типа, как было показано выше, социальный элемент вместе с фактическим ядром образует «все» общественно опасное деяние. Это, однако, распространяется и на указанный элемент в структуре типа (а • Ь • 5), где этот элемент и сопутствующее обстоятельство «5» в формуле структуры взаимозаменяемы (оскорбление может быть описано как неприличное обхождение с другим лицом—«&», унижающее его достоинство—«5»), ввиду чего сама эта формула может быть представлена в виде (а • Ь\ • Ьч). Здесь общественно опасное деяние образуется двуединством (Ь\ • &г) вместе с фактическим ядром, ввиду чего психическое отношение к юридически однородной группе {Ь\'Ь^) может описываться в терминах законодательного определения умысла.

Таким образом, мы считаем, что при совершении умышленных преступлений психическое отношение к элементу «Ь» в интересующих нас структурах выражается всоз-

* К вопросу о возможности неосторожного отношения к отдельным элементам указанных выше структур мы вернемся в дальнейшем.

183

нации его социального качества и исчерпывается этим сознанием; оно не может описываться в терминах прямого и косвенного умысла.

Такое решение вытекает из определения умысла в законе, различающего прямой и косвенный умысел в зависимости от характера волевого отношения лица к общественно опасным последствиям своих действий; между тем элемент «Ь» в интересующих нас структурах, как и в ранее рассмотренной структуре (а •Ь-г), к категории последствий не принадлежит.

Но и независимо от законодательного определения умысла, если установлено, что лицо совершает действие, сознавая его незаконность или его иначе определяемый общественно опасный характер, можно ли и нужно ли ставить после этого еще и вопрос о том, желается или не желается, допускается или не допускается эта незаконность?

Если Афанасьев знает, что осуществляемая им охота незаконна, что, например, он в сентябре охотится на тетеревов, на которых в этом месяце охотиться запрещено', есть ли смысл пытаться сверх того выяснить, желал ли он, чтобы это был именно сентябрь, а не какой-либо другой месяц. По-видимому, никакого криминологического или юридического смысла в этом 'нет—в частности, потому, что желать этого Афанасьев может лишь ввиду чего-то другого («потому, что...» или «для того, чтобы...»), что находится за пределами состава преступления.

Ну, а если Афанасьев, нетвердо зная правила охоты, охотится на тетеревов в сентябре, считая вероятным, возможным или неисключенным, что в этом месяце на них охотиться запрещено, полезно ли, сверх того, устанавливать, допускал ли он или яе допускал, однако не в интеллектуальном («считал возможным»), а в волевом (безразлично относился) смысле, что сентябрь уже наступил? Мы не видим пользы и в этом. Мы считаем, что формула:

«Лицо, охотящееся в сентябре на тетеревов и сознающее, что в этом месяце охотиться на них запрещено, действует умышленно не только в том случае, когда оно желает, чтобы это был именно сентябрь, но и тогда, когда ему это не нужно, но оно в то же время не рассчитывает ни на ка-

' По правилам охоты, на тетеревов разрешается охотиться п течение десяти дней в августе по скользящему графику.

184

кие реальные обстоятельства, которые по его расчету должны и реально могут предотвратить то, чтобы это был сентябрь»,—криминологически беспредметна и юридически бессмысленна'.

Мнения практиков о субъективном отношении к социальному элементу

Проведенный опрос практических работников показал, что значительная часть опрошенных считает, что деление умысла на виды применительно к таким умышленным преступлениям, в состав которых общественно опасные последствия деяния не включены (например, незаконный выезд за границу или въезд в СССР, клевета, сопротивление представителю власти, хулиганство), невозможно или нецелесообразно. Из 100 опрошенных работников судебных и прокурорско-следственных органов по этому вопросу высказались 75 человек, из которых 37 (49%) считают, что такое деление проводить можно, 28 (37%) —что его невозможно провести, 8 (11%) —что его проводить нецелесообразно и 2 опрошенных (3%) сообщили, что не имеют по этому вопросу определенного мнения. Таким образом, 48% ответивших высказались против деления умысла на виды применительно к формальным преступлениям.

Переходя к анализу собранного в результате опроса материала, следует заметить, что в ряде анкет вывод за деление или против деления умысла на виды в отношении формальных преступлений не подкрепляется какими-либо аргументами. Ответ, характерный для первой группы: «Можно делить». В одном случае сказано: «Можно и это будет полезно для общества, это даже необходимо».

Другая анкета: «Можно», и здесь же, несколько неожиданно, имея в виду перечисленные выше преступления:

«В этих случаях имеет место прямой умысел».

К этой группе ответов примыкают такие, в которых вывод в пользу деления обосновывается общей ссылкой

' Б. С. Никифоров, Об умысле по действующему уголовному законодательству, «Советское государство и право» 1965 г. № 6, стр. 34. В этой статье вопрос о психическом отношении к социальному элементу в составе формальных преступлений решался иначе, чем в настоящей работе, и, как мы теперь думаем, неточно.

185

на ст. 8 УК. РСФСР или словами: «Формально можно» или «По волевому критерию».

Ответы, типичные для второй группы: «Отличить невозможно» или, оставляя в стороне теорию: «На практике этот вопрос не возникает», «В таком разграничении не усматривается потребности».

Однако многие ответы в той и другой группе сформулированы детальнее и снабжены аргументами.

В группе «за деление» авторы некоторых ответов проводят различие между отдельными преступлениями, входящими в приведенный выше перечень. Одни допускают косвенный умысел при сопротивлении представителю власти, для всех других случаев считая необходимым прямой. Другие считают прямой умысел необходимым только для клеветы и хулиганства. Третьи указывают, что при сопротивлении и хулиганстве умысел можно, а пр.и выезде за границу и при клевете нельзя разграничивать на виды. Четвертые придерживаются мнения, что умысел можно делить на виды во всех указанных случаях. Один из ответивших, допуская косвенный умысел при клевете, в то же время ответил, что сопротивление и хулиганство «совершают... в основном в нетрезвом состоянии, не думая о последствиях».

Это пояснение, которое может показаться беспредметным, на самом деле дает возможность уяснить подход'многих сторонников «деления» к интересующему нас вопросу и может служить «введением» к ряду более подробно аргументированных ответов этой группы.

В некоторых из этих ответов указывается, на первый взгляд, не очень предметно, что в формальных преступлениях деление умысла на виды следует проводить по характеру действий, с учетом обстоятельств дела, в первую очередь мотивов и целей действия. Например, при хулиганстве, если мотив связан с диспозицией ст. 206 УК РСФСР — прямой умысел, а «при опосредствовании преступных действий иными мотивами» — косвенный.

Предметность этим соображениям придают другие ответы, как бы развивающие, иногда не очень четко, намеченную в указанных соображениях мысль. Не раз встречающийся вариант: умысел в этих случаях разграничивается на виды по характеру психического отношения виновного «к самому факту совершения действий, образующих состав преступления, ибо в конечном счете любое

преступление причиняет ущерб социалистическому правопорядку». Продолжение той же линии: «Это можно решить, исходя яз того, на что конкретно был направлен умысел». Еще один шаг в том же направлении: «Если и разграничивать, то по отношению к возможным последствиям». Наконец, та же идея в наиболее развитом виде в нескольких вариантах. Один вариант: «В формальных преступлениях общественно опасные последствия деяния не включены потому, что они очевидны. Это и дает возможность разграничивать прямой и косвенный умысел. Например, отношение к нарушению общественного порядка». Другой: «Видимо, только в том случае, если действие (клевета, выезд и т. д.) считать одновременно и результатом». Еще один вариант: «Прямой в отношении са-м.их действий и прямой или косвенный в отношении последствий».

Нетрудно, таким образом, видеть, что идею деления умысла на виды применительно к формальным преступлениям ее сторонникам удается провести только в результате отказа от самой концепции беспоследственных преступных деяний и на этой основе путем трактовки умысла и его видов как отношения субъекта к последствию своего действия.

Аргументы противников деления умысла в формальных преступлениях на виды не столь разнообразны. Некоторые из них, поверив часто встречающимся утверждениям, что прямой умысел опаснее косвенного и что смысл их различения заключается в этом, возражают против деления, исходя из этих позиций. Один из ответов: «Не следует разграничивать, так как эти преступления являются общественно опасными, и снижать борьбу с ними не следует». Встречаются я ответы, что «в данном случае косвенный умысел лучше исключить».

Однако большинство ответивших (19 из 28, т.е. 68%) считают, что деление в этих случаях неприменимо потому, что преступления этого вида совершаются только с прямым умыслом. Этот вывод обычно не аргументируется, однако в одном случае указывается, что разграничение умысла на виды здесь «является искусственным, так как при совершении такого рода преступлений виновный действует с прямым умыслом к совершенным им общественно опасным действиям». Другой аргумент в пользу того, что здесь возможен только прямой умысел:

187

«...нормы поведения лица....—это общественная мораль». В одном случае прямой умысел отождествлен с сознанием противоправности: «хулиганство совершается с прямым умыслом потому, что в результате разъяснения законодательства по этому вопросу каждый гражданин прекрасно знает об усилении ответственности за хулиганство и о последствиях своих поступков».

Скептическое отношение ряда практических работников к делению умысла на виды в отношении формальных преступлений отражает отсутствие такого деления в практической жизни, с которой эти работники имеют дело:

в практике борьбы с преступностью в таком делении и в самом деле «не усматривается потребности». Что же касается ссылки на то, что здесь возможен только прямой умысел, то это—точное отражение того, что обнаруживается в литературе: забвение того, что прямой умысел, как .и косвенный, есть форма отношения не к действию, а к последствию, и того, что умысел во всех случаях есть отношение не к самому действию, а к его социальному характеру. В этом смысле представляет интерес мнение одного из опрошенных прокуроров, указавшего, что перечисленные преступления являются умышленными, «так как, совершая указанные действия, виновный сознает их общественно опасный характер». Автор допускает в этих случаях возможность прямого и косвенного умысла, однако проводит это деление в рамках все того же сознания: при прямом умысле лицо сознает, что его действия являются общественно опасными, а при косвенном—что они могут быть, а могут и не быть таковыми.

Пределы вменения социального элемента в неосторожность

Нам предстоит рассмотреть вопрос о возможности неосторожного отношения к элементу «&». Находясь за рамками настоящего исследования, он тем не менее непосредственно примыкает к рассматриваемым в настоящей работе теоретическим вопросам и имеет большое практическое значение.

Прежде, однако, чем приступить к рассмотрению этого вопроса, следует ответить на возможное возражение, что сама его постановка неправомерна. Как было подчеркнуто выше, действующее законодательство раскры

вает понятие неосторожности только в терминах отношения виновного к последствиям своих действий. Мы видели также, что теоретики делают из этого иной раз вывод, что за «неосторожные действия», которые не вызвали общественно опасных последствий, нельзя привлекать к уголовной ответственности1. Однако это не мешает теории рассматривать в качестве неосторожного преступления разглашение государственной тайны, в состав которого последствия не входят2. Так как в подобных случаях, с одной стороны, привлечение к уголовной ответственности является необходимым, а с другой — это решение не соответствует определению неосторожности в законе, следует прийти к выводу, что это определение не отвечает жизненным потребностям борьбы с общественно опасными проявлениями.

Выход из этого несоответствия следует искать на путях перестройки общего определения неосторожности3. Пока этого не произошло, мы считаем возможным для характеристики неосторожного отношения к элементу «&» пользоваться, ти^аНз ти^апсИз, терминами, употребляемыми законодателем в действующих определениях умысла и неосторожности, т. е., в частности, говорить в .этих случаях о том, что лицо не сознавало, но должно было и могло сознавать общественно опасный характер своего действия или бездействия. Само собой разумеется, это относится лишь к тем случаям, когда психическое отношение к элементу «&» не обрисовано в применяемой статье Особенной части как умышленное (графы 3—6 приведенной выше схемы)4.

Возвращаясь к поставленному вопросу, следует заметить, что мы можем юридически обязать человека сознавать нечто лишь в том случае, если для такой обязанности имеется основание.

Когда речь идет об обязанности и возможности сознавать (предвидеть) возможность наступления общест-

' <Советское уголовное право. Часть Особенная», М., 1965, стр. 53—55.

2 «Уголовное право. Часть Общая». М., 1956, стр. 221—222.

3 Здесь авторы идут дальше, чем это сделал один из них — Б. С. Никифоров — в статье «Об умысле по действующему уголовному законодательству» («Советское государство и право» 1965 г. № 6, стр. 36).

4 См. стр. 161, 162.

189

венно опасных последствий опасного или антиобщественного действия, вопрос решается сравнительно просто. Сознавая или будучи обязан и имея возможность сознавать подобный характер своего действия и, несмотря на это, совершая его, человек создает для себя по меньшей мере обязанность сознавать или предвидеть возможность наступления естественных непосредственных последствий этого действия. При этом, так как субъективное отношение во втором случае есть умозаключение от субъективного отношения в первом, границы второго субъективного отношения определяются границами первого. Если Б., сознавая или будучи обязан и имея возможность сознавать, что в комнате за дверью находится Я., стреляет в дверь так, что пуля проходит через всю комнату .на уровне человеческого тела, он создает для себя по .меньшей мере обязанность сознавать возможность смерти Я. Если же он стреляет в дверь при отсутствии указанного субъективного отношения, он не создает для себя обязанности и не получает возможности построить только что обозначенное умозаключение. Например, прежде чем произвести выстрел, Б. заглянул' в комнату и никого не увидел там, так как в этот момент Я. пряталась в шкафу.

Вопрос об обязанности и возможности сознавать социальный характер самого действия представляется более сложным. Контуры и границы обязанности и возможности умозаключать установить значительно легче, чем контуры и границы обязанности и возможности знать. Упрек: «Ты не знал, но должен был и мог знать» — может быть, конечно, адресован должностному лицу, действующему в пределах своей должностной компетенции. Однако он, по-видимому, не может быть сделан гражданину, не знавшему о том, что деньги, которыми он расплачивается, поддельные. Граница между наличием и отсутствием обязанности и возможности знать проходит где-то между этими двумя крайними примерами. Вопрос заключается в том, где именно она проходит.

Подходя к решению этого вопроса, необходимо заметить, что обязанность знать не может возлагаться ;и не возлагается на граждан уголовным законом. Веления и запреты уголовного закона чрезвычайно разнообразны и относятся к самым различным сферам общественных отношений. Обязанность знать их не может быть возло

жена на граждан уже по одному тому, что ее невозможно выполнить.

Если гражданин не обладает знанием уголовного закона, он не может восполнить это знание никакими умозаключениями: не будучи ни произвольными, ни субъективными, правовые нормы в то же время не являются суждениями, они не отражают реальности, а лишь говорят о том, какой она должна быть, и поэтому не истинны и не ложны'. Отсюда, принадлежность лица к числу граждан или нахождение иностранца или лица без гражданства на советской территории не создает ни презумпции знания ими велений и запретов уголовного закона, ни обязанности для них строить умозаключения к факту существования этих велений и запретов или к их содержанию.

В нашей теоретической литературе часто встречаются соображения о том, что знание уголовного законодательства широко распространено среди граждан.

Эти соображения обосновываются, с одной стороны, ссылкой на то, что граждане широко информируются о новых уголовных законах, а также принимают активное участие в осуществлении социалистического правосудия.

Помимо этого, воспитание в школе и семье, воздействие печати и литературы, вся проводимая в стране культурно-воспитательная работа создают у советских граждан «достаточное представление о том, какие действия являются общественно опасными»2. Отсюда вывод: только в исключительных случаях «лицо действительно не могло знать о признании того или иного умышленного деяния преступным»3.

С другой стороны, так как «общественная опасность и противоправность деяния связаны в уголовном праве как содержание и форма», «едва ли возможно сознавать со-

* Георг Клаус, Сила слова, М., 1967, стр. 181, 184. Это, само собой разумеется, относится только к характеристике нормы в качестве запрета или веления. Ее несубъективность обусловлена тем, «)то ее существование вызвано объективно существующими интересами и она должна быть пригодной для того, чтобы воздействовать на избирательное поведение людей. Что касается содержащихся в норме определений (преступления, умысла, кражи), они так или иначе отражают реальные явления (см. стр. 42 и ел.).

2 А. А. Пионтковский, Учение о преступлении по советскому уголовному праву, М., 1961, стр. 354.

* Т а м же.

191

держание—степень общественной опасности, требуемой для признания деяния преступным, и не сознавать правового выражения этого содержания—противоправность деяния в смысле уголовного права»1.

В ходе подготовки настоящей работы было опрошено 218 проживающих в Москве граждан, не имеющих профессионального отношения к уголовному праву и деятельности органов юстиции. Целью опроса было выяснить, в какой мере граждане, знающие, кояечяо, что нельзя хулиганить или воровать, ориентируются, так сказать, в следующих после этого и дальнейших «эшелонах» запретов и велений уголовного права2.

Среди опрошенных был-м: 31 человек с высшим образованием, 31 студент, 36 учащихся 9—10 классов дневной школы и 100 прочих, в том числе значительное число учащихся школ рабочей молодежи.

К «первому эшелону» интересующих нас явлений мы отнесли .некоторые положения Общей части. Ответы на вопросы о них отражают общие представления граждан об основаниях и границах уголовной ответственности.

Допускает ли закон осуждение к лишению свободы 13-летнего подростка, который из хулиганских побуждений совершил поджог принадлежащего государству дома: правильных ответов—58 (27%3), неправильных—87 (40%), «не знаю»—73 (34%); таким образом, не ответили правильно 160 (74%).

Подлежит ли ответственности Л., если он убил преступника, видя, что тот пытается зарезать незнакомого А. человека: ответов правильных—148 (68%), неправильных—38 (19%), «не знаю»—32 (13%); не ответили правильно 70 человек (32%).

Считаете ли вы преступлением лишение жизни человека, совершенное душевнобольным: ответов правильных— 133 (60%), неправильных—75 (35%), «не знаю»—10 (5%); не ответили правильно 85 человек (40%).

* Там же, стр. 355; см. также «Уголовное право Часть Общая», М., 1906. стр. 179—180.

2 Даваемое ниже деление уголовноправовых запретов на «эшелоны» весьма условно. Оно должно быть значительно более дробным (это особенно чувствуется в разрыве между вторым и третьим (•эшелонами»).

3 Здесь и далее процентные данные округлены.

192

Считаете ли вы, 'что лицо, совершившее преступление в состоянии глубокого опьянения и не помнящее о содеянном, подлежит ответственности: ответов правильных— 215 (99,9%), неправильных—3 (0,1%), «не знаю» — нет.

На дополнительный вопрос: подлежит ли такое лицо более суровой или более мягкой ответственности, было дано ответов: правильных—162 (76%), неправильных— 53 (24%).

Ко «второму эшелону» запретов мы причислили те, которые сформулированы, как правило, в простых диспозициях и могут быть уяснены без обращения к подзаконным актам.

На вопрос: подлежит ли уголовной ответственности лицо, которое хранит без разрешения кинжал, ответили правильно 57 человек (21%), неправильно— 124 человека (62%), «не знаю»—37 человек (17%). Всего на этот вопрос не ответили правильно 161 человек (79%);

... хранит без разрешения пистолет, было ответов:

правильных—170 (78%), неправильных—24 (11%), «не знаю»—24 (11%); не ответили правильно 48 человек (22%);

...не сообщает властям о достоверно известном ему факте неосторожного убийства, совершенного соседом по квартире: ответов правильных—15 (7%), неправильных—161 (74%), «не знаю»—42 (19%); не ответили правильно 203 человека (93%);

... яе возвращает знакомому значительную сумму денег, взятую взаймы: ответов правильных—63 (29%), неправильных—110 (50%), «не знаю»—45 (21%); не ответили правильно 155 человек (51%);

...получает в ателье проката аккордеон с целью пропить его и пропивает: ответов правильных—170 (78%), неправильных—16 (7%), «не знаю»—32 (15%); не ответили правильно—48 (22%).

К «третьему эшелону» запретов мы отнесли такие, которые содержатся в бланкетных диспозициях, однако содержащих описание преступлений, не связанных с нарушением технических'норм. В этой области было поставлено два вопроса.

Первый. Уголовный закон устанавливает наказание за занятие запрещенным промыслом. Назовите известные вам запрещенные промыслы.

На этот вопрос был дан только одни (!) верный ответ

(0,4%) в форме приведения нескольких правильных примеров. Неправильных ответов было дано 181 (83%), ответов «не знаю»—36 (16,6%); не ответили правильно

217 (99,6%).

Любопытно при этом, что в неправильных ответах в качестве примеров запрещенного промысла упоминались, как правило, деяния, запрещенные уголовным законом в качестве самостоятельных составов. Это варианты незаконной охоты («браконь&рство», охота на бобра, лося, котиков, зубров, из нарезного оружия—145 примеров), незаконного занятия рыбным промыслом (глушение, травля рыбы—39), самогоноварение (39), спекуляция (47), контрабанда (15), торговля наркотиками (13) и др.

Второй. Закон предусматривает уголовную ответственность за частнопредпринимательскую деятельность V. коммерческое посредничество. В чем может выражаться то и другое?

На этот вопрос было получено всего лишь 10 правильных ответов (4,5%). Неправильных ответов 'было 85 (39%), «не знаю»—123 (56,5%).

И в этом случае в неправильных ответах в качестве примеров частнопредпринимательской деятельности и коммерческого посредничества нередко упоминались деяния, самостоятельно запрещаемые уголовным законом:

спекуляция (55); самогоноварение (42), перекупка краденых вещей (8), контрабанда (4), взяточничество (6), сводничество, а также «блат», «плагиат», «фарцовка», «махинации» и т. п. В нескольких случаях были названы разновидности запрещенного промысла.

Таким образом, по «первому эшелону»—по вопросам Общей части—на 872 вопроса (по последнему вопросу мы взяли только дополнительный вариант) было дано ответов: правильных—501 (58%), неправильных—253 (29%), «не знаю»— 115 (13%); ответы не были правильными в 368 случаях (42%).

По «второму эшелону» запретов на 1090 вопросов было дано ответов: правильных—475 (43%), неправильных—435 (40%), «не знаю»—180 (17%); ответы не были правильными в 615 случаях (57%).

По «третьему эшелону» запретов на 436 вопросов было дано лишь около 10 (3%) правильных ответов, неправильных было 266 (60%), «не знаю»—160 (37%); ответы не были правильными в 426 случаях (97%).

194

Приведенные данные могут дать основания для вывода, что по мере движения от первого к третьему «эшелону» запретов и велений уголовного закона представления граждан об их содержании становятся все менее определенными: процент правильных ответов уменьшается (58, 43я3), процент неправильных ответов растет (29, 40, 60), растет и число ответов «не знаю» (13, 17, 37). Соответственно процент лиц, не давших правильных ответов, выражается по этим трем группам в 42, 57 и 97.

В нарисованной нами картине нет ничего ни неожиданного, ни тревожного. Вменяемый человек, достигший возраста уголовной ответственности, сознает «незаконность» большинства преступлений: сознавая общественную опасность убийства или кражи, он умозаключает, что эти действия запрещены законом. Что касается других преступлений, то можно быть прекрасным гражданином и хорошим работником в своей области, не имея ни малейшего представления о том, что перемещение через границу оружия влечет уголовную ответственность, что хулиганство включает в себя не только грубое нарушение общественного порядка, но и явное неуважение к обществу и что уголовную ответственность влечет недонесение не о любом изнасиловании, а только о таком, которое сопряжено с угрозой убийством или какими-либо другими отягчающими обстоятельствами, указанными в законе.

Напротив, нормы неуголовного закона, регулирующие более или менее специализированную деятельность людей, можно и нужно знать. Они всегда более или менее однопредметны и поэтому более или менее однородны. Лица, занятые деятельностью такого рода, как правило, специально изучают нормы, без знания которых они в ряде случаев не только не вправе, но и фактически не могут заниматься ею. Если врач, бухгалтер или шофер, не знающие правил своей профессии, попытаются работать в своей области, такая «работа» будет представлять опасность для общества и быстро приведет их к конфликту с уголовным законом. Кстати сказать, они обычно имеют представление и о том разделе уголовного законодательства, с которым в случае ненадлежащего выполнения ими своих обязанностей они могут войти Б «соприкосновение».

Более того. Если исключить 'нередкие, как мы видели, случаи, когда лицо, занимаясь нормативно урегулирован-

ной деятельностью, не сознает этого ил.и не сознает такого ее характера, например пересекает государственную границу без разрешения в результате потери ориентировки (но не потому, что оно не знало, что для этого требуется разрешеяие) или занимается тем или иным промыслом, яе зяая, что для производства промыслов установлены определенные правила (в отличие от незнания самих этих правил), в подобных ситуациях ответственность за 'незаконные действия должна быть исключена. Факт нахождения лица в той или иной должности или его занятие той или иной профессией или тем или иным промыслом и т. п. создает для него одновременно и возможность, и обязанность строить умозаключения от этого факта к существованию и содержанию правил, регулирующих отправление должности или профессии. Если оно не использует эту возможность и совершает правонарушение, оно должно пенять на себя. Поэтому в отличие от того, что обычно говорится об этом в литературе', мы считаем, что неосторожность возможна при воспрепятст-вовании законной деятельности профсоюзов, незаконном распространении чужого произведения, незаконной порубке леса, незаконной охоте и вообще при совершении всех преступлений, предусмотренных статьями с бланкетной диспозицией, если, конечно, в ней тем или иным способом не выражено желание законодателя ограничить ответственность лишь случаями, когда субъект действует умышленно2. Поэтому выпуск недоброкачественной продукции из промышленных предприятий (ст. 152 УК РСФСР) может влечь ответственность также при наличии неосторожности, в то время как выпуск в продажу заведомо недоброкачественных товаров (ст. 157 УК РСФСР) —только при наличии умысла.

Если же, напротив, лицо осуществляет ту или иную деятельность в сфере, нормативно не регулируемой в только что указанном смысле, мы не видим оснований обязывать его сознавать (знать или считать вероятным,

* См., например, «Уголовное право. Часть Особенная», М., 1966, стр. 233—234, 245, 320, 343.

2 Авторы «Научного комментария к Уголовному кодексу РСФСР» (Свердловск, 1964. стр. 193, 194) почему-то считают, что указание в определении преступления на незаконность делает преступление умышленным,

196

возможным или неисключенным) нечто, чего оно не сознает. В соответствии с этим лицо, расплачивающееся поддельными деньгами, не сознавая того, что деньги — поддельные, какую бы степень небрежности оно при этом ни проявило, не подлежит уголовной ответственности за сбыт поддельных денег.

Эта совокупность вопросов получила интересное отражение в материалах опроса практических работников.

Перед практическими работниками органов суда и прокуратуры был поставлен вопрос о психическом отношении субъекта к характеру своих действий, с одной стороны, при изнасилований и доведении до самоубийства, с другой—при нарушении техники безопасности, .незаконной охоте и частнопредпринимательской деятельности1.

Как видно, в первом случае субъект нормативно не обязан, а во втором—обязан сознавать социальный элемент совершаемого. В связи с этим суть дела в значительной мере сводится здесь к тому, допустимо ли в рамках состава соответствующего преступления неосторожное отношение к этому элементу. Постановка вопроса в этой последней плоскости была полезна еще и потому, что она имела известное «отвлекающее» .значение и поэтому, как мы увидим, дала возможность «попутно» выяснить некоторые другие важные моменты, имеющие значение для проблемы умысла.

Такое значение имел, в частности, вопрос: «Возможна ли неосторожная вина при изнасиловании». Как и следовало ожидать, подавляющее большинство опрошенных (91 человек из 98, т. е. 93%) ответили на этот вопрос отрицательно. Однако изучение выдвинутых опрошенными аргументов выявило любопытную картину.

У значительной части опрошенных отрицательный ответ явился результатом того, что они ие в полной мере

* Читатель помнит, что психическое отношение к социальному элементу деяния, если он вместе с «фактическим ядром» не придает ситуации свойства объективной общественной опасности, мы предпочитаем не называть умыслом (стр. 177). Однако при составлении анкет и при обобщении полученного на их основе материала мы, естественно вынуждены были пользоваться привычными терминами, например говорить об умысле в отношении характера действия при доведении до самоубийства.

197

уяснили себе либо структуру, либо юридическую суть проблемы.

В первом случае, приняв доказываемое за доказанное, отвечавшие рассуждали по такой схеме: насилие не может быть неосторожным, поэтому, если применяется насилие, субъект действует умышленно. Типичные примеры: «При неосторожности сила не применяется», «Само применение насилия делается умышленно», «Неосторожным насилие быть .не может. Насилие всегда преследует цель. При неосторожной вине цель, как правило, отсутствует», «Изнасилование может иметь место только с прямым умыслом, поэтому неосторожной формы вганы не может быть, так как это будет противоречить смыслу (понятию) прямого умысла».

Между тем логический центр вопроса заключался именно в установлении того, что неосторожное отношение к характеру способа, с помощью которого преодолевается сопротивление потерпевшей, исключает возможность считать этот способ насилием.

Во втором случае отвечавшие рассматривали умысел как отношение к фактическому характеру своих действий и на этой основе приходили к убедительному выводу, что совершить половое сношение по неосторожности нельзя. Примеры: «Трудно себе представить, как можно изнасиловать по неосторожности»; «Субъект прямо желает удовлетворить свои половые потребности»;

«Совершить .насильственный половой акт без желания совершить его — невозможно»; «При изнасиловании цель совпадает с последствиями»; «Изнасилование сопровождается многочисленными действиями, результат от которых ожидается и достигается один», в то время как неосторожные преступления имеют, как правило, одноактный характер.

Между тем юридическая суть вопроса заключалась в этом случае в установлении отношения лица к социальному элементу деяния—насильственному характеру способа вступления в половое сношение.

В этом отдают себе отчет некоторые из заполнивших анкету. Они подчеркивают, что субъект может ошибочно считать сопротивление женщины притворным. При этом одни считают, что допущенная при такой ситуации неосторожность («должен был я мог понимать, что сопротивление действительное») обосновывает вменение со

деянного в вину в качестве изнасилования. «Нужно решать, — пишет один из авторов, — в каждом отдельном случае, в зависимости от поведения потерпевшей, а вообще неосторожная вина при изнасиловании возможна». Приведя случай, когда мужчина, ошибочно полагая, что женщина, встретившая его в условленном месте,—та самая, с которой он через посредника договорился о встрече, применил для вступления с нею в половое сношение насилие, другой автор подчеркивает: «Изнасилование есть—умысла нет».

Другие опрошенные полагают, что неосторожность в отношении характера способа исключает возможность квалификации содеянного как изнасилования. «Еслл не нанял сопротивления потерпевшей,—пишет один из них, — как отказа от акта, вины его в том нет».

В ответах на вопрос анкеты о возможности «неосторожного изнасилования» выявилась и еще одна поучительная деталь. Из числа авторов, высказывающихся против такой возможности, некоторые стремятся раскрыть субъективную сторону деяния в традиционных терминах прямого умысла, искусственно придавая при этом извасиловаиию обрисовку материального преступления. «Лицо предвидит, — говорится в одном ;нз ответов,—'что оно совершает насилие, сознает свои действия и желает наступления изнасилования». Другой ответ:

«Субъект сознает, предвидит свои общественно опасные действия и желает неизбежности наступления общественно опасных последствий».

Однако другие работники, чувствуя, быть может, искусственность такого подхода, раскрывают умысел при изнасиловании только через сознание общественно опасного характера совершаемых действий. «Диспозиция ст. 117 УК..,—пишет один из опрошенных,—предполагает сознание преступником противоправности своих действий при преодолении сопротивления потерпевшей». Другой автор отвергает возможность неосторожного изнасиловаиия, «поскольку виновный сознает, что совершает половой акт против воли или без согласия потерпевшей».

На вопрос о возможности неосторожного отношения к характеру своих действий при доведении до самоубийства из 99 опрошенных отрицательно ответили 87 человек, т, е. 87%. Интересно, что, несмотря на отсутствие в

постановке этого вопроса «отвлекающего» элемента, положительные и отрицательные ответы яа него распределились примерно так же, как и по вопросу о возможности неосторожного изнасилования. Несколько больший (на 6%) удельный вес положительных ответов в этом случае мы склонны объяснить тем, что в определении доведения до самоубийства в законе социальный элемент («доводящий» характер поведения виновного) выдвинут на передний план и поэтому у опрашиваемых было меньше соблазна заняться размышлениями о возможности неосторожного отношения к самим по себе действиям в их фактическом содержании. Возможно, что если бы законодатель поступил таким же 'образом при построении определения изнасилования (например, «применение физического насилия, угроз или использование беспомощного состояния потерпевшей при половом сношении с нею»), то указанного различия не было бы.

Значительное сходство в распределении ответов на тот и другой 'вопросы при низком удельном весе положительных ответов дает нам основания и для более важного для целей нашей работы вывода: несмотря на отсутствие четкого ответа на этот вопрос в литературе, подавляющее большинство практических работников «чувствуют», что при отсутствии неуголовно-правового нормативного источника обязанности сознавать нечто, в частности, социальный характер действия, оно не может быть вменено не сознающему лицу в неосторожность.

Естественно, ответы практических работников на вопрос о возможности неосторожного отношения к характеру своих действий при нарушении должностным лицом правил охраны труда представили существенно иную картину, чем обрисованная выше в связи с вопросами о неосторожном изнасиловании и неосторожном доведении до самоубийства. Из 117 практических работников, ответивших на указанный вопрос, положительный ответ дали 68 человек, т. е. 58°/о. Для того чтобы иметь возможность более полно оценить значение этой цифры, полезно сопоставить ее с некоторыми другими показателями того же ряда.

На вопрос: подлежит ли уголовной ответственности по ч. 2 ст. 166 УК РСФСР лицо, убившее на охоте не

сколько бобров, не зная, что охотиться на них запрещено, 52 человека из 87 опрошенных, т. е. 60%, ответили положительно. Очевидно, эта цифра отражает в первую очередь те случаи, когда субъект должен был и мог знать о незаконности своих действий.

На вопрос: необходимо ли для ответственности за частнопредпринимательскую деятельность, чтобы лицо хотя и не сознавало, но могло и должно было сознавать уголовную противоправность либо общественную опасность своих действий, из 92 опрошенных 42 человека, т. е. 46%, ответили положительно.

Эта цифра была бы выше, если бы 22 человека, т. е. 23% указанного общего числа, не пошли дальше, высказавшись за привлечение к уголовной ответственности и в том случае, когда лицо объективно занималось частнопредпринимательской деятельностью, независимо от осознания или возможности осознания общественной опасности или противоправности содеянного. Бесспорно, эти 22 человека допускают привлечение к уголовной ответственности и при наличии неосторожности в отношении незаконности частнопредпринимательской деятельности.

Перед практическими работниками был поставлен вопрос о возможности неосторожного отношения лица к последствиям своих действий в некоторых составах. Независимо от того, какова наша точка зрения на этот вопрос', мы попытались выяснить позицию практических работников опять-таки на примере составов, в которых на лице в одном случае не лежит, а 'в другом лежит нормативная обязанность сознавать опасный характер причиняющего действия. Мы предполагали—и это оправдалось—что во втором случае удельный вес положительных ответов будет значительно выше, чем в первом. Для удобства сравнения .мы отобрали составы, уже изученные нами применительно к субъективному режиму элемента «&»,

В первом случае (при отсутствии нормативной обязанности) на вопрос о возможности неосторожного отношения к последствиям при доведении до самоубийства из 108 опрошенных положительный ответ дали 48 человек, т. е. 44%.

' См. стр. 188.

201

Во втором случае (при наличии такой обязанности) на такой же вопрос применительно к последствиям нарушения правил охраны труда из 93 ответов положительных было 73, т. е. 80°/о.

Для наглядности попытаемся теперь представить результаты наших подсчетов в виде таблицы. '--^ Возможна ли в рамках ^-^ состава ^^ неосторожность в ^•^ отношении -~,^^ характера

при ^'''•-^^^

Дейс

ожидаемый ответ

твня

ожидание оправдалось (в %)

После

ожидаемый ответ

дствчя

ожидание оправдалось (в %)

изнасилования

доведении до самоубийства

нарушении техники безопасности

.незаконной охоте

частнопредпринимательской деятельности

нет нет

да да

да

93 87

58 60

46

да' да2

44 60

Положение вещей, отражаемое этой таблицей, нельзя признать благополучным. Это особенно относится к вопросу о возможности неосторожности в отношении характера действия при частнопредпринимательской деятельности и последствия при доведении ло 'самоубийства. И в том, и в другом случае удельный вес ожидаемых ответов мог бы быть значительно выше.

В отношении частнопредпринимательской деятельности это положение, по-видимому, объясняется тем, чю практические работники достаточно хорошо представляют себе уровень осведомленности граждан о том, что такое частнопредпринимательская деятельность3. Что касается отношения к последствиям в составе доведения до самоубийства, то здесь трудно предло-

' При наличии сознания опасности действия.

2 При наличии по меньшей мере неосторожности в отношении опасности действия.

3 См. стр. 194.

ЭД2

жить какое-либо объяснение, тем более что в учебной и иной литературе по этому вопросу единодушно признается, что в этом составе неосторожное отношение к последствиям является правилом.

В то же время в таблице получили отражение и некоторые закономерности. К их числу мы относим высокий удельный вес ожидаемых ответов на вопрос об ••п-ношении к характеру действия при изнасиловании и доведении до самоубийства и к характеру последствия при нарушении техники безопасности. Относительно высокий удельный вес таких ответов на вопрос об отношении к характеру действия при нарушении техники безопасности и незаконной охоте также представляется нам показательным. Существенное—на 22%—возрастание удельного веса ожидаемых ответов при переходе от «действия» к «последствию» при 'нарушении техники безопасности в косвенной форме подтверждает подчеркнутое ранее различие между границами обязанности сознавать и обязанности предвидеть.